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Beginn der Entscheidung

Gericht: Kammergericht Berlin
Urteil verkündet am 12.01.1999
Aktenzeichen: 27 U 2719/98
Rechtsgebiete: UStG, BGB, HGB


Vorschriften:

UStG § 2 Abs. 2
UStG § 10
UStG § 14
UStG § 14 Abs. 1
UStG § 15 Abs. 1
BGB § 157
BGB § 166 Abs. 1
BGB § 242
HGB § 1

Entscheidung wurde am 14.10.2003 korrigiert: die anonymisierten Stellen wurden als solche kenntlich gemacht
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
KAMMERGERICHT Im Namen des Volkes

27 U 2719/98

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 12. Januar 1999

hat der 27. Zivilsenat des Kammergerichts durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Kollmorgen und die Richter am Kammergericht Langematz und Grüter auf die mündliche Verhandlung vom 12. Januar 1999 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 9. Februar 1998 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 99 O 51/97 - wird, soweit sie die Widerklage zum Gegenstand hat, auf ihre Kosten als unzulässig verworfen, im übrigen auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2,8 Mio. DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Wert der Beschwer: 3.059.000,-- DM.

Tatbestand:

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die T verkaufte der Klägerin durch drei notarielle Verträge vom 25. Juli, 26. September und 17. Dezember 1991 Bergwerkseigentum. In den Verträgen, wegen deren Einzelheiten auf die Anlagen K 1 - K 3 verwiesen wird, ist jeweils unter § 2 der Kaufpreis aufgeführt, und zwar von ... DM, ... DM und ... DM, ohne Erwähnung von Umsatzsteuer. Die Klägerin zahlte demzufolge den in den einzelnen Verträgen genannten Kaufpreis an die Beklagte. Nachdem das Finanzamt für Körperschaften III in B der T unter dem 19. November 1993 mitgeteilt hatte, daß die Übertragung des Bergwerkseigentums umsatzsteuerbar und umsatzsteuerpflichtig sei, erteilte die T der Klägerin unter dem 18., 21. und 28. März 1994 Rechnungen, die zu den aus den notariellen Verträgen ersichtlichen Kaufpreisen die darauf entfallende Umsatzsteuer auswiesen.

Diese Umsatzsteuerbeträge sind Gegenstand der Widerklage.

Mit Schreiben vom 6. April 1994 teilte die Klägerin der T mit, daß der jeweilige Kaufpreis die Umsatzsteuer einschließe; gleichzeitig forderte sie die T zur Übersendung entsprechender Rechnungen auf.

Mit der Klage begehrt die Klägerin entsprechend ihrem Schreiben vom 6. April 1994 die Erteilung dreier, die Umsatzsteuer einschließender Rechnungen über die von ihr gezahlten Kaufpreise.

Die Klägerin hat vorgetragen: Das Problem der Umsatzsteuerbarkeit der zu leistenden Kaufpreise sei bei den Vertragsverhandlungen weder angesprochen worden noch hätten die Parteien eine Vorstellung hiervon gehabt. Deshalb seien die Preise als Bruttopreise zu verstehen, in denen die Mehrwertsteuer im Zweifel enthalten sei. Einen entgegenstehenden Handelsbrauch gebe es nicht.

Die Klägerin hat beantragt,

I. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin eine Rechnung im Sinne von § 14 des Umsatzsteuergesetzes für den Verkauf von Bergwerkseigentum gemäß Vertrag vom 26. September 1991 (UR-Nr. 56/91 der Notarin Dr. H, B) zu erteilen, die ein Entgelt im Sinne von § 10 des Umsatzsteuergesetzes in Höhe von ... DM und den darauf entfallenden Umsatzsteuerbetrag von 14 % in Höhe von ... DM ausweist.

II. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin eine Rechnung im Sinne von § 14 des Umsatzsteuergesetzes für den Verkauf von Bergwerkseigentum gemäß Vertrag vom 25. Juli 1991 (UR-Nr. 74/91 der Notarin Dr. H, B) zu erteilen, die ein Entgelt im Sinne von § 10 des Umsatzsteuergesetzes in Höhe von ... DM und den darauf entfallenden Umsatzsteuerbetrag von 14 % in Höhe von DM ausweist.

III. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin eine Rechnung im Sinne von § 14 des Umsatzsteuergesetzes für den Verkauf von Bergwerkseigentum gemäß Vertrag vom 17. Dezember 1991 (UR-Nr. 178/91 des Notars) zu erteilen, die ein Entgelt im Sinne von § 10 des Umsatzsteuergesetzes in Höhe von DM und den darauf entfallenden Umsatzsteuerbetrag von 14 % in Höhe von ... DM ausweist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

widerklagend,

die Klägerin zu verurteilen, an sie ... DM nebst 4 % Zinsen seit dem 26. September 1991, weitere ... DM nebst 5 % Zinsen seit dem 25. Juli 1991 und weitere ... DM nebst 5 % Zinsen seit dem 17. Dezember 1991 zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen: Es müsse bereits im Wege der Auslegung der Kaufverträge davon ausgegangen werden, daß die seinerzeit vereinbarten Kaufpreise die Nettopreise gewesen seien. Beide Parteien seien bei diesen Verhandlungen nicht von einer Umsatzsteuerpflichtigkeit ausgegangen, jedoch einem gemeinschaftlichen Irrtum erlegen. Die Kaufpreise seien als reiner Wert der Gegenleistung der T ohne Berücksichtigung einer Umsatzsteuer ermittelt worden. Es seien daher Nettopreise vereinbart worden. Im übrigen bestehe der Handelsbrauch, daß bei Verträgen zwischen vorsteuerabzugsberechtigten Unternehmern der vereinbarte Preis lediglich das umsatzsteuerliche Entgelt darstelle, neben welchem außerdem die darauf entfallende Mehrwertsteuer gefordert werden dürfe. Jedenfalls sei der Vertrag nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage anzupassen in der Weise, daß die Klägerin zur Nachzahlung der gesamten von der Beklagten abgeführten Umsatzsteuer verpflichtet werde. Die Klägerin erhalte einen ungerechtfertigten Vorteil, wenn sie aufgrund ihrer Vorsteuerabzugsberechtigung die auf die vereinbarten Kaufpreise entfallende Mehrwertsteuer vom Finanzamt zurückerhalte, während sie, die Beklagte, einen Verlust in Höhe des abzuführenden Betrages hinnehmen müsse. Dies stelle eine gerade nicht gewollte Kaufpreisreduzierung dar.

Das Landgericht hat durch Beschluß vom 30. Juni 1997 eine Auskunft der Industrie- und Handelskammer zu B eingeholt und durch Verfügung des Vorsitzenden vom 14. Juli 1997 eine Befragung bei den bei dem Landgericht B tätigen Handelsrichtern durchgeführt. Wegen des Inhalts der Auskunft der Industrie- und Handelskammer zu B wird auf deren Stellungnahme vom 18. August 1997 verwiesen. Wegen des Ergebnisses der Umfrage bei den Handelsrichtern wird auf die Übersicht des Vorsitzenden vom 18. August 1997 (Bl. 114 d. A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat sodann mit seinem am 9. Februar 1998 verkündeten Urteil nach den Klageanträgen erkannt und die Widerklage abgewiesen. Die Klägerin könne, so hat es ausgeführt, von der Beklagten nach § 14 UStG die Erteilung von Rechnungen mit Umsatzsteuernachweis verlangen, während sie nicht verpflichtet sei, der Beklagten die an das Finanzamt abgeführte Steuer zu erstatten. Dies habe der 12. Zivilsenat des Kammergerichts bereits entschieden, worauf Bezug genommen werde. Den Ausführungen des 12. Senates schließe sich das Landgericht mit der Erwägung an, daß auch eine Verkehrssitte im Sinne des § 157 BGB, wonach die Nennung eines Preises auch im Verkehr zwischen Kaufmann und Nichtkaufmann einen Nettopreis darstelle, nicht bestehe; die eingeholte Umfrage habe dies nicht bestätigen können. Wegen der Einzelheiten der Entscheidung wird auf diese (Bl. 1/177 - 188 d. A.) Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich das Rechtsmittel der Beklagten, mit der sie ihre erstinstanzlichen Begehren weiterverfolgt.

Die Beklagte bringt vor: Die Entscheidung des Landgerichts beruhe auf einer Verletzung des Rechts auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Es sei auf den Vortrag der Parteien, insbesondere der Beklagten, überhaupt nicht eingegangen, indem es die Entscheidung des Kammergerichts in einem anderen Verfahren wörtlich wiedergegeben habe. Eine Auseinandersetzung mit dem streitgegenständlichen Sachverhalt sei nicht erkennbar. - Die Auslegung der streitgegenständlichen Kaufverträge sei falsch. Aus den Umständen ergebe sich gerade, daß Nettopreise vereinbart worden seien. Auch sei die Unterwerfung unter den Handelsbrauch der stillschweigenden Vereinbarung von Nettokaufpreisen branchenüblich. Dies habe dem wahren Willen der Parteien entsprochen, die sich in einem gemeinschaftlichen Irrtum über die Steuerbarkeit befunden hätten. Auch sei die salvatorische Klausel der Verträge nicht beachtet worden, wonach anstelle einer unwirksamen Regelung oder bei einer Regelungslücke eine solche Regelung gelten solle, die vereinbart worden wäre, wenn die Parteien die Unwirksamkeit oder die Regelungslücke bei Vertragsschluß gekannt hätten. Unter diesem Gesichtspunkt wie auch unter demjenigen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage wäre die später aufgetretene Lücke dadurch zu schließen gewesen, daß die Umsatzsteuer auf den vereinbarten Kaufpreis hinzuzurechnen sei.

Die Beklagte beantragt,

das am 9. Februar 1998 verkündete Urteil des Landgerichts B - 99 O 51/97 - abzuändern und nach den Anträgen erster Instanz zu erkennen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin hält das landgerichtliche Urteil für richtig. Der vom 12. Zivilsenat des Kammergerichts entschiedene Fall sei mit dem Streitfall identisch. Die vorgenommene Vertragsauslegung des Landgerichts sei zutreffend. Die Beklagte sei kein Kaufmann, so daß Handelsbräuche nicht Platz greifen könnten. Es habe bei Vertragsschluß an Kenntnis und Unterwerfungswille der Parteien in Ansehung eines Handelsbrauches gefehlt. Den behaupteten Handelsbrauch gebe es auch nicht. Eine Vertragslücke liege bei eindeutigen Vertragsbestimmungen nicht vor. Selbst dann wäre eine ergänzende Vertragsauslegung nicht geboten, weil der Vertragszweck nicht gefährdet sei; nur dann sei eine Vertragslücke ausfüllungsbedürftig. Die Umsatzsteuerpflichtigkeit sei für die Beklagte auch bereits vor Abschluß des ersten der streitgegenständlichen Verträge zumindest vorhersehbar gewesen, weil sie in einem früheren Vertrag ausdrücklich vereinbart habe, daß sich der vereinbarte Kaufpreis einschließlich der gesetzlichen Mehrwertsteuer verstehe. Damit aber sei die Anwendung der Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage ausgeschlossen. Am Bestreiten eines beiderseitigen Irrtums werde festgehalten.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst ihrer Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist fristgemäß eingelegt worden.

Sie ist jedoch, soweit die Beklagte im zweiten Rechtszuge das erstinstanzliche Widerklagebegehren weiterverfolgt, unzulässig (§ 519 b Abs. 1 Satz 2 ZPO).

Insoweit fehlt es sowohl an einem Berufungsantrag (§ 519 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) als auch an einer Berufungsbegründung (§ 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Das Fehlen eines Berufungsantrages ist lediglich dann unschädlich, wenn aus dem übrigen Vorbringen zur Begründung der Berufung eindeutig hervorgeht, in welchem Umfange das Urteil angegriffen wird, und welche Abänderungen erstrebt werden (vgl. Zöller-Schneider, ZPO, 20. Aufl., Rdnr. 32 zu § 519 ZPO). Kann dies für den Antrag auf Abweisung der Klage, bezüglich dessen es ebenfalls an einem Berufungsanträge fehlt, noch angenommen werden, so ist dies im Hinblick auf den Widerklageantrag nicht der Fall. Hierzu fehlt in der Berufungsbegründung jeder Vortrag. Die "salvatorische Klausel" mit der Bezugnahme auf das gesamte erstinstanzliche Vorbringen ist nicht ausreichend und kann eine Berufungsbegründung selbst in einfach gelagerten Streitfällen nicht ersetzen (Zöller-Gummer, Rdnr. 40 zu § 519 ZPO). Der Widerklageantrag geht auch nicht mit dem Antrag auf Klageabweisung dergestalt Hand in Hand, daß die Anträge nur miteinander stehen und fallen könnten, also über den Abweisungsantrag nicht ohne Entscheidung auch über den Widerklageantrag entschieden werden könnte. Klage und Widerklage sind nicht "nämlich", sie haben unterschiedliche Streitgegenstände. Aus einer Abweisung der Klage folgt nicht ohne weiteres, daß die Widerklageforderung zu bezahlen wäre. Auch im Falle der Unbegründetheit der Klage wäre keineswegs offensichtlich gewesen, auf welche Summen die Mehrwertsteuer hätte berechnet werden dürfen, mit anderen Worten, ob sie nicht aus den vereinbarten Kaufpreisen hätte herausgerechnet werden müssen. Denn diese - herausgerechneten - Beträge hätte die Beklagte an das Finanzamt abzuführen, nicht etwa die auf die vereinbarten Kaufpreise hinzugerechnete Mehrwertsteuer (vgl. BGH NJW 1988, 2042). Auch nur diese Beträge könnte sie erstattet verlangen, wenn sie die Klägerin noch nicht entrichtet hätte. Das hatte die Klägerin bereits erstinstanzlich vorgebracht, ohne daß die Beklagte dem entgegengetreten wäre. Zum Schriftsatz der Klägerin vom 20. Juni 1997 hat sie nicht Stellung bezogen. Die Beklagte kann aber nur verlangen, was sie tatsächlich und rechtlich hat abführen müssen, nicht, was sie konkret abgeführt hat. Da Ausführungen hierzu völlig fehlen, war die Berufung insoweit zu verwerfen.

Aber auch im übrigen dringt die Berufung nicht durch. Sie ist nicht begründet.

Ein zur Aufhebung und Zurückverweisung führender Verfahrensfehler des Landgerichts liegt nicht schon darin, daß sich das Landgericht zur Würdigung der von den Parteien vorgetragenen Umstände auf ein bereits ergangenes Urteil des Kammergerichts bezogen hat. Wenn das Landgericht der Auffassung war, daß die Sachverhalte gleich gelagert waren, so konnte es sich hierauf beziehen, ohne die Entscheidungsgründe des 12. Zivilsenates nochmals in eigene Worte kleiden zu müssen. Das wäre unnötige Schreibarbeit gewesen. Ob die Entscheidung wirklich auch auf den vorliegenden Sachverhalt zutrifft, ist Gegenstand des Berufungsverfahrens. Das Zitieren der obergerichtlichen Entscheidung macht das angefochtene Urteil aber nicht zum "Nichturteil", das vorliegen kann, wenn eine Auseinandersetzung mit dem von den Parteien vorgetragenen Streitstoff völlig ausbleibt. Im übrigen hat sich das Landgericht den Ausführungen des 12. Zivilsenates mit eigenen Anmerkungen voll inhaltlich angeschlossen, was zulässig ist.

Die von den Parteien vorgetragenen Umstände sind auch nicht wesentlich anders.

Daß die Erwerberin (Klägerin) in dem von dem 12. Zivilsenat zu beurteilenden Falle die Umsatzsteuer aufgrund eines Versehens an die T überwiesen hatte und dort außer der Rechnungslegung gemäß § 14 UStG auch die Rückzahlung zuviel gezahlter Umsatzsteuer begehrt wurde, kann keinen wesentlichen Unterschied ausmachen. Auch hatte sich die Beklagte im Parallelfalle unter Zeugenbeweisantritt darauf berufen, beide Vertragsparteien seien übereinstimmend davon ausgegangen, daß der Bergwerkeigentumskaufvertrag nicht dem Umsatzsteuergesetz unterfalle; der Kaufpreis habe der Nettokaufpreis sein sollen. Im übrigen ging es um die Auslegung, die Existenz eines Handelsbrauches und den Wegfall der Geschäftsgrundlage unter dem Gesichtspunkt eines gemeinschaftlichen Irrtums. Das Landgericht hat nicht einen völlig entlegenen Sachverhalt dem streitgegenständlichen gleichgestellt.

Der erkennende Senat teilt im Ergebnis auch die rechtliche Beurteilung durch den 12. Zivilsenat.

Ist die Steuerbarkeit der in den notariellen Kaufverträgen ausgewiesenen Kaufpreise unstreitig und hat die Beklagte die aus diesen Kaufpreisen herauszurechnende Umsatzsteuer an das Finanzamt abzuführen (Bundesgerichtshof a.a.O.), so folgt hieraus ohne weiteres ein Anspruch der - unstreitig vorsteuerabzugsberechtigten - Klägerin auf Erteilung von Rechnungen gemäß ihrem Klageantrag (§ 14 Abs. 1 UStG). Dem kann sich die Beklagte nicht damit entziehen, daß sie behauptet, die ausgewiesenen Preise hätten Nettopreise sein sollen. Nach ihrem eigenen, wiederholten Vorbringen sind angeblich beide Parteien von der Nichtsteuerbarkeit ausgegangen. Dann aber waren die vereinbarten Preise die letztlich zu zahlenden Endpreise, kann von der Vereinbarung von Nettopreisen nicht die Rede sein. Da die Beklagte die Wiederklageforderung, mit der sie von der Klägerin die Zahlung zusätzlicher, auf die angeblichen Nettopreise aufzuschlagender Umsatzsteuer verlangt, wegen Unzulässigkeit der Berufung insoweit nicht weiterverfolgen kann, ein Anspruch auf Nachzahlung von Umsatzsteuer folglich nicht besteht, hat die Klägerin jedenfalls Anspruch auf Erteilung von Rechnungen, die die in den vereinbarten Preisen enthaltene Umsatzsteuer ausweist.

Deshalb hat die Beklagte diese Klageansprüche auch nicht etwa mit Erteilung der Rechnungen vom 18., 21. und 28. März 1994 erfüllt (§ 362 BGB). In diesen Rechnungen wird die Umsatzsteuer auf die vereinbarten Preise aufgeschlagen. Sie entsprachen nicht dem § 14 Abs. 1 UStG und der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH a.a.O.). Insbesondere kann die Beklagte die Ausstellung der Rechnungen auch nicht von einer Nachzahlung der Klägerin abhängig machen (BGH a.a.O.).

Abgesehen davon hatte die Klägerin stets bestritten, daß ihr Verhandlungsführer, der Zeuge Dr. N sich überhaupt irgendwelche Gedanken über die Steuerbarkeit der Kaufpreise gemacht habe.

Zwar trifft es zu, daß maßgeblich ist, was die Parteien tatsächlich wollten. Besteht ein übereinstimmender Wille der Parteien, so ist dieser allein maßgeblich, auch wenn er in der Erklärung einen nur unvollkommenen Ausdruck gefunden hat (Palandt-Heinrichs, 56. Aufl., Rdn. 8 zu § 133 BGB). Gleichwohl ist trotz des Verbotes der Buchstabeninterpretation vom Wortlaut der Erklärung auszugehen. Der Urkundeninhalt aber streitet vom Wortlaut her für die Klägerin (vgl. Zöller-Geimer, Rdn. 5 zu § 415 ZPO). Insbesondere wird nicht nur die Richtigkeit, sondern auch die Vollständigkeit der abgegebenen Erklärungen vermutet (a.a.O.). Das bedeutet aber nichts anderes, als daß die Kaufpreise als vollständige, die Mehrwertsteuer einschließende Preise zu gelten haben, solange die Vermutung nicht von der darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten widerlegt ist. Dabei kommt erheblicher Stellenwert dem Umstand zu, daß es sich um notarielle Verträge gehandelt hat. Gerade die notarielle Form soll die Parteien davon abhalten, übereilte und unklare Erklärungen abzugeben.

Sollten die Parteien tatsächlich erklärt haben, die Preise sollten Nettopreise sein, so würde dies gelten und hätte in den Urkunden nur unzureichenden Niederschlag gefunden. Das aber behauptet die Beklagte nicht. Sie trägt zwar unter Beweisantritt vor, auch die Klägerin - ihr vertretungsberechtigter Verhandlungsführer - sei von einer Nichtsteuerbarkeit der Kaufpreise ausgegangen. Der Verhandlungsführer habe die Auffassung gehabt, daß eine Umsatzsteuerpflicht nicht bestehe. Womit dieses zum Ausdruck kam, wird indessen nicht dargelegt. Was der Zeuge Dr. N erklärt hat, wird gleichfalls nicht vorgetragen. Selbst wenn dies zum Ausdruck kam, begründet es nicht die Annahme, daß ein Nettopreis vereinbart werden sollte und worden ist. Hatten die Parteien übereinstimmend die Vorstellung, es bestehe keine Steuerpflicht, so haben sie sich weitere Gedanken über die Steuerbarkeit nicht gemacht und für die verkauften Wirtschaftsgüter einen Preis vereinbart, der der vollständige, letztlich zu entrichtende Preis sein sollte. Deshalb ist auch ohne Belang, daß die Beklagte der Klägerin auseinandersetzte, daß sich der Kaufpreis aus dem geschätzten abbaubaren Vorrat, der Lagerstättennutzungsdauer p. p. zusammensetze. Dies belegt nur, daß über eine Umsatzsteuerpflichtigkeit nicht gesprochen wurde, weil die Parteien - nach Angaben der Beklagten - nicht von einer solchen Verpflichtung ausgingen. Beweis über eine innere Tatsache, den wirklichen Willen der Parteien, kann nur erhoben werden, wenn er sich in Äußerungen niederschlägt. Da auch nach Darlegung der Beklagten keine Partei erklärt hat, der Preis soll ein Nettopreis sein, auf den gegebenenfalls, nämlich im Falle der Unrichtigkeit der Annahme über die Steuerbarkeit, die Umsatzsteuer noch hinzuzurechnen sei, ist der wirkliche Wille so auszulegen, daß die Klägerin diesen Preis und keinen anderen Preis zahlen sollte.

Eine Regelungslücke besteht nicht. Die Parteien haben vereinbart, daß die vereinbarten Kaufpreise gezahlt werden sollten und nicht mehr. Die Parteien hätten nur dann die steuerrechtliche Lage gemeinschaftlich unzutreffend beurteilt, wenn der Zeuge Dr. N was nicht vorgetragen ist, der Beklagten gegenüber geäußert hätte, auch er gehe mit der Beklagten von der Nichtsteuerbarkeit aus. Dem Vorbringen der Beklagten ist nicht zu entnehmen, daß sie dies behaupten will. Ihr an diese Behauptung unmittelbar anschließender Vortrag lautet dahin, daß sie der Klägerin die Berechnungsmodalitäten in allen Einzelheiten offengelegt habe, weshalb der Vertreter der Klägerin hätte erkennen können, daß der Kaufpreis ohne Berücksichtigung einer Umsatzsteuer ermittelt worden sei.

Aber auch für ihre eigene Person legt die Beklagte nicht dar, ihre Annahme von der Nichtsteuerbarkeit verlautbart zu haben. Der Zeuge Dr. H ist dazu benannt worden, daß das Bundesministerium für Finanzen ihr im Spätherbst 1990 erklärt hatte, bei der Veräußerung von Bergwerkseigentum falle keine Umsatzsteuer an. Trägt sie vor, die Verhandlungsführer der Klägerin hätten die Frage der Umsatzsteuerpflichtigkeit doch aufgeworfen, wenn sie tatsächlich eigener Behauptung zufolge keine positive Vorstellung von der Nichtsteuerbarkeit gehabt hätten, so ist daraus nur zu schließen, daß die Frage eben nicht aufgeworfen und nicht erörtert worden ist. Dafür spricht desweiteren der Umstand, daß die Klägerin nicht in der unmittelbaren Folgezeit nach Abschluß der Verträge Rechnungen mit Umsatzsteuernachweis verlangte. Sie hat sich eben keine Gedanken über die Steuerbarkeit gemacht; hierüber ist bei den Verhandlungen auch nicht gesprochen worden; die Frage wurde erst später relevant.

Demnach kann die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der notariellen Urkunden nicht durch eine Erhebung der angebotenen Beweise widerlegt werden.

Ein Handelsbrauch steht dem Klageanspruch nicht entgegen.

Ein Handelsbrauch ist eine verpflichtende Regel im Verkehr der Kaufleute untereinander, die auf einer gleichmäßigen, einheitlichen und freiwilligen tatsächlichen Übung beruht, die sich innerhalb eines angemessenen Zeitraumes für vergleichbare Geschäftsvorfälle gebildet hat und der eine einheitliche Auffassung der Beteiligten zugrunde liegt (BGH NJW 1994, 660). Das Bestehen eines Handelsbrauches setzt allerdings voraus, daß die Beteiligten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses davon ausgehen, sie folgten einer bestimmten Übung auch ohne besondere Vereinbarung (BGH a.a.O.). Die beteiligten Kreise müssen die Vorstellung haben, einem bestehenden Handelsbrauch zu folgen. Ist dies der Fall, gelten so herausgebildete Handelsbräuche im konkreten Fall auch bei Unkenntnis des Betroffenen. Dabei schließt die Feststellung, der überwiegende Teil der Beteiligten regele die Mehrwertsteuer ausdrücklich, das Bestehen eines Handelsbrauches nicht aus (BGH a.a.O.). Die Beklagte ist aber kein Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuches. Zu Recht hat bereits der 12. Zivilsenat die Kaufmannseigenschaft der Beklagten verneint. Zunächst ist ihre Tätigkeit nicht auf Gewinnerzielung, auf Erwirtschaftung von Gewinnen in die eigene Tasche, ausgerichtet. Nach § 1 Abs. 1 ihrer Satzung hat die T gemeinnützigen Zwecken zu dienen. Bereits das schließt Gewinnerzielungsabsicht aus. Die Beklagte selbst hat noch im ersten Rechtszug die Auffassung vertreten, die Aufgabe der T sei nicht die Erzielung von Gewinn gewesen.

Wenngleich in Rechtsprechung und Literatur zunehmend von dem Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht abgerückt und statt dessen eher auf die Verkehrsanschauung abgestellt wird (Baumbach/Hopt, 29. Aufl., Rdn. 2 zu § 1 HGB), so fehlt es weiterhin am Merkmal der Anschaffung und Weiterveräußerung von Waren durch die Beklagte (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB). Die Beklagte tätigt keine Anschaffungen.

Im übrigen kommt eine Kaufmannseigenschaft der Beklagten nach Ziffern 2 bis 9 des Absatzes 2 des § 1 HGB nicht in Betracht.

Ist aber ein Nichtkaufmann beteiligt, so ist die Branchenüblichkeit gesondert festzustellen (Baumbach/Hopt, Rdn. 4 und 5 zu § 346 HGB). Hierzu fehlt es an Darlegungen. Die Darlegungen zum Verkehr zwischen, vorsteuerabzugsberechtigten Unternehmern reichen nicht aus. Ausdrücklich ausgesprochen ist die Unterwerfung unter einen Handelsbrauch (Baumbach/Hopt a.a.O.) im vorliegenden Fall nicht. Eine solche Unterwerfung ist auch nicht ohne weiteres anzunehmen. Handelsbräuche entwickeln nur eine beschränkte Geltung, so auf einzelne Geschäftszweige oder Gruppen in einem Geschäftszweig (Baumbach/Hopt, Rdn. 7 zu § 346 HGB). Erst recht muß dies im Verkehr mit einem Nichtkaufmann gelten. Demgemäß ist auf die Branchenüblichkeit im Bergwerkseigentumsrechtsverkehr abzustellen. Darlegungen hierzu fehlen völlig. Ohne derartige Darlegungen kann nicht angenommen werden, daß die beteiligten Kreise eine Vorstellung in der Richtung entwickelt haben, sie folgten auch ohne besondere Vereinbarung einem bestimmten Handelsbrauch.

Das Bestehen eines Handelsbrauches ist auch nicht bewiesen. Stellt die Beklagte auf den Kreis vorsteuerabzugsberechtigter Unternehmer ab, so gibt es gerade hier kein "Nettodenken als Handelsbrauch" (vgl. Palandt-Heinrichs, Rdn. 13 zu § 157 BGB m. w. N.). Die von der Beklagten als Anlage B 1 eingereichte Auskunft der IHK B vom 16. März 1995 ist nicht aussagekräftig. Zum einen betrifft sie eine Befragung aus dem Jahre 1973. Usus ist inzwischen längst, daß die Mehrwertsteuer ausgewiesen wird, wie der 12. Senat zutreffend festgestellt hat. Zum anderen ist nicht entscheidend, daß der überwiegende Teil der Adressaten angegeben hatte, "zu dem vereinbarten Preis sei die Mehrwertsteuer noch hinzuzurechnen". Dies stellt nichts weiter als die Wiedergabe einer Rechtsauffassung dar, deren Inhalt entscheidend davon abhängen dürfte, ob der Zahlungsschuldner oder der Zahlungsgläubiger befragt wurde. Während Ersterer ein Interesse daran hat, nichts nachentrichten zu müssen, hat Letzterer ein Interesse daran, nicht die Mehrwertsteuer aus dem vereinbarten Preis herausrechnen und abführen zu müssen. Entscheidend ist, ob der Nachforderung in all den "weitaus überwiegenden Fällen" Folge geleistet wird, die Zahlungsschuldner sich also darauf eingelassen haben, daß die Umsatzsteuer nachberechnet wird. Dazu enthält die Auskunft keine Aussage. Das gleiche gilt für die Auskunft vom 18. August 1997. Ob die Mehrwertsteuer auf "Festpreise" hinzugerechnet werden muß oder darf, ist eine Rechtsfrage. Ob sie hinzugerechnet und - gegebenenfalls nachträglich - nachentrichtet wird, ist eine Tatsachenfrage und kann im Sinne einer Übung einen Handelsbrauch begründen. Dazu aber enthält auch diese Auskunft keine Aussage.

Die Umfrage unter den Handelsrichtern ergibt ebenfalls keinen Handelsbrauch. Die Handelsrichter haben die Rechtsfrage beantwortet, wie sie bei der gestellten Beispielsaufgabe die Umsatzsteuerpflicht bewerten würden. Das ist zur Feststellung eines Handelsbrauches ungeeignet.

Die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (Palandt-Heinrichs, Rdn. 149 zu § 242 BGB) bei einem offenen Kalkulationsirrtum greifen nicht ein.

Ein solcher - offener - Irrtum lag, wie dargelegt, nicht vor. Keine der Parteien hat über die Umsatzsteuerbarkeit gesprochen; jedenfalls ist dies nicht vorgetragen worden. Vorgetragen hat die Beklagte vielmehr das Gegenteil, indem sie behauptet hat, der Verhandlungsführer der Klägerin hätte auf einer ausdrücklichen Regelung des Steueransatzes bestanden, wenn er keine positive Vorstellung von der Nichtsteuerbarkeit gehabt hätte - also hat er die Frage nicht angeschnitten, ebensowenig hat dies die Beklagte getan. Zudem bestand schließlich noch die Möglichkeit, daß der Verhandlungsführer, wenn schon die Beklagte ihre Auffassung von der Nichtsteuerbarkeit nicht vertautbarte, ebenfalls keine Vorstellung hiervon entwickelte und demnach nicht auf einer Regelung bestand, weil er davon ausging, es sei der vereinbarte Kaufpreis zu zahlen. Der Rückschluß der Beklagten, der Verhandlungsführer der Klägerin müsse sich Gedanken gemacht haben, ist nicht richtig.

Verbleibt die Möglichkeit, daß ein gemeinschaftlicher Irrtum verborgen geblieben, seinerzeit nicht zutage getreten ist, so stellt ein solcher Irrtum auch auf Seiten der Klägerin eine innere Tatsache dar, die die Beklagte nicht beweisen kann. Denn die Klägerin hat bestritten, daß ihr Verhandlungsführer irgendwelche Vorstellungen von einer Steuerpflicht gehabt habe. Wenn dies nicht erörtert worden ist, ist es auch nicht beweisbar. Der Rückschluß, daß der Verhandlungsführer der Klägerin die gleiche Vorstellung wie die Beklagte gehabt haben müsse, weil er sonst auf einer Regelung bestanden hätte, geht, wie ausgeführt, fehl; dies ist nicht zwangsläufig der Fall.

Auch fehlt es am Merkmal der Unvorhersehbarkeit der Änderung der Sach- und Rechtslage (vgl. Palandt-Heinrichs, Rdn. 128 zu § 242 BGB, KG in KG-Report 1998, 175). Der Irrtum war, wenn er vorlag, vermeidbar. Vorhersehbare Änderungen begründen keine Rechte aus § 242 BGB in Verbindung mit den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Anders ist es nur dann, wenn beide Parteien davon ausgegangen sind, daß die vorhersehbare Entwicklung nicht eintreten werde. Das aber kann, wie ausgeführt, mangels beweisbarer Vorstellung auf Seiten der Klägerin nicht angenommen werden. Die Vorhersehbarkeit folgt zum einen aus dem Schreiben des Bundesministeriums für Finanzen vom 8. Mai 1991, wonach die T Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs. 2 UStG ist.

Dann aber lagen die Umsätze der Beklagten, wie sie selbst erkennt (Schriftsatz vom 8. Mai 1998, Seite 13, Blatt I/233 d. A.) auch der Umsatzsteuerpflicht. Zum anderen hat die T unstreitig bereits am 20. Februar 1991 Bergwerkseigentumsrechte mit Verträgen verkauft, in denen es hieß, daß sich der vereinbarte Kaufpreis einschließlich der gesetzlichen Mehrwertsteuer verstehe. Besteht danach an der Kenntnis der umsatzsteuerrechtlichen Problematik der T kein Zweifel, so war für sie vorhersehbar, daß die ursprünglich erteilte Auskunft des gleichen Ministeriums aus dem Spätherbst des Jahres 1990 überholt war.

Ob die konkret für die Beklagte Handelnden Kenntnis von dem späteren Schreiben des Bundesministeriums vom 8. Mai 1991 hatten, ist ohne Belang. § 166 Abs. 1 BGB ist für diesen Fall nicht einschlägig, weil es nicht um die Frage einer Wissenszurechnung geht. Hatte die Rechtsvorgängerin der Beklagten Kenntnis, so kann sich diese nach Treu und Glauben nicht darauf berufen, ihre Verhandlungsführer hätten diese Kenntnis nicht gehabt. Sie war gehalten ihnen die Kenntnis umgehend zu verschaffen. Wenn dies aufgrund eines Organisationsmangels unterblieben ist, fällt dies in den Risikobereich der Beklagten allein. Zum Schreiben des Bundesministeriums für Finanzen vom 8. Mai 1991, das bereits der 12. Zivilsenat in vorstehendem Sinne gewürdigt hatte und welches Inhalt der angefochtenen Entscheidung war, verhält sich die Berufungsbegründung nicht.

Eine Auseinandersetzung mit der von der Beklagten herangezogenen Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg (NJW 1996, 1479) zur Frage eines beiderseitigen Irrtums über die Steuerpflicht kann daher aus diesem Grunde unterbleiben. Der Sachverhalt war ein anderer. Zwischen den dortigen Parteien bestand Einigkeit, daß es sich bei der (Verwalter-)Vergütung um Nettobeträge handelte. Die Steuernachforderung des Finanzamtes kam für beide Seiten überraschend. Das ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Die salvatorische Klausel des Vertrages verhilft der Berufung ebenfalls nicht zum Erfolge. Sie setzt voraus, daß der Vertrag teilweise unwirksam ist oder eine Regelungslücke enthält, was nicht der Fall ist. Im übrigen kann nicht mit einer solchen, in fast allen (notariellen) Verträgen enthaltenen Klausel die höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach die Mehrwertsteuer bei Fehlen gegenteiliger Vereinbarungen grundsätzlich im vereinbarten Kaufpreis enthalten ist, vollständig entwertet werden. Weiterhin gilt, daß die Beklagte unterstellt, daß sich die Klägerin auf einen im Ergebnis höheren Gesamtkaufpreis (also 21.850.000,-- DM zuzüglich 14 % Mehrwertsteuer) eingelassen hätte oder hätte einlassen müssen, was nicht ohne weiteres angenommen werden kann. Unter Umständen hätte sie solchenfalls auch vom Geschäft Abstand genommen.

Auch Billigkeitserwägungen führen zu keinem anderen Ergebnis.

Meint die Beklagte, es sei mit dem Gerechtigkeitsgedanken nicht zu vereinbaren, daß sie die Umsatzsteuer, berechnet auf die vereinbarten Kaufpreise, an das Finanzamt abführen müsse, wohingegen die Klägerin aufgrund ihrer unbestrittenen Vorsteuerabzugsberechtigung den Betrag, der in den Rechnungen des Klageantrages ausgewiesen werden soll, vom Finanzamt zurückerhalte, so beruht dies allein auf der gesetzlichen Regelung des Vorsteuerabzuges. Nach § 15 Abs. 1 UStG kann ein Unternehmer (die Klägerin) die ihm von anderen Unternehmern gesondert in Rechnung gestellte Umsatzsteuer von seiner eigenen Umsatzsteuerschuld gegenüber dem Finanzamt abziehen. Hat die Klägerin eigene Umsätze in einer die Gesamtheit der Kaufpreise von 21.850.000,-- DM übersteigenden Höhe - oder auch eine Steuerschuld von mehr als 2.683.333,32 DM -, so ist ihre Jahresumsatzsteuerschuld gegenüber dem Finanzamt um diesen Betrag geringer. Nur auf diesem Wege erhält sie vom Finanzamt 2.683.333,32 DM zurück. Das aber ist nicht unbillig, denn die Klägerin hat mit dem Kaufpreis auch die Umsatzsteuer an die Beklagte gezahlt, die diese lediglich an das Finanzamt abführen muß, und zwar in eben dieser Höhe, nicht in Höhe von 14 % auf 21.850.000,-- DM = 3.059.000,-- DM. Diese normale und gesetzlich gewollte steuerrechtliche Folge trifft jeden Unternehmer, der "vergessen" hat, die Mehrwertsteuer auf seine kalkulierten Preise aufzuschlagen, da er verpflichtet ist, die ihm gezahlte Mehrwertsteuer abzuführen. Die Zufälligkeit der Vorsteuerabzugsberechtigung kann nicht dazu führen, daß Billigkeitserwägungen das von der Rechtsprechung offensichtlich gewollte Ergebnis wieder revisibel machen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung

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