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Durch die Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 02. September 2009 (II ZB 35/07), wonach der Gesetzgeber durch die Einfügung von § 15 a Abs. 1 RVG die bereits zuvor bestehende Gesetzeslage lediglich klargestellt und nicht im Sinne von § 60 Abs. 1 RVG geändert habe, ist die Anwendung von § 15 a RVG auf "Altfälle" nicht abschließend geklärt, weil andere Senate des Bundesgerichtshof die vor Einführung des § 15 a RVG bestehende Rechtslage abweichend beurteilen und der Große Senat für Zivilsachen insoweit noch nicht entschieden hat.

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Kammergericht Beschluss

Geschäftsnummer: 27 W 98/09

In dem Rechtsstreit

hat der 27. Zivilsenat des Kammergerichts durch die Richterin am Kammergericht Saak, die Richterin am Kammergericht Dr. Caasen-Barckhausen und die Richterin am Landgericht Schwerdtfeger am 13. Oktober 2009 beschlossen:

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten wird der Kostenfestsetzungsbeschluss der Rechtspflegerin des Landgerichts Berlin vom 24. Juli 2009 - 25 O 700/07 - abgeändert:

Die nach dem Urteil des Kammergerichts vom 25. Juni 2009 - 12 U 73/08 - von der Beklagten an die Klägerin zu erstattenden Kosten werden auf 2.940,14 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 10. Juli 2009 festgesetzt.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Im Übrigen trägt die Klägerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 347,73 EUR.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

I.

Der Beklagte ist durch das Urteil des Kammergericht vom 25. Juni 2009 - 12 U 73/08 - vollumfänglich unterlegen.

Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin haben mit Schriftsatz vom 10. Juli 2009 Kostenfestsetzung beantragt und zwar der Summe nach wie folgt:

I. Instanz (Gegenstandswert: 8.477,11 EUR) (brutto)	1.359,58 EUR
II. Instanz (Gegenstandswert: 8.927,11 EUR) (brutto)	1.519,87 EUR
gezahlte Gerichtskosten	408,00 EUR
gesamt	3.287,45 EUR

Bei den Kosten der ersten Instanz ist eine 1,3 Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG in Ansatz gebracht worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Kostenfestsetzungsantrag vom 10. Juli 2009 verwiesen. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin waren unstreitig bereits vorprozessual für diese wegen desselben Gegenstandes tätig.

Die Rechtspflegerin hat bei der Kostenfestsetzung mit Beschluss vom 24. Juli 2009 die Kosten der Klägerin in voller Höhe berücksichtigt und die von der Beklagten an die Klägerin zu erstattenden Kosten auf 3.287,87 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Juli 2009 festgesetzt.

Gegen diesen am 29. Juli 2009 zusammen mit dem Kostenfestsetzungsantrag vom 10. Juli 2009 zugestellten Beschluss hat der Beklagte mit Schriftsatz vom gleichen Tage, der am 31. Juli 2009 bei Gericht eingegangen ist, sofortige Beschwerde eingelegt. Er rügt die auf Seiten der Klägerin unterbliebene Anrechnung einer 0,65 Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr, die über den Antrag hinausgehende Festsetzung in Höhe von 0,42 EUR sowie die Verletzung rechtlichen Gehörs.

Die Rechtspflegerin hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Akten dem Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt.

Die Klägerin hält den angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschluss im Hinblick auf die Einführung des § 15 a RVG für zutreffend.

Mit Beschluss vom 13. Oktober 2009 hat die nach dem Geschäftsplan des Senats zuständige Einzelrichterin das Verfahren gemäß § 568 Satz 2 ZPO dem Senat zur Entscheidung übertragen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO i.V.m. § 11 Abs. 1 RPflG, § 567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

A.

In der Tat ist dem Beklagten vor Erlass des Kostenfestsetzungsbeschlusses am 24. Juli 2009 kein rechtliches Gehör gewährt worden, was nach Art. 103 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gebotenen gewesen wäre. Vielmehr ist dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten der Kostenfestsetzungsantrag der Klägerseite erst mit Zustellung des Kostenfestsetzungsbeschlusses bekannt gemacht worden. Dieser Verfahrensfehler ist aber nunmehr geheilt, nachdem der Beklagte im Rahmen der sofortigen Beschwerde Stellung genommen hat.

B.

Zwar ist die Abhilfeentscheidung der Rechtspflegerin des Landgerichts nicht ausdrücklich in der gebotenen Form eines Beschlusses ergangen. Der Verfügungspunkt "Ich helfe der sof. Beschw. Bl. 173 ff nicht ab" ist jedoch als solcher zu verstehen. Der Senat sah sich auch nicht veranlasst, die fehlende Begründung der Nichtabhilfe nachträglich einzuholen. Da sich der Vorlagebeschluss in dem vorstehend zitierten Satz erschöpft, sieht der Senat die Bekanntgabe desselben gegenüber den Parteien vor der hiesigen Entscheidung als verzichtbar an.

C.

Zum einen war bereits die über den Kostenfestsetzungsantrag um 0,42 EUR hinausgehende Kostenfestsestsetzung fehlerhaft, worauf der Beklagte zu Recht abstellt. Zum anderen war die von der Klägerin geltend gemachte Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG anteilig um die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG zu kürzen.

1.

Die Frage, wie die Anrechnungsvorschrift in Anlage 1, Teil 3, Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG in der Praxis im Einzelnen zu handhaben ist, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine entstandene Geschäftsgebühr unter der Voraussetzung, dass es sich um denselben Gegenstand handelt, teilweise auf die spätere Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens anzurechnen (BGH, Beschluss v. 22.01. 2008 - VIII ZB 57/07; Beschluss v. 30.04.2008 - III ZB 8/08; Beschluss v. 16.07.2008 - IV ZB 24/07; alles zitiert nach juris.de). Zur Begründung hat er sich auf den insoweit eindeutigen Wortlaut der Anrechnungsvorschrift bezogen. Dabei ist es gleichgültig, ob die Geschäftsgebühr unstreitig, geltend gemacht, tituliert oder sogar schon beglichen ist.

Diese Rechtsauffassung teilt auch der Senat. Angesichts der unmissverständlichen Formulierung des Gesetzes vermag sich der Senat der teilweise vertretenen abweichenden Auffassung (vgl. BGH, Beschluss v. 02.09.2009 - II ZB 35/07; KG, Beschluss v. 31.03.2008 - 1 W 111/08; Beschluss v. 24.06.2008 - 1 W 111/08; Beschluss v. 17.07.2007 - 1 W 256/07; alles zitiert nach juris.de) nicht anzuschließen (so auch KG, Beschluss v. 02.04.2009 - 2 W 134/08; zitiert nach juris.de).

Soweit sich der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 02. September 2009 (BGH, aaO) für die von ihm vertretene Auffassung, derzufolge sich die Anrechnung gemäß der Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG im Kostenfestsetzungsverfahren grundsätzlich nicht auswirkt, auf höchstrichterliche Rechtsprechung bezieht, hält der Senat die angeführten Entscheidungen (BGH, Beschluss v. 10.10.2005 - I ZB 21/05; Beschluss v. 27.04.2006 - VII ZB 116/05; Beschluss v. 30.01.2007 - X ZB 7/06) nicht für einschlägig. Diese nehmen - im Gegensatz zu der ausführlichen Begründung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 22. Januar 2008 (BGH, aaO) - nicht vornehmlich zur Frage der Anrechnung einer vorgerichtlich entstandenen Geschäftsgebühr auf die anfallende Verfahrensgebühr Stellung, sondern beziehen sich auf die Frage, ob die nicht anrechenbare Geschäftsgebühr zu den Kosten des Rechtsstreits zählt oder ob deren Geltendmachung streitwerterhöhend wirken kann.

2.

Der Senat vertritt ferner die Auffassung, dass der am 05. August 2009 inkraftgetretene § 15 a RVG nicht auf sogenannte "Altfälle" anzuwenden ist. Denn gemäß § 60 Abs. 1 Satz 1 RVG ist die Vergütung nach dem bisherigen Recht zu berechnen, wenn der unbedingte Auftrag zur Erledigung derselben Angelegenheit im Sinne des § 15 RVG vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung erteilt worden ist (OLG Frankfurt, Beschluss v. 10.08.2009 - 12 W 91/09; KG, Beschluss v. 13.08.2009 - 2 W 128/09; OLG Celle, Beschluss v. 26.08.2009 - 2 W 240/09; alles zitiert nach juris.de). Das ist hier der Fall.

Eine andere Auslegung der Anrechnungsvorschrift lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, dass der Gesetzgeber durch die Einführung der Regelung des § 15 a RVG keine Gesetzesänderung, sondern lediglich eine Klarstellung vorgenommen habe, was nach seiner Auffassung schon immer der Regelungsgehalt der Vorschrift war (BGH, Beschluss v. 02.09.2009 - II ZB 35/07; OLG Stuttgart, Beschluss v. 11.08.2009 - 8 W 339/09; beides zitiert nach juris.de). Aus der Begründung des Gesetzesentwurfes ergibt sich keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass der Neuregelung lediglich eine klarstellende Funktion zukommt. Als Begründung für die Gesetzesänderung wird ausdrücklich nur das Verständnis des Bundesgerichtshofs von der Anrechnungsvorschrift genannt, das zu unbefriedigenden Ergebnissen führe. Die hälftige Anrechnung der Geschäftsgebühr für die außergerichtliche Vertretung auf die Verfahrensgebühr für die Vertretung im Prozess habe zur Folge, dass eine kostenbewusste Partei die außergerichtliche Einschaltung eines Rechtsanwalts ablehnen und ihm stattdessen sofort Prozessauftrag erteilen müsste. Das Kostenfestsetzungsverfahren werde überdies mit einer materiell-rechtlichen Prüfung belastet, soweit Rahmengebühren anzurechnen seien. Beides laufe unmittelbar den Absichten zuwider, die der Gesetzgeber mit dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz verfolgt habe (Bundestagsdrucksache 16/12717 v. 22.04.2009, S. 67 f). Diese Begründung spricht gerade dagegen, dass der Gesetzgeber einen in den bisherigen Anrechnungsvorschriften bereits enthaltenen Regelungsgehalt lediglich klarstellen wollte. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung den Zweck verfolgt, die von ihm nicht bedachten Auswirkungen der Anrechnungsvorschriften für die Zukunft zu korrigieren. Dies zeigt sich auch daran, dass der Gesetzgeber davon abgesehen hat, eine von § 60 Abs. 1 Satz 1 RVG abweichende Überleitungsregelung zu treffen.

Soweit der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs diese Rechtsfrage anders entschieden hat (BGH, Beschluss v. 02.09.2009 - II ZB 35/07, zitiert nach juris.de), überzeugt den Senat dessen Begründung nicht. Der Senat beurteilt die vor Einführung des § 15 a RVG bestehende Rechtslage aus den vorstehenden Erwägungen anders als der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs und zwar im Einklang mit dem VIII., III. und IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs. Der insoweit maßgebliche Beschluss vom 22. Januar 2008 (VIII ZB 57/07, zitiert nach juris.de) weicht entgegen der Auffassung des II. Zivilsenats auch nicht von der bis dahin feststehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung ab. Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des VIII., III. und IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs handelt es sich bei der Regelung des § 15 a RVG um eine Gesetzesänderung und gerade nicht lediglich um eine Klarstellung.

3.

Der Beklagte rügt hiernach zu Recht, dass die Rechtspflegerin die von den Klägervertretern angemeldete Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG ungekürzt in Ansatz gebracht hat. Vielmehr ist die angemeldete 1,3-Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG wegen Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG, die durch das vorprozessuale Schreiben vom 23. Januar 2009 (Anlage K 3) der Prozessbevollmächtigten der Klägerin unstreitig wegen desselben Gegenstandes angefallen ist, auf eine 0,65-Gebühr zu kürzen. Der Beklagte hat die Höhe der 1,3 Geschäftsgebühr im Beschwerdeverfahren nicht angegriffen. Der Senat geht davon aus, dass für das vorgenannte Schreiben eine Gebühr in dieser Höhe angefallen ist. Dies entspricht dem gebührengesetzlichen Regelfall. Umstände, die eine Abweichung von der 1,3 Verfahrensgebühr rechtfertigen könnten, hat der Beklagte nicht dargelegt. Die Darlegungslast obliegt dem Kostenerstattungspflichtigen, der sich auf eine Ausnahme zum gebührengesetzlichen Regelfall beruft (vgl. BGH, Beschluss v. 16.07.2008 - IV ZB 24/07 - und Beschluss v. 22.01.2008 - VIII ZB 57/07). Der von dem Beklagten an die Klägerin zu erstattende Betrag errechnet sich deshalb wie folgt:

I. Instanz (Gegenstandswert 8.477,11 EUR)
Verfahrensgebühr § 13, Nr. 3100 VV RVG gekürzt auf 0,65	291,85 EUR
Terminsgebühr § 13, Nr. 3104 VV RVG 1,3	538,80 EUR
Pauschale für Post und Telekommunikation Nr. 7002 VV RVG	20,00 EUR
Zwischensumme	850,65 EUR
19 % Mehrwertsteuer Nr. 7008 VV RVG	161,62 EUR
gesamt	1.012,27 EUR
II. Instanz	1.519,87 EUR
Gezahlte Gerichtskosten	408,00 EUR
Gesamt	2.940,14 EUR

D.

Die Kostenentscheidung beruht auf Nr. 1812 GKG-KV und § 91 ZPO.

Der Beschwerdewert bemisst sich nach der Differenz der festgesetzten Kosten und der von der Beklagten begehrten Abänderung.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2, 2. Fall, Abs. 3 Satz 1 ZPO geboten, weil der Senat von der Ansicht des Oberlandesgericht Stuttgart und des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, § 15 a RVG stelle keine Gesetzesänderung im Sinne des § 60 Abs. 1 RVG dar, abweicht und deshalb zu einem anderen Ergebnis gelangt. Soweit der II. Zivilsenat über die Anwendung von § 15 a RVG auf "Altfälle" entschieden hat, ist hierdurch die Rechtslage nach Auffassung des Senats nicht abschließend geklärt, weil sich die Begründung auf eine Gesetzeslage vor Einführung des § 15 a RVG bezieht, die allerdings von anderen Senaten des Bundesgerichtshofs abweichend beurteilt wird und der Große Senat für Zivilsachen diese Rechtsfrage noch nicht entschieden hat. Die Rechtssache hat deshalb grundsätzliche Bedeutung und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.

Ende der Entscheidung