Judicialis Rechtsprechung

Auf ein Rehabilitierungsinteresse kann sich die Ausländerbehörde bei einem Feststellungsantrag nach prozessualer Überholung einer Abschiebehaftanordnung nicht stützen, da sie nicht Adressatin des Eingriffs in das Grundrecht der Freiheit der Person gewesen ist. Gleichwohl ist ein Rechtsschutzinteresse zu bejahen, wenn die Ausländerbehörde gegenwärtig betroffen ist und mit ihrem Rechtsmittel ein konkretes praktisches Ziel erreichen kann. Zudem ist das Gebot effektiven Rechtsschutzes zu berücksichtigen.

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Kammergericht Beschluss

Geschäftsnummer: 25 W 62/03

In der Freiheitsentziehungssache

betreffend den russischen Staatsangehörigen S A, geboren am ... in Grosny,

hat der 25. Zivilsenat des Kammergerichts durch die Vorsitzende Richterin am Kammergericht Böhrenz, die Richterin am Kammergericht Diekmann und die Richterin am Landgericht Dr. Wolter am 31. Dezember 2003 beschlossen:

Tenor:

Die sofortige weitere Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der Zivilkammer 84 des Landgerichts Berlin vom 25. März 2003 - Aktenzeichen 84 T 40/ 03 - wird zurückgewiesen.

Die dem Betroffenen in dem Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde entstandenen notwendigen außergerichtlichen Kosten werden dem Land Berlin auferlegt.

Gründe:

I.)

Der Betroffene reiste erstmals ohne Pass und Visum im April 2000 ein und stellte am 2. Mai 2000 in Berlin einen Asylantrag. Während des Asylverfahrens tauchte er unter. Der Betroffene wurde am 23. Oktober 2002 wegen des Verdachts des Kreditkartenbetrugs vorläufig festgenommen und befand sich in der Folge bis zum 31. Januar 2003 in Untersuchungshaft.

Der Antragsteller ersuchte am 31. Januar 2003 die Überführungsstelle des Landeskriminalamtes, den Betroffenen am selben Tag aus der Justizvollzugsanstalt in den Abschiebegewahrsam zu übernehmen. Dies geschah in der Folge. Der Antragsteller versandte seinen Haftantrag vom 31. Januar 2003 um 11.47 Uhr an das Amtsgericht Schöneberg. Mit Beschluss vom selben Tag, der nach 18.11 Uhr erging, ordnete das Amtsgericht die einstweilige Freiheitsentziehung gegen den Betroffenen an.

Mit dem angefochtenen Beschluss des Amtsgerichts Schöneberg vom 5. Februar 2003 wies das Amtsgericht unter anderem den Antrag des Betroffenen, festzustellen, dass seine Ingewahrsam-nahme ohne richterlichen Beschluss rechtswidrig gewesen sei, zurück.

Auf die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde des Betroffenen hat das Landgericht Berlin mit Beschluss vom 25. März 2003 in Abänderung des angefochtenen Beschlusses festgestellt, dass die auf Anordnung des Antragstellers beruhende Freiheitsentziehung am 31. Januar 2003 bis zur Entscheidung des Amtsgerichts Schöneberg vom selben Tag rechtswidrig gewesen sei und die dem Betroffenen entstandenen notwendigen außergerichtlichen Kosten dem Land auferlegt.

Hiergegen richtet sich die sofortige weitere Beschwerde des Antragstellers vom 7. April 2003, mit welcher der Antragsteller beantragt, festzustellen, dass die Festnahme und die Ingewahrsam-nahme des Betroffenen nicht rechtswidrig gewesen und die außergerichtlichen Kosten des Betroffenen dem Land daher nicht aufzuerlegen seien.

Mit Schriftsatz vom 9. Mai 2003 hat der Antragsteller sodann "wegen eingetretenen Fristablaufs die Erledigung in der Hauptsache" erklärt und das Rechtsmittel auf den Kostenpunkt beschränkt.

II.)

Das Rechtsmittel der sofortigen weiteren Beschwerde ist zulässig.

Das Landgericht hat zunächst rechtsfehlerfrei seiner Entscheidung zugrundegelegt, dass die Zuständigkeit des Amtsgerichts Schöneberg - als das nach dem Landesrecht Berlins für Entscheidungen des Amtsgerichts über Freiheitsentziehungen nach ausländerrechtlichen Bestimmungen zuständige Gericht - für das vorliegende Rechtssschutzbegehren gegeben ist, denn sie folgt aus der Regelung des § 13 Abs. 2 FEVG:

Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 FEVG hat die zuständige Verwaltungsbehörde bei jeder nicht auf richterlicher Anordnung beruhenden Verwaltungsmaßnahme, die eine Freiheitsentziehung darstellt, unverzüglich die richterliche Entscheidung nach Maßgabe des FEVG herbeizuführen. Wird eine solche Maßnahme der Verwaltungsbehörde angefochten, bestimmt § 13 Abs. 2 FEVG, dass auch hierüber im gerichtlichen Verfahren nach den Vorschriften des FEVG entschieden wird.

Der Anwendungsbereich des § 13 FEVG ist gegeben, da es sich bei dem Festhalten im Polizei-gewahrsam über mehrere Stunden - wie auch die angefochtene Entscheidung rechtsfehlerfrei feststellt - um eine Freiheitsentziehung im Sinne des Art. 104 Abs. 2 GG und nicht lediglich um eine freiheitsbeschränkende Maßnahme im Sinne des Art. 104 Abs. 1 GG handelte.

§ 13 Abs. 2 FEVG sieht ausdrücklich die Möglichkeit vor, dass in dem gerichtlichen Verfahren, welches bei einer nicht auf richterlicher Anordnung beruhenden Verwaltungsmaßnahme, die eine Freiheitsentziehung darstellt, anzustrengen ist, auch über diese Maßnahme entschieden wird. Die Vorschrift beruht auf der Überlegung, dass der Betroffene grundsätzlich gegen Verwaltungs-maßnahmen den Verwaltungsrechtsweg beschreiten könnte; da dies zu einem Nebeneinander von Verfahren vor den Verwaltungsgerichten und den ordentlichen Gerichten führen würde, soll die Anfechtung im Verwaltungsrechtsweg ausgeschlossen sein und über alle Einwendungen gegen die Verwaltungsmaßnahme allein in dem gerichtlichen Verfahren entschieden werden, das die Behörde unverzüglich herbeiführen muss, also in dem Verfahren nach dem FEVG (BT-Drs. II/ 2322, S. 5; Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar Stand November 2000, § 57 Rz. 97).

Es sprechen auch durchgreifende Gründe der Prozessökonomie dafür, einen umfassenden Ausschluss des Verwaltungsrechtsweges und eine entsprechende Übertragung des durch Artikel 19 Abs. 4 GG gebotenen Rechtsschutzes an die ordentlichen Gerichte anzunehmen, denn der tragende Gedanke der Vorschrift geht dahin, dass dem für den präventiven Rechtsschutz zuständigen Richter auch die Rechtmäßigkeitskontrolle übertragen werden soll, wenn ausnahmsweise die Verwaltungsbehörde ohne vorherige richterliche Entscheidung die Freiheitsentziehung bereits (vorläufig) angeordnet hat. Es entspricht der sinnvollen Ordnung der Rechtswege, dass über einen einheitlichen Lebenssachverhalt möglichst nur in einem Rechtsweg entscheiden wird (so ausdrücklich BVerwGE 62, 317 ff, 320 f; Senat mit Beschluss vom 22. März 2002 - 25 W 218/ 01 - KG-Report 2003, 174 ff), wobei selbst dann der Anwendungsbereich des § 13 Abs. 2 FEVG eröffnet ist, wenn bei dem bereits von dem Betroffenen angerufenen Gericht die nachträgliche Feststellung einer Maßnahme, die sich erledigt hat, ohne dass eine richterliche Entscheidung herbeigeführt worden ist, beantragt wird (vgl. Senat mit Beschluss vom 7. November 2003 - 25 W 172/ 02 - , dem der Fall zugrundelag, dass der Betroffene mit seinem Rechtsschutz-begehren erreichen wollte, dass ein Haftantrag von der Behörde gestellt wird, um überprüfen zu lassen, ob Haftgründe vorliegen).

Hier war durch den Antragsteller ein Haftantrag gemäß § 3 FEVG gestellt worden, so dass danach der Rechtsweg gemäß § 13 Abs. 2 FEVG eröffnet war.

Der Anwendung des § 13 Abs. 2 FEVG steht im Übrigen auch nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des Senats die Ausländerbehörden nach dem bundeseinheitlichen Ausländerrecht nicht befugt sind, selbst ohne richterliche Vorabanordnung Maßnahmen zur Durchsetzung der Abschiebehaft zu treffen (Senat, KG-Report 2003, 1974, 177 m.w.N.; Senat Beschluss vom 7. November 2003 - 25 W 172/ 02 -). Zwar betrifft das gerichtliche Verfahren nach dem FEVG allein Freiheitsentziehungen, die auf Grund Bundesrechts angeordnet werden (§ 1 FEVG). § 103 Abs. 2 Satz 1 AuslG bestimmt aber, dass sich das Verfahren bei Freiheitsent-ziehungen nach dem FEVG richtet; die Regelung des § 13 FEVG setzt aber nicht voraus, dass auch die Verwaltungsmaßnahme auf Grund Bundesrechts erlassen wurde. Vielmehr ist maßgebend, ob die nach § 13 Abs. 1 FEVG unverzüglich einzuholende richterliche Entscheidung nach Bundesrecht zu treffen ist (Senat Beschluss vom 7. November 2003 - 25 W 172/ 02 -).

Eine Einschränkung der Prüfungsermächtigung des Amtsgerichts Schöneberg ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass § 31 Abs. 3 Satz 1 des in Berlin geltenden Allgemeinen Sicherheits- und Ordnungsgesetzes vom 14. Februar 1992 für die insoweit nach § 31 Abs. 2 ASOG gesetzlich ausdrücklich geregelte Überprüfungsmöglichkeit mit zumindest zwei Instanzen für die polizeilichen Freiheitsentziehungsmaßnahmen, die vor Erlass einer gerichtlichen Entscheidung beendet worden sind, die Zuständigkeit des Amtsgerichts Tiergarten eröffnet, also eines anderes Gerichts als des in Berlin für Abschiebehaftsachen berufenen Amtsgericht Schöneberg. Maßgebend ist insofern nach Ansicht des Senats (vgl. Beschluss vom 7. November 2003 - 25 W 172/ 02 -) der Zweck der angegriffenen Maßnahme: diente die Maßnahme der Durchführung der Abschiebung, so ist die Zuständigkeit des Amtsgerichts Schöneberg zu bejahen. So liegt es hier.

b)

Der Zulässigkeit der sofortigen weiteren Beschwerde steht nicht die Regelung des § 20 a FGG entgegen.

Gemäß § 20 a FGG ist eine Anfechtung einer Entscheidung über den Kostenpunkt zwar unzulässig, wenn nicht gegen die Entscheidung in der Hauptsache ein Rechtsmittel eingelegt wird. Nach dem Zweck der Regelung soll aus prozesswirtschaftlichen Gründen die selbständige und alleinige Anfechtung der Kostenentscheidung unstatthaft sein; das in der Hauptsache eingelegte Rechtsmittel (Beschwerde oder weitere Beschwerde) muss zulässig und darf nicht zurückgenom-men sein (Jansen, FGG, 2. Auflage, § 20 a Rz. 9). Ebenso kann der, dessen Recht durch die Hauptsacheentscheidung nicht beeinträchtigt ist, gegen eine ihn belastende Kostenentscheidung keine Beschwerde einlegen (KG OLGZ 1968, 99; Zimmermann in Keidel/ Kuntze/ Winkler, FGG, 15. Auflage, § 20 a Rz. 3 b).

Hier liegt eine unzulässige selbständige Anfechtung der Kostenentscheidung aber trotz der Erklärung des Antragstellers mit Schriftsatz vom 9. Mai 2003, mit dem er das Rechtsmittel "auf die Kosten beschränkt" hat, nicht vor, denn die Erledigungserklärung und damit die Beschränkung des Rechtsmittels auf den Kostenpunkt gehen ins Leere. Soweit der Antragsteller mit der sofortigen weiteren Beschwerde zunächst die Feststellung begehrt hat, die Festnahme und die Ingewahr-samnahme des Betroffenen seien rechtmäßig gewesen, in der Folge aber die Erledigung in der Hauptsache wegen Fristablaufs erklärt hat, liegt ein erledigendes Ereignis nicht vor. Die Rechts-beschwerde des Antragstellers ist nicht im Laufe des Verfahrens der sofortigen weiteren Beschwerde durch Fristablauf unzulässig geworden, weil der verfahrensgegenständliche Haftzeitraum, hinsichtlich dessen der Betroffene die Feststellung der Rechtswidrigkeit begehrt hat, schon vor Erhebung der Beschwerde erster Instanz abgelaufen war.

Es bleibt damit das ursprüngliche Rechtsmittelbegehren weiter maßgebend, also der Angriff gegen die Feststellung der Rechtswidrigkeit der getroffenen Maßnahmen durch das Landgericht.

Auch die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde sind gegeben. Allerdings liegt kein Rehabilitierungsinteresse des Antragstellers - gerichtet auf die Feststellung der Rechtmäßig-keit der getroffenen Maßnahmen - vor.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 104, 220 ff) indiziert ein Freiheitsverlust durch Inhaftierung ein Rehabilitierungsinteresse des Betroffenen, welches ein von Art. 19 Abs. 4 GG umfasstes Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellung der Rechtswidrigkeit auch dann noch begründet, wenn die Maßnahme erledigt ist; es wird mithin für den Betroffenen auch noch nach Erledigung einer Maßnahme die Möglichkeit einer gerichtliche Kontrolle der freiheits-entziehenden Maßnahme eröffnet, indem die Zulässigkeit eines derartigen Fortsetzungsfest-stellungsantrages bejaht wird.

Dies gründet sich auf der Erwägung, dass trotz Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzziels ein Bedürfnis nach gerichtlicher Entscheidung fortbestehen kann, wenn das Interesse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtslage in besonderer Weise schutzwürdig ist. Ein Rechtsschutzinteresse ist danach zu bejahen, wenn das gerichtliche Verfahren dazu dienen kann, einer Wiederholungsgefahr zu begegnen oder eine fortwirkende Beeinträchtigung durch einen an sich beendeten Eingriff zu beseitigen (vgl. BVerfGE 96, 27, 40; BVerfGE 104, 220 ff). Darüber hinaus kommt ein trotz Erledigung fortbestehendes Rechtsschutzinteresse in Fällen tief greifender Grundrechtseingriffe in Betracht, worunter vornehmlich solche fallen, die schon das Grundgesetz - wie in den Fällen der Art. 13 Abs. 2 und Art. 104 Abs. 2 und 3 - unter Richtervorbehalt gestellt hat (vgl. BVerfG a.a.O.).

Bei derart schwerwiegenden Grundrechtseingriffen hat das Bundesverfassungsgericht ein durch Art. 19 Abs. 4 GG geschütztes Rechtsschutzinteresse einerseits in Fällen angenommen, in denen die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich nach dem typischen Verfahrens-ablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in der von der Prozessordnung gegebenen Instanz kaum erlangen kann (z.B. bei Wohnungsdurch-suchung aufgrund richterlicher Durchsuchungsanordnung bejaht, bei prozessualer Überholung bei erledigtem polizeirechtlichen Unterbindungsgewahrsam, bei der vorläufigen gerichtlich angeordneten Unterbringung psychisch auffälliger Personen nach § 70h FGG (u.a. BverfG NJW 1998, 2432; BVerfG NJW 1999, 3773). Im Bereich der Abschiebungshaft kommt hiernach ein Rechtsschutzinteresse trotz prozessualer Überholung bei Haftanordnungen im Wege der einstweiligen Anordnung (vgl. § 11 FEVG) oder zur Vorbereitung der Ausweisung (vgl. § 57 Abs. 1 AuslG) in Betracht, bei denen die Höchstdauer der Haft auf sechs Wochen begrenzt ist oder werden soll (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 26. Januar 2001, InfAuslR 2001, S. 179; BayObLG, Beschluss vom 1. Juni 2001, InfAuslR 2001, S. 445).

Auch in Fällen längerfristig angeordneter Sicherungshaft (vgl. § 57 Abs. 2 und 3 AuslG) andererseits, in denen in der Regel die Gerichte bei typischem Verfahrenslauf in der Lage sind, über Rechtsmittel gegen die Haftanordnung innerhalb der Haftdauer zu entscheiden, ist aber nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wegen des besonders hohen Rangs des Rechts auf Freiheit der Person zu berücksichtigen, dass jede Inhaftierung in schwerwiegender Weise in dieses Recht eingreift. Schon dies lässt in aller Regel auch nach Erledigung des Eingriffs ein Interesse des Betroffenen an - auch nachträglicher - Feststellung der Rechtswidrigkeit als schutzwürdig erscheinen. Es kommt hinzu, dass ein Rechtsschutzinteresse für eine (nachträgliche) Feststellung der Rechtswidrigkeit, dem im Rahmen von Art. 19 Abs. 4 GG Rechnung zu tragen ist, anerkanntermaßen auch aus dem diskriminierenden Charakter einer Maßnahme folgen kann (vgl. BVerfGE 104, 220 ff).

Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 5. Dezember 2001 ausdrücklich klargestellt, dass es mit dem Gebot, effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten, grundsätzlich vereinbar ist, die Rechtsschutzgewährung von einem vorhandenen und fortbestehenden Rechtsschutzinteresse abhängig zu machen, da es ein allgemein anerkanntes Rechtsprinzip ist, dass jede an einen Antrag gebundene gerichtliche Entscheidung ein Rechtsschutzbedürfnis voraussetzt (vgl. BVerfGE 104, 220; BVerfGE 96, 27, 39, und BVerfGE 61, 126, 135). Diese allen Prozessordnungen gemeinsame Sachentscheidungsvoraussetzung wird abgeleitet aus dem auch im Prozessrecht geltenden Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB), dem Verbot des Missbrauchs prozessualer Rechte sowie dem auch für die Gerichte geltenden Grundsatz der Effizienz staatlichen Handelns (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl., Vorbemerkung § 40 Rn. 30 m.w.N.).

Soweit das Landgericht mit der angefochtenen Entscheidung die Rechtswidrigkeit der Festnahme und Ingewahrsamnahme festgestellt hat, ergibt sich unter Zugrundelegung dieser Grundsätze für die Ausländerbehörde zwar die Zulässigkeit eines eigenen Fortsetzungsfeststellungsantrages mit dem Begehren nach ausdrücklicher Feststellung der Rechtmäßigkeit dieser Maßnahmen nicht: Es besteht kein schutzwürdiges Bedürfnis dafür, der Ausländerbehörde nach Erledigung noch ein weiteres Rehabilitierungsinteresse zuzugestehen mit der Folge der Eröffnung weiteren Rechtsschutzes, da diese nicht Adressatin eines Eingriffs in das Grundrecht der Freiheit der Person gewesen ist. Vielmehr führt die Erledigung des Verfahrensgegenstandes dazu, dass das Rechtsschutzinteresse der Ausländerbehörde insofern weggefallen ist.

Gleichwohl ist ein Rechtsschutzinteresse hier zu bejahen, da der Antragsteller gegenwärtig betroffen ist und mit seinem Rechtsmittel ein konkretes praktisches Ziel erreichen kann (vgl. BVerfGE 104, 220 ff).

Der Antragsteller ist beschwert, da er in dem bisherigen Verfahren weniger erreicht hat als beantragt wurde. An die begehrte Feststellung knüpfen sich weitere Rechtsfolgen, etwaig im Hinblick auf Schadensersatzansprüche des Betroffenen.

Im Übrigen folgt die Zulässigkeit der weiteren Beschwerde aus dem Gebot effektiven Rechtsschutzes. Wegen der Besonderheit der Eröffnung (weiteren) Rechtsschutzes für den Betroffenen durch ausnahmsweise Zulassung eines Fortsetzungsfeststellungsantrags auf Grund eines Rehabilitierungsinteresses wäre der weitere Rechtsweg für den Antragsteller ansonsten bei einer entsprechenden Entscheidung zu Gunsten des Betroffenen der unteren Instanzen jeweils abgeschnitten, würde allein auf die den Antragsteller belastende Kostenfolge der Entscheidung unterer Instanz abgestellt mit der Folge, dass die Regelung des § 20 a FGG eingreifen würde. Eine Überprüfung der Entscheidung des Amts- oder Landgerichts wäre jeweils nicht möglich. Dies würde den Antragsteller in nicht hinnehmbarer Weise gegenüber dem Betroffenen in dieser besonderen Verfahrenssituation benachteiligen.

Die sofortige weitere Beschwerde ist aber unbegründet.

Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Festnahme des Betroffenen und die Ingewahrsamnahme bis zur Entscheidung des Amtsgerichts über den Haftantrag des Antragstellers rechtswidrig waren. Die tragenden Erwägungen des angefochtenen Beschlusses, denen sich der Senat anschließt, lassen einen Rechtsfehler, auf den die weitere Beschwerde gemäß § 27 Abs. 1 FGG in Verbindung mit § 569 Abs. 2 ZPO mit Erfolg allein gestützt werden kann, nicht erkennen.

Der Antragsteller war zur Festnahme und Ingewahrsamnahme des Betroffenen nicht berechtigt. Mit den Maßnahmen wurde in die nach Art. 2 GG garantierten Freiheitsrechte des Betroffenen unzulässig eingegriffen.

Die Voraussetzungen, unter denen Zwangsmaßnahmen zur Durchführung von Abschiebungshaft ergriffen werden dürfen, bestimmen sich nach §§ 57 AuslG in Verbindung mit §§ 1, 3, 5, 11 FEVG, Artt. 2 Abs. 2 und 104 Abs. 1 und 2 GG. Jede von der zuständigen Ausländerbehörde veranlasste, mit der Abschiebung in Zusammenhang stehende auf Freiheitsentziehung gerichtete Zwangs-maßnahme bedarf danach einer richterlichen Anordnung.

Es besteht daher für die Ausländerbehörde nach dem für sie maßgeblichen bundeseinheitlichen Ausländerrecht keine Ermächtigung, selbst ohne richterliche Vorabanordnung Maßnahmen zur Durchsetzung von Abschiebehaft zu treffen (BVerwGE 62, 317ff, 320 f; BGH NJW 1993, 3069, 3070; KG, Beschluss vom 22. März 2002 - 25 W 218/ 01 -, KG-Report 2003, 174, 176; KG FGPrax 2001, 40; PfzOLG Zweibrücken, Urteil vom 14. Dezember 2001, - 1 Ss 227/ 01 - ,NStZ 2002, 256 ff). Mithin ist die Ausländerbehörde auch nicht ermächtigt, einen Ausländer zur Vorführung vor den Abschiebungshaftrichter festzunehmen (BVerwGE 62, 317 ff).

Es kann sich eine Ermächtigungsgrundlage für die Festnahme des Betroffenen und den anschließenden Verwaltungsgewahrsam somit nur entweder aus dem Strafprozessrecht oder landesrechtlichen Bestimmungen, dem Berliner Polizei- und Ordnungsrecht, ergeben.

Die Voraussetzungen von § 127 StPO lagen hier nicht vor, denn die danach jedermann zustehenden Festnahmerechte tragen eine Freiheitsentziehung nur dann, wenn jemand auf frischer Tat betroffen wird und er der Flucht verdächtig ist oder seine Identität nicht sofort festgestellt werden kann.

Auch die Bestimmungen des Berliner Polizei- und Ordnungsrechts vermögen die Festnahme und die Ingewahrsamnahme des Betroffenen nicht zu rechtfertigen:

Rechtsbedenkenfrei hat das Landgericht insofern angenommen, dass als Ermächtigungs-grundlage für den Eingriff allein § 30 ASOG in Betracht kommt, da dieser als speziellere Regelung des freiheitsentziehenden Eingriffs der Ingewahrsamnahme der Generalklausel des § 17 Abs. 1 ASOG vorgeht.

Gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 2 ASOG Berlin kann die Polizei eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn dies unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit oder eine Straftat zu verhindern.

Grundsätzlich kann danach die Ingewahrsamnahme durch die Polizei auf der Grundlage der landesrechtlichen Bestimmungen zur Gefahrenabwehr zulässig sein, wenn zur Verhinderung von Straftaten nach dem Ausländergesetz Unterbindungsgewahrsam geboten ist (Senat, KG- Report 2003, 174, S. 177 f; OLG Zweibrücken Beschluss vom 14. Dezember 2001, - 1 Ss 227/ 01 - NStZ 2002, 256 ff; SchlHOLG Beschluss vom 28. April 2003, - 2 W 207/ 02 - zitiert bei Melchior, Internet-Kommentar zur Abschiebungshaft, Anhang; Marschner/ Volckart, Freiheitsentziehung und Unterbringung, 4. Auflage, § 2 FEVG F Rz. 5). Dies gilt auch dann, wenn zugleich auch in Abstimmung mit der Ausländerbehörde als der zuständigen Fachdienststelle die unverzügliche Vorführung beim Abschiebehaftrichter veranlasst werden soll. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang aber, dass die letztliche Entscheidungsverantwortlichkeit in Bezug auf die Festnahme ausschließlich bei den Polizeikräften liegen muss, denn allein die Polizei wird durch die Regelung des § 30 ASOG ermächtigt, nicht aber die Verwaltungsbehörde.

Eine polizeilich in eigener Verantwortung veranlasste Festnahme auf der Grundlage des § 30 ASOG ist hier aber - wie die angefochtene Entscheidung auch zutreffend feststellt - nicht gegeben. Der entsprechende Einwand des Antragstellers mit der Begründung der sofortigen weiteren Beschwerde verfängt nicht. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Antragsteller nicht lediglich einen Hinweis der Ausländerbehörde auf das drohende Untertauchen eines ihr bekannten, illegal in der Bundesrepublik Deutschland aufhältlichen Ausländers erteilt, sondern vielmehr eine Haftanordnung ausgesprochen hat, die sich der Polizei gegenüber als verbindlich darstellen musste. Die Feststellung ist unter dem Gesichtspunkt gerechtfertigt, dass schon nicht ersichtlich ist, dass die Polizei überhaupt selbst eine pflichtgemäße Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen vorgenommen hätte, denn es fehlt - worauf das Landgericht ebenfalls zutreffend hinweist - schon an einem Festnahmebericht.

Hinzu kommt, dass sich ausweislich der Ausländerakte der Antragsteller schon mit Schreiben vom 24. Januar 2003 an den Polizeipräsidenten in Berlin unter dem Betreff "Festnahme eines Ausländers/ Hinweis auf unerlaubten Aufenthalt" gewandt hat und es in dem Schreiben ferner heisst: "... hält sich ohne die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung im Bundesgebiet auf und soll abgeschoben werden. ... Nach einer Festnahme ist der Betr. dem AG-Schöneberg im A-Gewahr-sam vorzuführen...".

Aus der Zusammenschau dieses Schreibens vom 24. Januar 2003 und des Übernahmeersuchens ergibt sich eindeutig, dass der Antragsteller entgegen seiner Darstellung eine verbindliche Haftanordnung ausgesprochen hat, welche von der Polizei offensichtlich auch als eine solche verstanden wurde. Die Polizei ist damit mit der Festnahme und der Ingewahrsamnahme des Betroffenen lediglich einer Anordnung des Antragstellers gefolgt, für die es an einer Ermächtigungsgrundlage fehlte.

Soweit gemäß § 31 Abs. 1 ASOG Berlin regelt, dass die Polizei unverzüglich eine richterliche Entscheidung über Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung herbeizuführen hat, wenn eine Person auf Grund von § 30 ASOG festgehalten wird, ergibt sich hieraus ebenfalls nicht die generelle Rechtmäßigkeit freiheitsentziehender Maßnahmen der Verwaltung für den Fall ihrer - wie hier - unverzüglich nachfolgenden richterlichen Bestätigung. Ebenso wie § 13 FEVG handelt es sich um verfahrensrechtliche Vorschriften mittels derer die nachträgliche richterliche Kontrolle in den Fällen sichergestellt werden soll, in denen das materielle Freiheitsentziehungsrecht der richterlichen Anordnung vorausgehende Freiheitsentziehungsmaßnahmen auch tatsächlich erlaubt.; sie selbst sind keine Gesetze im Sinne des Art. 104 GG, auf deren Grundlage freiheitsentziehende Maßnahmen erfolgen dürfen (vgl. Marschner/ Volckart, a.a.O. § 13 Rz. 1).

Selbst wenn dem Antragsteller - wie er mit der Begründung der sofortigen weiteren Beschwerde vorträgt - dabei gefolgt würde, dass auf Grund des Wortlauts des Schreibens vom 24. Januar 2003 in Verbindung mit dem Überführungsgesuchen die Festnahme bzw. Ingewahrsamnahme sei lediglich auf sein Ersuchen hin erfolgt sei, so dass es an einer für die Polizei verbindlichen Haftanordnung fehle, würde dies nicht zum Erfolg der weiteren Beschwerde führen. In diesem Fall wäre jedenfalls ein Vollzugshilfeersuchen im Sinne der §§ 52, 54 ASOG Berlin gegeben mit der Folge, dass die angegriffenen Maßnahmen gleichwohl rechtswidrig gewesen wären:

Gemäß § 52 Abs. 1 ASOG Berlin leistet die Polizei Behörden und sonstigen öffentlichen Stellen auf Ersuchen Vollzugshilfe, wenn unmittelbarer Zwang anzuwenden ist und die anderen Behörden oder Stellen nicht über die hierzu erforderlichen Dienstkräfte verfügen oder ihre Maßnahmen nicht auf andere Weise selbst durchsetzen können. Danach begrenzt diese Vorschrift die Pflicht der Polizei zur Leistung von Vollzugshilfe auf Fälle, in denen die ersuchende Behörde als die zur Durchführung der Maßnahme zuständige Stelle diese Maßnahme nicht selbst durchsetzen kann. Die ersuchte Polizei ist dabei die zur Vornahme der Maßnahme unzuständige Behörde.

Die Vorschrift des § 52 Abs. 3 ASOG Berlin als lex specialis zu der Regelung des § 7 Abs. 2 Satz 2 VwVfG, besagt darüber hinaus, dass die Polizei nur für die Art und Weise der Durchführung verantwortlich ist und im Übrigen die Grundsätze der Amtshilfe gemäß §§ 4 ff VwVfG gelten. Die Polizei hat daher zu prüfen, welche Maßnahme im Rahmen der Leistung von Vollzugshilfe im Einzelfall geeignet, erforderlich und verhältnismäßig ist, § 11 ASOG, § 4 UzwG Berlin. Ebenso hat die Polizei die formelle Rechtmäßigkeit, also die örtliche und sachliche Zuständigkeit der ersuchenden Behörde, zu prüfen.

Die in Vollzugshilfe durchzuführende Maßnahme bleibt aber eine Maßnahme der ersuchenden Behörde mit der Folge, dass die ersuchende Behörde die materielle Rechtmäßigkeit der Maßnahme zu veranworten hat, § 52 Abs. 3 Satz 2 ASOG Berlin in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Satz 1 VwVfG. Darf die ersuchende Behörde aber eine Maßnahme, zu deren Durchsetzung sie Vollzugshilfe erfordert, aus eigener Machtvollkommenheit nicht treffen, ist sie auch im Wege der Vollzugshilfe hierzu nicht befugt, denn die der ersuchenden Behörde zustehenden Ermächtigungen werden durch die Vollzugshilfe nicht erweitert. Ein Vorhaben, das die ersuchende Behörde selbst nicht durchführen dürfte, darf sie mithin auch nicht im Wege der Amts- oder Vollzugshilfe durch eine andere Behörde vornehmen lassen (vgl. Berg - Knape - Kiworr, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht für Berlin, § 32 ASOG S. 556; Drews/Wack/Vogel/ Martens, Gefahrenabwehr, 9. Auflage, § 10, 3; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 2. Auflage, Rz. 409).

Das Landgericht hat im Ergebnis danach rechtsfehlerfrei die Erstattung der dem Betroffenen entstandenen außergerichtlichen Kosten angeordnet, wobei die angefochtene Entscheidung offen lässt, auf welche Rechtsnorm die Entscheidung über die Auslagenerstattung gestützt wird.

Diese Kostenfolge ergibt sich aus § 13 a FGG; die gegenüber § 13 a FGG speziellere Vorschrift des § 16 FEVG (vgl. BGHZ 131, 185, 187 f; KG Beschluss vom 8. November 1999, 25 W 414 und 415/ 97, KG-Report 2000, 184, 185; BayObLGZ 1997, 338, 339) greift hier nicht ein, da es um die Rechtmäßigkeit von Maßnahmen geht, welche vor Stellung des Haftantrages durch den Antrag-steller gegen den Betroffenen ergingen. Der Anwendungsbereich des § 16 FEVG ist damit nicht eröffnet:

Gemäß § 16 FEVG hat das Gericht, wenn es den Antrag der Verwaltungsbehörde auf Freiheits-entziehung ablehnt, zugleich die Auslagen des Betroffenen, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren, der Gebietskörperschaft, der die Verwaltungsbehörde angehört, aufzuerlegen, wenn das Verfahren ergeben hat, dass ein begründeter Anlass zur Stellung des Antrages nicht vorlag.

Die Regelung des § 16 FEVG ist entsprechend anwendbar hinsichtlich der Kosten aller bis dahin durchlaufenen Instanzen, wenn die antragstellende Behörde den Haftantrag nicht weiter verfolgt oder wenn sonstwie Erledigung des Verfahrens eintritt (KG FG Prax 1998, 199 f und KG-Report 2000, 184, 185 ; BayObLG InfAuslR 2002, 311 f; OLG Celle InfAuslR 1999, 463; OLG Karlsruhe FGPrax 1999, 119). Hierbei reduziert sich die Prüfung auf die Frage, ob ein objektiv begründeter Anlass zur Stellung des Haftantrags bestand, weil eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr ergehen kann.

Es kann hier dahinstehen, ob in den Fällen, in denen die Behörde Rechtsmittel einlegt und dieses als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen wird, sich die Auslagenent-scheidung hinsichtlich der Kosten des Rechtsmittels grundsätzlich nach § 13 a FGG richtet und nicht nach § 16 FEVG, weil § 16 FEVG den Fall erfolgloser Rechtsmittel nicht regelt (so Saage/ Göppinger, Freiheitsentziehung und Unterbringung, 3. Auflage, § 16 FEVG; BayObLGZ 1989, 427 ff; a.A. insofern OLG Frankfurt/ M. vom 14. Dezember 2001 - 20 W 469/01 - zitiert bei Melchior, Abschiebungshaft, Internet-Kommentar, Anhang).

Denn jedenfalls ist hier der Anwendungsbereich des § 16 FEVG schon deswegen nicht eröffnet, da der Betroffene mit der sofortigen Beschwerde allein die Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Festnahme und Ingewahrsamnahme bis zur Entscheidung des Amtsgerichts über den Haftantrag des Antragstellers begehrte, ohne das weitere Verfahren und die Haftanordnung anzugreifen. Wenn aber gerade nicht in Frage gestellt wird, ob die Behörde einen begründeten Anlass zur Antragstellung gehabt hat, ist die Frage der Auslagenerstattung nach der allgemeinen Vorschrift des § 13 a FGG zu entscheiden.

Ende der Entscheidung