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Geschäftsnummer: 25 UF 68/05

In der Familiensache

betreffend das mdj. Kind

hat der 25. Zivilsenat des Kammergerichts als Senat für Familiensachen durch die Vorsitzende Richterin am Kammergericht Böhrenz, die Richterin am Kammergericht Diekmann und den Richter am Kammergericht Helmers auf die mündliche Verhandlung vom 7. Dezember 2005

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde des Vaters gegen den Beschluss des Amtsgerichts nnnnnnnnnnnnnnnnnnn wird zurückgewiesen.

Der Vater hat die der Mutter im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

nnnnnnnnnn ist am nnnnn 1992 innerhalb bestehender Ehe der Kindesmutter geboren. Ein Ehelichkeitsanfechtungsverfahren wurde durchgeführt.

Die Kindeseltern waren nicht miteinander verheiratet. Sie lebten in der Zeit von 1992 bis zu ihrer Trennung 1997 in einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft.

Unter dem nnnnnn 1997 beantragte der Vater bei dem Amtsgericht nnnnnn (Vormundschaftsgericht) die Gewährung des Umgangs mit nnn .

Im Rahmen dieses Verfahrens behauptete die Mutter, dass der Vater ohne ihr Einverständnis von ihr Fotos in unbekleidetem, schlafendem Zustand gemacht habe. Ein gegen den Vater eingeleitetes Ermittlungsverfahren wegen des Vorwurfs des sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen wurde am nnnnnnn gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt.

Unter dem nnnnnn 1998 legte die Dipl. Psych. nnnnnnn ein seitens des Gerichtes in Auftrag gegebenes Sachverständigengutachten - insbesondere zur Frage des Umgangs - vor. Mit Beschluss vom nnnnnnn 1999 wurde der Umgang durch das Vormundschaftsgericht - nach entsprechendem Einvernehmen der Eltern - im wesentlichen dahingehend geregelt, dass er alle vierzehn Tage von Freitag 16.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr stattfinden solle. Außerdem wurden Ferien- und Feiertagsregelungen getroffen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Sachakten des Amtsgerichts nnnnnnnnnn -, die dem Senat vorgelegen haben, verwiesen.

Unter dem nnnnnn 1998 stellten die Großeltern (väterls.) einen Antrag auf Gewährung des Umgangs mit nnn . Dieser wurde durch Beschluss des Amtsgerichts nnnnnnnn (Familiengericht) vom nnnn 1999 zurückgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verfahrensakte des Amtsgerichts nnnnnnnnnnnnnnnn - verwiesen.

Am nnnnnnn 2000 stellte der Vater beim Amtsgericht nnnnnnnnnn (Familiengericht) den Antrag, der Mutter wegen behaupteter Nichtgewährung des Umgangs ein Zwangsgeld anzudrohen und ihr aufzugeben, ein ärztliches Attest über den Gesundheitszustand der Tochter vorzulegen. Mit Beschluss vom nnnnn 2001 wurden die Anträge zurückgewiesen. Es wird wegen der Einzelheiten auf die entsprechende Akte des Amtsgerichts nnnnnnnnnn nnnnnnnn - verwiesen.

nnn leidet an Epilepsie. Sie besucht die Lernbehindertenschule.

Der Vater gab am nnnn 2004 vor dem Bezirksamt nnnnnnnnnnnnnnnnnnn eine Erklärung zur gemeinsamen elterlichen Sorge ab. Dieser stimmte die Mutter nicht zu.

Unter dem nnnn 2004 hat der Vater bei dem Amtsgericht nnnnnnnnnn (Familiengericht) beantragt, die Sorgeerklärung der Mutter zu ersetzen. Die Mutter ist dem entgegen getreten.

Das Amtsgericht hat die Eltern und ihre (erstinstanzlichen) Verfahrensbevollmächtigten am nnnnnn 2004 angehört. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 47 - 48 d.A. verwiesen. nnn ist seitens des Amtsgerichts am 8. Februar 2005 angehört worden (Bl. 84 d.A.).

Seitens des Vaters ist unter dem nnnnnn 2005 beantragt worden, das Aufhenthaltsbestimmungsrecht für nnn auf ihn zu übertragen.

Das Amtsgericht hat die Eltern und ihre jeweiligen Verfahrensbevollmächtigten am nnnn 2005 erneut angehört. Es wird auf Bl. 124 d.A. verwiesen.

Wegen des weiteren Verlaufs des amtsgerichtlichen Verfahrens wird auf die Verfahrensakten verwiesen.

Mit Beschluss des Amtsgerichts nnnnnnnnnn vom nnnn 205 sind die Anträge des Vaters zurückgewiesen worden. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 125 d.A. verwiesen.

Der Beschluss ist dem Vater am nnnn 2005 zugestellt worden. Er hat mit am nnnnn 2005 bei dem Kammergericht eingegangenem Schriftsatz seiner vormaligen Verfahrensbevollmächtigten dagegen Beschwerde eingelegt. Diese ist nach Fristverlängerung mit am nnnnnnn 2005 bei dem Kammergericht eingegangenem Schriftsatz seines nunmehrigen Verfahrensbevollmächtigten begründet worden.

Der Vater verfolgt sein erstinstanzliches Begehren weiter. Die Mutter tritt dem weiterhin entgegen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Beschwerdebegründung (Bl. 146 - 149 d.A.) sowie die weiteren im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Der Senat hat mit Beschluss vom nnnnnn 2005 Frau nnnnnnnnnnn zur Verfahrenspflegerin bestellt.

Er hat am nnnnnn 2005 nnn , ihre Eltern, deren Verfahrensbevollmächtigten, die Verfahrenspflegerin sowie den Mitarbeiter des weiteren Beteiligten, Herrn nnnn , angehört. Es wird auf Bl. 190/191 d.A. verwiesen.

Hinsichtlich des weiteren Verfahrensverlaufs in der zweiten Instanz wird auf die Sachakten verwiesen.

II.

Die Beschwerde ist gemäß § 621 e Abs. 1 ZPO i.V.m. § 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden, mithin zulässig. In der Sache hat sie keinen Erfolg.

Der Senat folgt im Ergebnis der Ansicht im angefochtenen Beschluss, wonach weder die Voraussetzungen für eine Ersetzung der Sorgeerklärung der Mutter, noch für eine Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts (bzw. des Sorgerechtes) auf den Vater vorliegen.

1. Die Voraussetzungen, unter denen der Vater die von ihm angestrebte Beteiligung an der elterlichen Sorge für nnn erlangen kann, richten sich nach dem zum 31. Dezember 2003 in Kraft getretenen Art. 224 § 2 Abs. 3 und 4 EGBGB. Es handelt sich um die gerichtliche Ersetzung einer Erklärung gemäß § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB (vgl. dazu BVerfG Kind-Prax 2003, 61).

Eine Ersetzung kommt in Betracht, wenn der Vater bereits eine wirksame Sorgeerklärung abgegeben hat, die nicht verheirateten Eltern längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft die elterliche Verantwortung für ihr Kind gemeinsam getragen und sich vor dem 1. Juli 1998 getrennt haben. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Das Gericht hat allerdings die Ersetzung der Sorgeerklärung des anderen Elternteils nur dann vorzunehmen, wenn die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl dient.

Das Oberlandesgericht Stuttgart (KindPrax 2004, 145 ff. (146)) hat zur Frage, wann die gemeinsame elterliche Sorge in entsprechenden Fällen dem Kindeswohl dient, Folgendes ausgeführt:

"(...) Die Feststellungslast für das Vorliegen auch dieser Voraussetzung liegt beim antragstellenden Eltenteil (siehe Bundestagsdrucksache 15/1552, S. 1). (...) Wie das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 29. Januar 2003 unter C. I. 2. A) (Kind-Prax 2003, 61) ausgeführt hat, beruht die mit dem Kindschaftsreformgesetz durch § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB den Eltern eines nichtehelichen Kindes eröffnete Möglichkeit, rechtlich gemeinsame Sorge für ihr Kind zu tragen, auf einem Regelungskonzept, das unter Kindeswohlgesichtspunkten den Konsens der Eltern über die gemeinsame Sorgetragung zu deren Voraussetzung macht. Die gemeinsame Sorge setzt danach im Kindeswohlinteresse bei beiden Elternteilen die Bereitschaft voraus, aus der Elternstellung nicht nur Rechte herleiten zu wollen, sondern auch Pflichten gegenüber dem Kind zu übernehmen, also Verantwortung für das Kind zu tragen. Die Ausübung dieser gemeinsamen Verantwortung erfordert nach dem Dafürhalten des Bundesverfassungsgerichts den Aufbau einer persönlichen Beziehung zum Kind durch jeden Elternteil und bedarf eines Mindestmaßes an Übereinstimmung zwischen den Eltern. Fehlt es hieran und sind die Eltern zur Kooperation weder bereit noch in der Lage, kann die gemeinsame Sorge für das Kind dem Kindeswohl zuwiderlaufen. Der Gesetzgeber durfte nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts davon ausgehen, dass eine gegen den Willen eines Elternteils erzwungene gemeinsame Sorge regelmäßig mit mehr Nachteilen als Vorteilen für das Kind verbunden ist.

Für Fälle (...), in denen die Trennung der Eltern vor dem 1. Juli 1998 erfolgt ist und diesen daher in der Zeit ihres Zusammenlebens die Begründung der gemeinsamen Sorge durch übereinstimmende Sorgeerklärungen verbaut war, führt das Bundesverfassungsgericht weiterhin aus, dass aus der Tatsache der Trennung der Eltern nicht typisierend geschlossen werden könne, dass es den Eltern an der notwendigen Kooperationsbereitschaft fehlt. Auch die nach der Trennung erklärte Wiegerung der Mutter, eine Sorgeerklärung abzugeben, sei dafür kein ausreichendes Indiz. Allerdings könne in solchen Fällen auch nicht vermutet werden, dass die gemeinsame Sorge der Eltern in der Regel dem Kindeswohl dient. Deshalb habe der Gesetzgeber für derartige Fälle dem Vater, welcher die gemeinsame Sorge mit der Mutter erhalten will, die aber keine Sorgeerklärung abgibt, eine gerichtliche Einzelfallprüfung zu eröffnen, ob das Kindeswohl einer gemeinsamen Sorgetragung entgegensteht.

Der Gesetzgeber hat sich mit der schließlich verabschiedeten Fassung von Art. 224 § 2 Abs. 3 EGBGB bewusst für einen strengeren Prüfungsmaßstab in Bezug auf das Kindeswohl entschieden, indem er die positive Feststellung der Kindeswohldienlichkeit zur Voraussetzung für den Übergang zur gemeinsamen Sorge gemacht hat (Bundestagsdrucksache 15/1552, S. 10).. (...) Die Wortwahl des Gesetzgebers steht in Übereinstimmung mit derjenigen in anderen Vorschriften, welche die Beteiligung des mit der Mutter nicht verheirateten Vaters an der elterlichen Sorge betreffen (...).

Bei der Prüfung, ob die gemeinsame Sorge dem Wohl des Kindes dient im Sinne von Art. 224 § 2 Abs. 3 EGBG, sind die aus anderen Verfahren betreffend die elterliche Sorge bekannten Kriterien wie etwa die gewachsenen Bindungen des Kindes oder die Kooperationsfähigkeit und - Bereitschaft der Eltern unter Berücksichtigung des Kindeswillens heranzuziehen (Bundestagsdrucksache 15/1552, S. 10). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung des Kindeswohls ist derjenige der gerichtlichen Entscheidung, nicht etwa derjenige der Trennung der Eltern oder des In-Kraft-Tretens Kindschaftsreformgesetzes am 1. Juli 1998. Die seitdem stattgefundenen Ereignisse und Entwicklungen sind somit in die Abwägung mit einzubeziehen (...).

Nach dem Ergebnis der gerichtlichen Ermittlungen vertritt der Senat die Ansicht, dass die Ersetzung der Sorgeerklärung nicht dem Wohl des Kindes dient.

Der Senat geht zwar davon aus, dass nnn zu beiden Eltern eine tragfähige Beziehung hat. Bei der Anhörung des Kindes ist deutlich geworden, dass nnn eine große Zuneigung zu ihrem Vater hat.

Nach der Anhörung der Eltern ist weiter davon auszugehen, dass sowohl die Mutter als auch der Vater bereit und grundsätzlich auch in der Lage sind, die elterliche Verantwortung für nnn zu übernehmen.

Allerdings fehlt den Eltern die zur Übernahme der gemeinsamen Sorge erforderliche Kooperationsbereitschaft und - fähigkeit. Dies gilt nicht nur für Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung (vgl. §§ 1628, 1867 Abs. 1 BGB), sondern auch für alltägliche Fragen.

Es kann dahinstehen, ob dem Amtsgericht zu folgen ist, wenn im angefochtenen Beschluss ausgeführt worden ist, dass die Verweigerung der persönlichen Kommunikation allein von der Kindesmutter ausgehe. Nach Ansicht des Senats ist entscheidend, dass die Eltern tatsächlich nicht in der Lage sind, miteinander zu kommunizieren. Dies hat nicht nur die Mutter angegeben. Auch der Vater hat bei seiner Anhörung vor dem Senat dargetan, dass die Mutter und er kaum miteinander reden könnten.

Dem Senat ist deutlich geworden, dass diese fehlende Kommunikationsfähigkeit letztlich Ausdruck eines tiefen Konfliktes zwischen den Eltern ist. Der Vater hat insbesondere bemängelt, dass er fast keine Informationen über alltägliche und wesentliche Fragen bekomme, die seine Tochter betreffen. Er stehe der Situation mit Hilflosigkeit und Ohnmacht gegenüber. Die Mutter hat Bedenken geäußert, ob der Vater insbesondere die gesundheitliche Situation von nnn überhaupt richtig einschätzen könne.

Die Sprachlosigkeit zwischen den Eltern ist bereits im Gutachten der Sachverständigen nnn nnnnn vom nnnnnn 1998, das im Umgangsverfahren seitens des Gerichtes eingeholt worden war, beschrieben worden. Es heisst dort, dass sowohl die Kooperationsbereitschaft als auch -fähigkeit beider Kindeseltern stark eingeschränkt sei (S. 32). Die Kindesmutter habe sich schon in der Zeit des Zusammenlebens mit dem Kindesvater als den schwächeren, weniger lebenstüchtigen Part erlebt und in ihrer Wahrnehmung unter einer mangelnden Einfühlsamkeit bei gleichzeitig stark dominierenden Verhaltenstendenzen des Kindesvaters gelitten. Die Kindesmutter habe in der Beziehung zum Kindesvater an Selbstwertgefühl verloren und verüble ihm das bis heute (S. 32). Der Vater sei verbittert über den Umstand, dass er keine Möglichkeiten habe, das Sorgerecht für seine Tochter zu erlangen, sondern statt dessen trotz zeitlebens hohen Engagements und einer engen emotionalen Bindung zum Kind bei der Kontaktgestaltung zu ihm auf den guten Willen der Kindesmutter angewiesen und in die Abhängigkeit von ihr gelangt sei (S. 33). Die jetzige Situation erweist sich nach Einschätzung des Senats mangels hinreichender Bearbeitung auf der Paarebene als Fortschreibung dieses Konfliktes.

Diese Problematik wirkt sich, wie bei der Anhörung der Eltern deutlich geworden ist, auf alle Bereiche des Sorgerechtes aus. Zwischen den Eltern besteht insbesondere Streit über den Aufenthalt des Kindes, über gesundheitliche und schulische Belange.

Schon angesichts der Dauer des Konfliktes steht nicht zu erwarten, dass sich das Verhältnis der Eltern bei einer antragsgemäßen Entscheidung in absehbarer Zeit verbessern und deshalb die gemeinsame Sorge dem Wohl des Kindes dienen wird. Der Senat teilt insoweit insbesondere die entsprechende Einschätzung des weiteren Beteiligten.

Angesichts der von beiden Eltern beschriebenen Kommunikationsproblematik bedurfte es keiner Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage, ob die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl dient.

2. Die Voraussetzungen für eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts (bzw. des Sorgerechtes insgesamt) auf den Vater liegen nicht vor.

Der Senat teilt zunächst die grundsätzlichen Erwägungen im angefochtenen Beschluss auf Seite 4 im letzten Absatz.

Eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts nach § 1671 BGB kam nicht in Betracht, weil den Eltern die elterliche Sorge nicht gemeinsam zusteht.

Eine Übertragung nach § 1672 Abs. 1 BGB scheitert an der fehlenden Zustimmung der Mutter.

Auch ein Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts (bzw. des Sorgerechtes insgesamt) nach §§ 1666 Abs. 1, 1666 a BGB scheidet aus. Nach § 1666 Abs. 1 BGB hat das Gericht, wenn das körperliche, geistige oder seelische Wohl eines Kindes durch missbräuchliche Ausübung der elterlichen Sorge, durch Vernachlässigung des Kindes, durch unverschuldetes Versagen des Sorgeberechtigten oder das Verhalten eines Dritten gefährdet wird, die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen zu treffen, wenn der Sorgeberechtigte nicht gewillt oder in der Lage ist, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.

Es liegen nach dem Ergebnis der gerichtlichen Ermittlungen keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass das Wohl des Kindes im Haushalt der Mutter gefährdet ist.

Dass bei nnn Entwicklungsdefizite vorliegen, ist von allen Beteiligten übereinstimmend bekundet worden. Allerdings ist insbesondere nach der Stellungnahme des Mitarbeiters des weiteren Beteiligten, Herrn nnnn , im Termin vor dem Senat deutlich geworden, dass der Entwicklungsstand des Kindes behinderungsbedingt nicht altersentsprechend ist. Diese Einschätzung hat bei der Anhörung des Kindes Bestätigung gefunden. nnn hat zwar wort- und gestenreich erzählt. Es ist aber deutlich geworden, dass nnn die an sie gerichteten Fragen teilweise nicht richtig verstanden hat. Nach der Anhörung ist weiter davon auszugehen, dass nnn die erforderlichen Förder- und Behandlungsmaßnahmen erhält. Dies ergibt sich insbesondere aus den Angaben des nnn nnnn .

Es haben sich zudem keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte dafür ergeben, dass nnn Wohl aus anderem Grunde gefährdet ist. nnn hat zwar berichtet, sie habe einmal zu lange draußen sein müssen, Näheres dazu aber nicht angeben können. Auch nach den Bekundungen des Mitarbeiters des weiteren Beteiligten, der zur Familie der Mutter in Kontakt steht, haben sich keine Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Kindeswohles ergeben.

nnn hat allerdings angegeben, dass sie sich überlegt habe, bei Papa sein zu wollen. Da sei es schöner. Sie könne schöner fernsehen. Außerdem könne sie dann schwimmen und auf dem Riesenrad fahren. Sie wolle nicht mehr zum Behindertensport. Außerdem habe sie schon mit Papa geredet, dass sie dann in eine neue Schule komme. Zuhause verstehe sie manchmal nichts, wenn nnnnnnn spreche. Aus den Schilderungen des Kindes ist deutlich geworden, dass sie den Wunsch hat, bei ihrem Vater zu leben. Der Senat ist allerdings - über die entsprechende Skepsis der Verfahrenspflegerin und des weiteren Beteiligten hinausgehend - der Überzeugung, dass nnn die Bedeutung und Tragweite ihres Wunsches nicht hinreichend überblicken kann. Das ergibt sich schon daraus, dass nnn zwar ein sehr positives Bild von ihrem Vater hat, aber keine konkreten Begründungen für ihren Wunsch nach einem Wechsel des Aufenthalts angeben kann. Schon aus diesem Grunde war die Einholung eines Gutachtens zur Frage des Kindeswillens entbehrlich. 3. Der Senat erlaubt sich anzumerken, dass nnn schon angesichts ihrer gesundheitlichen Problematik einer besonderen Fürsorge beider Elternteile bedarf, - und zwar ungeachtet der Frage, wer Inhaber des Sorgerechtes ist. Teil dieser Fürsorge ist es, nnn zu vermitteln, dass auch der andere Elternteil wichtig ist. Dies kann nach Einschätzung des Senats gelingen, wenn die Eltern ihren eigenen Konflikt und damit ihre Sprachlosigkeit im Interesse des Kindes überwinden.

4. Die Entscheidung zu den außergerichtlichen Kosten beruht auf § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG. Die Wertfestsetzung ergibt sich aus §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 2 und 3 KostO.

Angesichts der hier getroffenen Einzelfallentscheidung war die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen (§ 621 e Abs. 2 i.V.m. § 543 Abs. 2 ZPO entsprechend).

Ende der Entscheidung