Judicialis Rechtsprechung

Die Frage der Statthaftigkeit des Musterverfahrens, nämlich ob das Prozessgericht überhaupt einen Vorlagebeschluss hätte erlassen dürfen, ist der Überprüfung durch das im Rechtszug übergeordnete Oberlandesgericht entzogen (B. I. 1., § 4 Abs. 1 Satz 2 KapMuG, a. A. Fullenkamp in Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 4 Rdnr. 31; Parigger a.a.O., § 9 Rdnr. 7-9); folgerichtig hat das Oberlandesgericht nicht zu prüfen, ob den Prozessgerichten im Rahmen der Durchführung der Bekanntmachungsverfahren gemäß §§ 1 und 2 KapMuG und des Vorlageverfahrens gemäß § 4 Abs. 1 KapMuG Verfahrensfehler unterlaufen sind.

Die Frage der Zulässigkeit der einzelnen Feststellungsziele unterliegt im Hinblick auf das Rechtsschutzinteresse der eingeschränkten eigenen Prüfungskompetenz des Oberlandesgerichtes (B. I. 2., § 4 Abs. 1 Satz 2 KapMuG).

Im Rahmen der Sachentscheidung über die einzelnen Feststellungsziele hat das Oberlandesgericht eine zweistufige Prüfung vorzunehmen. In der ersten Stufe hat es zu klären, ob das jeweilige Feststellungsziel überhaupt feststellungsfähig ist; in der zweiten Stufe hat es zu entscheiden, ob die Feststellungsziele - soweit feststellungsfähig - begründet sind (B. II. 1.3. und B. II. 2.).

Feststellungsfähig sind nur Feststellungsziele im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 KapMuG, die sich darüber hinaus gemäß § 1 Abs. 2 Satz 3 KapMuG mit Breitenwirkung feststellen lassen (B. II. 2.2., 14 Abs.1 S.1 KapMuG).

Feststellungsziele im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 KapMuG sind nur Ziele, a) für die der objektive Anwendungsbereich des KapMuG eröffnet ist, b) für die der subjektive Anwendungsbereich des KapMuG eröffnet ist und c) die die Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens anspruchsbegründender oder anspruchsausschließender Voraussetzungen oder die Klärung von Rechtsfragen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 KapMuG zum Gegenstand haben (B. II. 2.2.1.).

Der objektive Anwendungsbereich ist auch für Schadensersatzansprüche aus einer Prospekthaftung im weiteren Sinne eröffnet (B. II. 3.1.1.2., in Abgrenzung zum BGH-Beschluss vom 30.10.2008 zu III ZB 92/07).

Der objektive Anwendungsbereich ist nicht eröffnet für Ansprüche aus c.i.c. wegen Wissensvorsprungs (C. I.).

Der subjektive Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 KapMuG sieht eine personelle Beschränkung des Kreises der möglichen Antragsgegner / Musterbeklagten vor (B. II. 3.1.2., verneinend Kruis in Kölner Kommentar zum KapMuG, Rdnr. 20, 25 zu § 1 KapMuG).

Der subjektive Anwendungsbereich ist u. a. für alle Anbieter sonstiger Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 3 KapMuG eröffnet; dies sind alle Prospektverantwortlichen der Prospekthaftung im engeren Sinne, also die Prospektherausgeber, Initiatoren, Gründungsgesellschafter, Hintermänner und Garanten (B. II. 3.1.2. und C. II.).

Ist ein umfassend formuliertes Feststellungsziel wegen nicht erreichbarer Breitenwirkung nicht feststellungsfähig, kommt eine einschränkende Auslegung auf einen feststellungsfähigen Kern nicht in Betracht (B. II. 3.2.6.).

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Kammergericht Beschluss

(Musterentscheid)

Geschäftsnummer: 4 SCH 2/06 KapMuG

3. März 2009

In dem Kapitalanleger-Musterverfahren

hat der 4. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin durch die Vorsitzende Richterin am Kammergericht Junck und die Richter am Kammergericht Fahr und B.-D. Kuhnke auf die mündliche Verhandlung vom 4. November 2008 beschlossen:

Tenor:

I. Gegen die Musterbeklagte zu 1.:

1. Es wird festgestellt, dass das Feststellungsziel zu 1. des Vorlagebeschlusses des Landgerichts Berlin vom 28. November 2006 zum Aktenzeichen 10a O 119/05 -"Beide Beklagte hätten wegen falscher, unvollständiger und irreführender Angaben in dem Emissionsprospekt mit Stand vom 10.11.1998 zum Immobilienfonds P... I... ... GmbH & Co. KG - LBB Fonds 13 dem Anleger Schadensersatz aus culpa in contrahendo (Prospekthaftung im weiteren Sinne) zu leisten." - im Rahmen des Kapitalanleger-Musterverfahrens nicht feststellungsfähig ist.

2. Es wird betreffend das Feststellungsziel zu 1. des Ergänzungsbeschlusses des Landgerichts Berlin vom 17.01.2008 zum Aktenzeichen 10a O 625/05 - "Die Beklagten seien im Rahmen der culpa in contrahendo Haftungsadressaten für Schadensersatzansprüche der Anleger des LBB-Fonds 13 wegen der im Vorlagebeschluss der Kammer vom 28.11.2006 (Musterverfahren des Kammergerichts 4 Sch 2/06 KapMuG) unter der dortigen Ziffer 1. (Nr. 1.1 bis 1.7) aufgeführten Prospektmängel sowie wegen der nachfolgenden weiteren Prospektmängel Nr. 1.8 bis 1.12." - festgestellt, dass die Musterbeklagte zu 1. im Rahmen der culpa in contrahendo Haftungsadressatin für Schadensersatzansprüche der Anleger des LBB-Fonds 13 wegen der im Vorlagebeschluss des Landgerichts Berlin vom 28.11.2006 unter der dortigen Ziffer 1. (Nr. 1.1 bis 1.7) behaupteten Prospektmängel sowie wegen der behaupteten weiteren Prospektmängel Nr. 1.8 bis 1.12 des Ergänzungsbeschlusses des Landgerichts Berlin vom 17.01.2008 ist.

3. Es wird betreffend die Feststellungsziele zu 1.1. bis 1.7. des Vorlagebeschlusses vom 28.11.2006 und zu 1.8. bis 1.12. des Ergänzungsbeschlusses vom 17.01.2008 des Landgerichts Berlin

"1.1.

Die Prospektangaben zur Fondsimmobilie Nr. 82 - Einkaufszentrum in Neu-Ulm seien unvollständig und irreführend.

1.2.

Die Prospektangaben zur Fondsimmobilie Nr. 8 - Logistikzentrum in Minden seien unrichtig und unvollständig.

1.3.

Die Prospektangaben zur Fondsimmobilie Nr. 38 - Wohnanlage in Lieskau seien unvollständig.

1.4.

Die Prospektangaben zur Fondsimmobilie Nr. 2 - Büro- und Geschäftshaus in Greifswald seien falsch.

1.5.

Der Angabenvorbehalt auf S. 163 des Prospekts "alle Angaben dieses Prospektes wurden gewissenhaft erarbeitet und überprüft." sei falsch.

1.6.

Die Prospektangaben zum Mietgarantievertrag u. a. auf S. 3 seien unrichtig.

1.7.

Die Prospektangaben zum Anteilsandienungsrecht auf den Seiten 3, 127, 132, 133, 160, 162 seien unvollständig und irreführend.

1.8.

Die Prospektangaben zur Kalkulation der Inflationsrate bei den Gewerbemietverträgen seien unrichtig und unvollständig. Es fehle der Hinweis, dass die Kalkulation auf einer zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe (10.11.1998) überhöhten Inflationsrate basiere.

1.9.

Die Prospektangaben zum Ansatz der Tilgung der Darlehen seien unrichtig. Bei den auf S. 129 des Prospekts dargestellten Darlehen werde mit einem zu niedrigen Tilgungsbetrag kalkuliert.

1.10.

Die Prospektangaben zu den Zinseinnahmen seien unrichtig. Bei korrekter Umsetzung der im Prospekt genannten Basisdaten ermittle sich insgesamt ein geringerer Zinssatz als in der Prognoseberechnung des Prospekts ausgewiesen werde.

1.11.

Die Prospektangaben zum Umfang der abgeschlossenen Darlehen seien unrichtig. Es fehle im Prospekt der Hinweis, dass die Fondsgesellschaft nicht prospektierte ARWOBAU-Darlehen übernehmen müsse.

1.12.

Die Prospektangaben zur Fondsimmobilie Nr. 65 (Nahversorgungszentrum in Blankenhain) seien unrichtig und unvollständig. Es fehle der Hinweis auf bekannte Mängel an dem Objekt."

festgestellt, dass folgende Angaben des Prospektes im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unrichtig und/oder unvollständig sind und damit die fehlerhaft im Prospekt dargestellten Einzeltatsachen nach ihrem Gesamtbild einen Prospektfehler begründen:

a) Zu Nr. 1.1. wird festgestellt, dass die Prospektangaben zur Fondsimmobilie Nr. 82 - Einkaufszentrum in Neu-Ulm - unvollständig und irreführend sind, weil der Prospekt nicht über das Risiko aufklärt, das sich daraus ergibt, dass das Einkaufszentrum vor Herausgabe des Prospektes trotz des darin enthaltenen Gewährleistungsausschlusses des Verkäufers nicht zeitnah fachmännisch untersucht worden ist.

b) Zu Nr. 1.2. wird festgestellt, dass die Prospektangaben zur Fondsimmobilie Nr. 8 - Logistikzentrum in Minden - unrichtig und unvollständig sind, weil das Prospekt nicht über die Risiken aufklärt, die sich daraus ergeben, dass

aa) das Logistikzentrum zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages im Oktober 1997 mit erheblichen Mängeln, u. a. im Bereich des Brandschutzes, behaftet gewesen ist, die zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe noch vorhanden waren,

bb) der Fondsgesellschaft für die Beseitigung dieser Mängel erhebliche Aufwendungen entstehen können, die weder im Investitionsplan noch in der Ertrags- und Liquiditätsberechnung in Form von Rückstellungen berücksichtigt worden sind.

c) Zu Nr. 1.3. wird festgestellt, dass die Prospektangaben zur Fondsimmobilie Nr. 38 - Wohnanlage in Lieskau - unrichtig und unvollständig sind, weil das Prospekt nicht den Hinweis enthält, dass vor Abschluss des Kaufvertrages ein allgemeines Veräußerungsverbot gegen den Eigentümer in das Grundbuch eingetragen worden ist, wodurch sowohl der Investitionsplan als auch die Ertrags- und Liquiditätsberechnung in einem wesentlichen Punkt falsch sind.

d) Zu Nr. 1.4. wird festgestellt, dass die Prospektangaben zur Fondsimmobilie Nr. 2 - Büro- und Geschäftshaus in Greifswald - unrichtig sind, weil das Prospekt fälschlich den Eindruck erweckt, dass die Fondsgesellschaft auch die 89 Stellplätze erworben hätte, was tatsächlich nicht der Fall war.

e) Zu Nr. 1.6. wird festgestellt, dass die Prospektangaben zum Mietgarantievertrag u. a. auf S. 3 unrichtig sind, weil sie auf eine falsche Risikoverteilung hinsichtlich der leerstandsbedingten Nebenkosten schließen lassen, soweit die Mietflächen nicht unter den Generalmietvertrag fallen.

f) Zu Nr. 1.10. wird festgestellt, dass die Prospektangaben zu den Zinseinnahmen auf S. 138 des Prospektes unrichtig sind, weil bei korrekter Umsetzung der in dem Prospekt genannten Basisdaten sich insgesamt geringere Zinseinnahmen in Höhe von jährlich 814.250,00 DM ergeben als in der Prognoseberechnung des Prospektes auf S. 138 unter Ziffer 8. "Zinseinnahmen" ausgewiesen werden, was für den prognostizierten Zeitraum von 25 Jahren (bis einschließlich 2023) geringere Zinseinnahmen von 814.250,00 DM x 25 Jahre = 20.356.250,00 DM ergibt als in der Ertrags- und Liquiditätsberechnung kalkuliert.

g) Im Übrigen wird festgestellt, dass die Angaben des Prospektes hinsichtlich der Nummern 1.1. bis 1.12. nicht unrichtig und/oder unvollständig im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind.

4. Es wird festgestellt, dass das Feststellungsziel 2. des Vorlagebeschlusss vom 28.11.2006 -"Durch die Beteiligung an dem LBB-Fonds 13 sei dem Anleger ein Schaden entstanden." -, nicht im Rahmen des Kapitalanleger-Musterverfahrens feststellungsfähig ist.

5. Es wird festgestellt, dass das Feststellungsziel 3. des Vorlagebeschlusses vom 28.11.2006 -"Die Kausalität zwischen den Prospektfehlern und dem Schaden sei gegeben." -, im Kapitalanleger-Musterverfahren nicht feststellungsfähig ist.

6. a) Es wird zum Feststellungsziel 4.1. des Vorlagebeschlusses vom 28.11.2006 festgestellt, dass sich aus der Klausel auf S. 163, 3. Spalte, erster Absatz am Ende des Prospekts "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft." keine Verjährungseinrede und kein Ausschluss des Schadensersatzanspruches ergibt, weil

aa) diese Klausel nach § 3 AGBG bzw. § 305 c Abs. 1 BGB n. F. überraschend, gemäß § 5 AGBG bzw. § 305 c Abs. 2 BGB n. F. unklar ist und gegen § 11 Nr. 7 AGBG bzw. § 309 Nr. 7 b) BGB n. F. und § 9 AGBG bzw. § 307 BGB n. F. verstößt.

bb) Weiterhin wird festgestellt, dass das Feststellungsziel, dass diese Klausel gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AGBG bzw. § 305 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB n. F. nicht einbezogen worden sei, im Kapitalanleger-Musterverfahren nicht feststellungsfähig ist.

b) das Feststellungsziel zu 4.2. des Vorlagebeschlusses -"Die Klausel auf S. 183 des Prospekts "Etwaige Schadensersatzansprüche, aus welchem Grund auch immer, verjähren in drei Jahren von dem Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs an, soweit nicht gesetzlich eine kürzere Verjährungsfrist gilt. Schadensersatzansprüche sind innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Kenntnis des Schadens schriftlich gegenüber der Bank geltend zu machen." sei gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AGBG bzw. § 305 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB n. F. nicht einbezogen worden, sie sei nach § 3 AGBG bzw. § 305 c Abs. 1 BGB n. F. überraschend, sie sei gemäß § 5 AGBG bzw. § 305 c Abs. 2 BGB n. F. unklar, sie verstoße gegen § 11 Nr. 7 AGBG bzw. § 309 Nr. 7 b) BGB n. F., sie verstoße gegen § 9 AGBG bzw. § 307 BGB n. F.." -, wird, soweit es sich gegen die Musterbeklagte zu 1. richtet, als unzulässig zurückgewiesen.

c) das Feststellungsziel zu 4.3. des Vorlagebeschlusses vom 28.11.2006 -"Durch die gerichtliche Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs im Jahre 2004 sei die Ausschlussfrist des § 3 Abs. 2 Satz 3 der Treuhandvereinbarung eingehalten worden." -, wird als unzulässig zurückgewiesen.

d) Es wird zum Feststellungsziel zu Nr. 4.4. des Vorlagebeschlusses vom 28.11.2006 festgestellt, dass die Klausel in § 12 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages, S. 176 des Prospekts, "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahren nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts, soweit sie nicht Kraft Gesetz einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichteten schriftlich geltend zu machen." gegen § 242 BGB verstößt und auf Ansprüche aus culpa in contrahendo und aus §§ 823 Abs. 2, 826 BGB nicht anwendbar ist.

e) Es wird festgestellt, dass das Feststellungsziel zu 4.5. des Vorlagebeschlusses vom 28.11.2006 -"Durch die gerichtliche Geltendmachung des Schadensersatzanspruches im Jahr 2004 sei die Ausschlussfrist gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages eingehalten worden." -, im Kapitalanleger-Musterverfahren nicht feststellungsfähig ist.

7. Es wird festgestellt, dass das Feststellungsziel zu 5. des Vorlagebeschlusses vom 28.11.2006 -"Der Schadensersatzanspruch umfasse nach § 252 BGB einen entgangenen Gewinn von 4 % ab 01.01.1999." -, nicht im Kapitalanleger-Musterverfahren feststellungsfähig ist.

8. Es wird festgestellt, dass das Feststellungsziel zu Nr. 1. des Ergänzungsbeschlusses vom 22.06.2007 -"Beide Beklagte handelten schuldhaft. Die Beklagte zu 2. müsse sich das schuldhafte Verhalten der Beklagten zu 1. gemäß § 278 BGB zurechnen lassen." -, im Kapitalanleger-Musterverfahren nicht feststellungsfähig ist.

9. das Feststellungsziel zu Nr. 2. des Ergänzungsbeschlusses vom 22.06.2007 - "Die Klausel auf Seite 183 des Prospekts, "Etwaige Schadensersatzansprüche, aus welchem Grunde auch immer, verjähren in drei Jahren von dem Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs an, soweit nicht gesetzlich eine kürzere Verjährungsfrist gilt. Schadensersatzansprüche sind innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Kenntnis des Schadens schriftlich gegenüber der Bank geltend zu machen",-sei wegen Abweichung von § 852 BGB a. F. nach § 9 AGBG bzw. § 307 BGB n. F. unwirksam." -, wird als unzulässig zurückgewiesen.

10. das Feststellungsziel zu 3. des Ergänzungsbeschlusses vom 22.06.2007 - "Die Klausel in § 12 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages, S. 176 des Prospekts, "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts, soweit sie nicht Kraft Gesetz einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichteten schriftlich geltend zu machen." sei wegen Abweichung von § 852 BGB a. F. nach § 242 BGB unwirksam." -, wird als unzulässig zurückgewiesen.

II. Gegen die Musterbeklagte zu 2.:

Es wird festgestellt, dass sämtliche Feststellungsziele gegenüber der Musterbeklagten zu 2. im Rahmen des Kapitalanleger-Musterverfahrens nicht feststellungsfähig sind.

III. Die Entscheidung über die Kosten des Musterverfahrens ist den Prozessgerichten der ausgesetzten Verfahren vorbehalten.

IV. Der Wert des Musterverfahrens wird auf 9.135.757,60 EUR festgesetzt.

Gründe:

A.

Der Musterkläger begehrt von den Musterbeklagten Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne wegen behaupteter Fehler des Verkaufsprospektes (Anl. K 3), der für den Vertrieb von Kommanditanteilen an dem geschlossenen Immobilienfonds "P I V GmbH&Co. KG - LBB-Fonds 13" verwendet wurde. Die Musterbeklagte zu 1. ist Prospektherausgeberin, Initiatorin und geschäftsführende Gründungskommanditistin der Fondsgesellschaft. Die Musterbeklagte zu 2. ist im Prospekt als Treuhandbank benannt.

Der Musterkläger ist der Auffassung, die Musterbeklagte zu 1. hafte für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts nicht nur als Prospektherausgeberin und Initiatorin, sondern unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne auch als Gründungsgesellschafterin der Fondsgesellschaft und damit als Vertragspartnerin der beigetretenen Anleger. Einer solchen Haftung der Musterbeklagten zu 1. stehe nicht der Umstand entgegen, dass die Anleger der Gesellschaft nicht unmittelbar, sondern mittelbar in Form einer Treuhandbeteiligung, beigetreten seien.

Auch die Musterbeklagte zu 2. treffe eine Verantwortung für den Inhalt des Prospekts. Durch ihre Darstellung im Prospekt habe sie den Anschein einer Garantie für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts erweckt; sie habe eine eigene Prospektprüfung vorgenommen und sei letztlich Mitkonzeptionärin gewesen. Bei dieser Sachlage bedürfe es für eine Haftung nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne keiner Inanspruchnahme eines darüber hinaus gehenden besonderen persönlichen Vertrauens. Eine solche Haftung ergebe sich jedenfalls auch aus der mit den Anlegern geschlossenen Treuhandvereinbarung.

Hinsichtlich des Fondsprospekts ist der Musterkläger der Auffassung, dass dieses in einer Vielzahl von Einzelpunkten unrichtig oder unvollständig sei und deshalb das mit der Kapitalanlage verbundene Risiko nicht hinreichend deutlich mache.

Die Musterbeklagten sind der Auffassung, dass für Ansprüche aus einer Prospekthaftung im weiteren Sinne das Kapitalanleger-Musterverfahren nicht eröffnet, eine Haftung nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne aber jedenfalls nicht gegeben sei.

Die Musterbeklagte zu 1. ist der Ansicht, es fehle an der dafür erforderlichen schuldrechtlichen Sonderbeziehung zwischen ihr und den beigetretenen Gesellschaftern, da diese sich nur mittelbar als Treuhandgesellschafter beteiligt hätten. Ein Vertragsverhältnis bestehe daher nur zu der Treuhandkommanditistin.

Die Musterbeklagte zu 2. bestreitet, zu den Prospektverantwortlichen im engeren Sinne zu gehören, insbesondere eine Garantie für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts übernommen zu haben. Als bloße Treuhandbank hafte sie nicht aus Prospekthaftung im weiteren Sinne. Ein besonderes persönliches Vertrauen habe sie gegenüber den Anlegern nicht erweckt.

Die behaupteten Prospektfehler werden von den Musterbeklagten in Abrede gestellt. Weiterhin verweisen sie darauf, dass ein Prospektfehler nur dann vorliege, wenn er einen Umstand betreffe, der als solcher für die Anlageentscheidung von Bedeutung sein könne. Angesichts der Größe des Fonds sei dies aber für die einzelnen behaupteten Prospektfehler zu verneinen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die weitere Darstellung bei der Erörterung der einzelnen Feststellungsziele, den nachfolgend wiedergegebenen Vorlagebeschluss des Landgerichts nebst Ergänzungsbeschlüssen sowie auf die im Musterverfahren eingereichten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

1. Das Landgericht Berlin hat am 28.11.2006 zur Geschäftsnummer 10a O 119/05 den folgenden Vorlagebeschluss verkündet (Bl. I/133-146 d. A., veröffentlicht im Klageregister des elektronischen Bundesanzeigers am 23.04.2007):

"Es soll gemäß § 4 Abs. 1 KapMuG ein Musterentscheid des Kammergerichts über die folgenden Feststellungsziele betreffend den Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagten wegen falscher, irreführender oder unterlassener Angaben in dem Verkaufsprospekt der P I V GmbH & Co. KG - LBB-Fonds 13 herbeigeführt werden:

1.

Beide Beklagte hätten wegen falscher, unvollständiger und irreführender Angaben in dem Emissionsprospekt mit Stand vom 10.11.1998 zum Immobilienfonds P I V GmbH & Co. KG - LBB-Fonds 13 dem Anleger Schadensersatz aus culpa in contrahendo (Prospekthaftung im weiteren Sinne) zu leisten.

1.1.

Die Prospektangaben zur Fondsimmobilie Nr. 82 - Einkaufszentrum in Neu-Ulm seien unvollständig und irreführend.

1.2.

Die Prospektangaben zur Fondsimmobilie Nr. 8 - Logistikzentrum in Minden seien unrichtig und unvollständig.

1.3.

Die Prospektangaben zur Fondsimmobilie Nr. 38 - Wohnanlage in Lieskau seien unvollständig.

1.4.

Die Prospektangaben zur Fondsimmobilie Nr. 2 - Büro- und Geschäftshaus in Greifswald seien falsch.

1.5.

Der Angabenvorbehalt auf Seite 163 des Prospekts "Alle Angaben dieses Prospektes wurden gewissenhaft erarbeitet und überprüft."

sei falsch.

1.6.

Die Prospektangaben zum Mietgarantievertrag u. a. auf Seite 3 seien unrichtig.

1.7.

Die Prospektangaben zum Anteilsandienungsrecht auf den Seiten 3, 127, 132, 133, 160, 162 seien unvollständig und irreführend.

2.

Durch die Beteiligung an dem LBB-Fonds 13 sei dem Anleger ein Schaden entstanden.

3.

die Kausalität zwischen den Prospektfehlern und dem Schaden sei gegeben.

4.

Aus den folgenden Klauseln ergebe sich für die Beklagten keine Verjährungseinrede und kein Ausschluss des Schadensersatzanspruchs:

4.1.

Die Klausel auf Seite 163, 3. Spalte, 1. Absatz a. E. des Prospekts "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft." sei gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AGBG bzw. § 305 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB n F. nicht einbezogen worden, sie sei nach § 3 AGBG bzw. § 305 c Abs. 1 BGB n. F. überraschend, sie sei gemäß § 5 AGBG bzw. § 305 c Abs. 2 BGB n. F. unklar, sie verstoße gegen § 11 Nr. 7 AGBG bzw. § 309 Nr. 7 b) BGB n. F., sie verstoße gegen § 9 AGBG bzw. § 307 BGB n. F..

4.2.

Die Klausel auf Seite 183 des Prospekts "Etwaige Schadensersatzansprüche, aus welchem Grund auch immer, verjähren in drei Jahren von dem Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs an, soweit nicht gesetzlich eine kürzere Verjährungsfrist gilt. Schadensersatzansprüche sind innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Kenntnis des Schadens schriftlich gegenüber der Bank geltend zu machen." sei gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AGBG bzw. § 305 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB n. F. nicht einbezogen worden, sie sei nach § 3 AGBG bzw. § 305 c Abs. 1 BGB n. F. überraschend, sie sei gemäß § 5 AGBG bzw. § 305 c Abs. 2 BGB n. F. unklar, sie verstoße gegen § 11 Nr. 7 AGBG bzw. § 309 Nr. 7 b) BGB n. F., sie verstoße gegen § 9 AGBG bzw. § 307 BGB n. F..

4.3.

Durch die gerichtliche Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs im Jahr 2004 sei die Ausschlussfrist des § 3 Abs. 2 S. 3 der Treuhandvereinbarung eingehalten worden.

4.4.

Die Klausel in § 12 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags, Seite 176 des Prospekts, "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhaltes, soweit sie nicht kraft Gesetz einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichteten schriftlich geltend zu machen." verstoße gegen § 242 BGB, sie sei auf Ansprüche aus culpa in contrahendo und aus §§ 823 Abs. 2, 826 BGB nicht anwendbar.

4.5.

Durch die gerichtliche Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs im Jahr 2004 sei die Ausschlussfrist gemäß § 12 Abs. 2 S. 2 des Gesellschaftsvertrages eingehalten worden.

5.

Der Schadensersatzanspruch umfasse nach § 252 BGB einen entgangenen Gewinn von 4 % ab 01.01.1999.

Sachverhalt:

Die Beklagte zu 1. ist Kommanditistin und neben den Komplementären auch geschäftsführende Gesellschafterin der oben genannten Fondsgesellschaft LBB 13, eines geschlossenen Immobilienfonds, dessen Zweck im Erwerb, der Errichtung, der Verwaltung etc. von Immobilien liegt und der als Publikumsgesellschaft in der Rechtsform der KG ausgestaltet ist. Die Beklagte zu 1. gab einen Prospekt mit Datum vom 10.11.1998 über die Fondsgesellschaft heraus und ließ in vertreiben. Sie wird im Prospekt u. a. als Initiatorin und Konzeptionärin genannt.

Durch Zeichnung einer Beitrittserklärung und deren Annahme trat bis Ende 1998 eine Vielzahl von Anlegern, so auch der Kläger, über eine Treuhandkommanditistin der Fondsgesellschaft bei. Im Innenverhältnis werden die Treugeber wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt.

Die Beklagte zu 1. war zu jener Zeit eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der IBG Immobilien- und Baumanagement der Bankgesellschaft Berlin GmbH, an der die Beklagte zu 2. zu 30 % beteiligt war. Im Prospekt ist an auffälliger Stelle im Deckblatt das Logo der Beklagten zu 2. (vier Striche und Großdruckbuchstaben LBB) enthalten. Die Fondsgesellschaft hatte mit der Beklagten zu 2. eine im Prospekt wiedergegebene Treuhandvereinbarung zur Regelung der Rechtsbeziehung zwischen den Treugebern und der Beklagten zu 2. geschlossen, auf die in der Beitrittserklärung Bezug genommen wird. Danach führte die Beklagte zu 2. in der Investitionsphase ein Konto, auf das die Zeichner ihre Anteile einzahlten, und war unter bestimmten Voraussetzungen zur Auszahlung des Guthabens berechtigt. In der Folgezeit schloss sie (neben anderen Kreditinstituten) auch Darlehensverträge mit der Fondsgesellschaft zur Finanzierung des Gesellschaftszwecks.

Die Muttergesellschaft der Beklagten zu 1., die IBG GmbH, hatte gegenüber der Fondsgesellschaft eine kombinierte Generalmiet- und Mietgarantieverpflichtung für die Dauer von 25 Jahren übernommen sowie zu Gunsten der Anleger der Treuhandkommanditistin einen Vertrag über Andienungsrechte abgeschlossen, der die Anleger berechtigt, ihre Anteile nach 25 oder 30 Jahren zum Nominalwert bzw. zu 115 % des Nominalwertes an die IBG zu übertragen. Der Prospekt enthält dazu Angaben und an verschiedenen Stellen Regelungen betreffend die Verjährung von Ansprüchen der Anleger. Im Prospekt sind ferner an verschiedenen Stellen Angaben betreffend die Objekte/Objektgruppen bzw. Beteiligungen der Fondsgesellschaft an Objektgesellschaften enthalten.

Der Kläger zeichnete am 23.12.1998 einen Anteil von 200.000,00 DM. In der vorgegebenen Beitrittserklärung bestätigte er die Kenntnisnahme vom Prospektinhalt. Die Fondsgesellschaft wurde Ende 1998 geschlossen, nahm mehr als 6.000 Gesellschafter auf und Investitionen von rund 2.000.000.000,00 DM vor. Ab dem Jahr 2001 nahm die Fondsgesellschaft geringere Ausschüttungen vor, als sie prospektiert waren.

Mit der am 31.12.2004 beim Gericht eingegangenen Klage macht der Kläger gegen die Beklagten als Gesamtschuldner Schadensersatzansprüche aus Prospekthaftung im engeren und weiteren Sinn, aus der Verletzung von Hinweispflichten sowie auf deliktischer Grundlage geltend und verlangt Zug um Zug gegen Übertragung seines Anteils an der Fondsgesellschaft die Zahlung seiner Einlage nebst Agio abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen mit einer Verzinsung der Einlage und Agio von 4 % p. a. von 1999 bis zur Rechtshängigkeit und die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten betreffend den Fondsanteil, ihrer Verpflichtung zu seiner Freistellung gegenüber Gläubigern der Fondsgesellschaft durch ein Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung und Feststellung ihrer Ersatzpflicht für sämtliche ihm aus der Zeichnung des Fondsanteils entstehenden finanziellen Schäden.

Streitpunkte:

Zu Nr. 1. des Feststellungsziels:

Der Kläger hält beide Beklagte für den Inhalt des Prospekts für verantwortlich. Die Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1. ergebe sich aus ihrer Funktion als Prospektherausgeberin sowie aus der Vertragspartnerstellung als Gründungs- und Mitgesellschafterin. Die Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2. ergebe sich aus dem Inhalt und äußeren Erscheinungsbild des Prospekts, der auch durch die Verwendung des Logos der Beklagten zu 2. als Bestandteil des Kurznamens der Fondsgesellschaft (LBB-Fonds 13) den Eindruck erwecke, als habe die Beklagte zu 2. an der Erstellung des Prospekts mitgewirkt. Sie nehme dadurch und wegen ihrer Stellung als Treuhandbank sowie als unmittelbare Vertragspartnerin der Anleger besonderes Vertrauen in Anspruch.

Die Beklagten vertreten die gegenteilige Auffassung, sie hätten mit dem Kläger keine persönlichen Verhandlungen geführt. Die Rolle der Beklagten zu 2. rechtfertige auch kein typisiertes Vertrauen. Alle in Betracht kommenden Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren und weiteren Sinn seien verjährt (dazu unten).

Der Kläger hält den Prospekt für inhaltlich falsch.

Zu Nr. 1.1.:

Das Einkaufszentrum in Neu-Ulm, unstreitig das größte Einzelobjekt der Fondsgesellschaft, sei vor dem Abschluss des Kaufvertrages trotz des darin enthaltenen Gewährleistungsausschlusses des Verkäufers nicht fachmännisch begutachtet worden und weise im Einzelnen (im Schriftsatz vom 06.01.2006, dort ab S. 10) genannte bautechnische Mängel auf, die auf einem Instandhaltungsstau beruhten und deren Beseitigung rund 8 Millionen EUR koste. Diese erheblichen Aufwendungen seien weder im Investitionsplan noch in den Mängelbeseitigungskosten der langfristigen Ertrags- und Liquiditätsberechnung ausreichend kalkuliert worden. Bei Nichteinhaltung der Instandhaltungspflicht der Fondsgesellschaft sei die Eintrittspflicht des Generalmieters (IBG) gefährdet. Auf alle diese Umstände hätte im Prospekt hingewiesen werden müssen, der Hinweis auf S. 137 zum vereinbarten Gewährleistungsausschluss reiche nicht aus, weil er nicht verdeutliche, dass der Gewährleistungsausschluss mit dem Verkäufer ohne vorherige fachtechnische Begutachtung des Objekts erfolgt sei.

Im Prospekt fehle der Hinweis, dass bestimmte Flächen des Einkaufszentrums aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorgaben auf bestimmte Einzelhandelsarten beschränkt seien. Es fehle auch der Hinweis, dass diverse Mietverträge Sonderkündigungsrechte der Mieter enthielten. Die Aussagen auf S. 93 des Prospekts u. a. zur Lage, Erreichbarkeit und hohen Kundenfrequenz des "langjährig etablierten" Einkaufszentrums vermittle eine nicht bestehende Standortqualität. Das sei irreführend, denn der Standort sei nach den Ergebnissen eines Gutachtens und zweier Studien als schlecht zu beurteilen. Auf die bauliche Unattraktivität für den Kunden des Einkaufszentrums weise der Prospekt ebenfalls nicht hin.

Zum Beweis bezieht sich der Kläger auf den Prospekt, den Zwischenbericht der Wirtschaftsprüfer Kieffer & St über die Sonderprüfung der Fondsgesellschaft vom 20.12.2004 (Anlage K 22) nebst dessen im Einzelnen bezeichneten Anlagen, darunter Gutachten und Standortanalysen, sowie auf das Zeugnis der Herren Dr. St, H und Frick.

Die Beklagte zu 1. hält den Zwischenprüfungsbericht für falsch und bestreitet, dass eine größere Menge Mängel auf einem Instandhaltungsstau beruhe und 8 Millionen EUR Kosten verursachen würden. Die am Objekt festgestellten Mängel beruhten auf erheblichen Neu- und Umbaumaßnahmen des Veräußerers, die bei Abschluss des Kaufvertrages noch angedauert hätten. Die Fondsgesellschaft habe Mängelgewährleistungsansprüche gegen die am Bau tätigen Unternehmen durchgesetzt bzw. mache sie auch gerichtlich geltend.

Für Einkaufszentren gebe es regelmäßig bauplanungsrechtliche Auflagen. Der Nutzung des Einkaufszentrums, wie sie im Prospekt dargestellt werde, stünden keine öffentlich-rechtlichen Beschränkungen entgegen. Unübliche Sonderkündigungsrechte enthielten die Mietverträge nicht. Für die Standortqualität und Attraktivität sei der Erfolg des Einkaufszentrums entscheidend, über das zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages im Oktober 1998 langfristige Mietverträge mit solventen Mietern bestanden habe. Die später aufgetretenen Probleme von Leerstand seien durch Vertragsbruch eines Mieters (Möbelhaus) entstanden und bei Fondsschließung nicht vorhersehbar gewesen, was sich aus den Studien ergebe.

Die Beklagte zu 2. hält das Vorbringen des Klägers zu den Mängeln für unsubstantiiert, ein Rückschluss von späteren Zustandsberichten auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses sei nicht schlüssig. Da es sich um eine Immobilie aus den 1950er bis 1970er Jahren handele, sei mit gewissen Mängeln zu rechnen. Der Kläger gebe auch nicht an, dass der Fondsgesellschaft durch die angeblichen Mängel ein Schaden entstanden sei. Prospektfehler lägen nicht vor und ließen sich aus den in Bezug genommenen Gutachten und Analysen nicht herleiten. Das Objekt sei nach dem Geschäftsbericht für 2002 vollständig vermietet.

Zu Nr. 1.2.

Das Logistikzentrum in Minden, unstreitig die zweitgrößte Einzelinvestition der Fondsgesellschaft, sei zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages im Oktober 1997 mit erheblichen Mängeln u. a. im Bereich des Brandschutzes behaftet gewesen (Schriftsatz vom 06.01.2006, dort S. 23 ff.), über die die Beklagten mangels einer ordnungsgemäßen Bestandsprüfung der Immobilien vor dem Erwerb nicht informiert gewesen seien. Von den Mängeln hätten sie durch die Gutachten vom 27.11.2997 und 06.08.1998 und somit vor Prospektherausgabe erfahren. Die Mängelbeseitigung verursache Kosten von über eine Million EUR. Im Prospekt hätten diese Umstände dargestellt werden müssen. Es fehle der Hinweis, dass der Fondsgesellschaft für die Beseitigung dieser bekannten Mängel erhebliche Aufwendungen entstehen könnten, die weder im Investitionsplan noch in den kalkulierten Mängelbeseitigungskosten der langfristigen prognostizierten Ertrags- und Liquiditätsberechnung enthalten seien, und dass bei Nichteinhaltung der Instandhaltungspflicht der Fondsgesellschaft die Eintrittspflicht des Generalmieters gefährdet sei. Der Hinweis auf Seite 137 reiche nicht aus.

Der Prospekt sei in seiner Aussage auf Seite 136 betreffend die zu verhandelnde Mieterhöhung bei bestimmter Veränderung des Lebenshaltungskostenindex falsch, weil er nicht über eine mögliche Mietzinsanpassung nach unten informiere, die im Pachtvertrag mit der alleinigen Mieterin (dort in § 2 der Ergänzung) vereinbart worden sei und sich aus einer am ortsüblichen Pachtzins orientierten Pachtzinsfestsetzung durch einen Sachverständigen ergeben könne und in der Folgezeit auch (unstreitig) zu einer Herabsetzung der Miete durch die Pächterin geführt habe. Der Prospekt sei auch insoweit fehlerhaft, weil er nicht den Hinweis enthalte, dass die Mieterin die Grundsteuer und Kosten der Gebäudeversicherung als umlagefähige Nebenkosten nicht trage.

Zum Beweis bezieht sich der Kläger auf den oben genannten Zwischenbericht der Sonderprüfer sowie dessen im Einzelnen bezeichnete Anlagen, auf das Zeugnis der Herren Dr. St und H sowie auf Sachverständigengutachten.

Die Beklagte zu 1. meint, dass zwischen alten und neuen Mängeln des Objekts zu unterscheiden sei und dass sie von (Alt-) Mängeln, für die der Verkäufer nicht einzustehen habe, zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe keine Kenntnis gehabt habe. Für Mängel, die bei Übergabe des Objekts bestanden hätten, stünden der Fondsgesellschaft entsprechende Ansprüche gegen den Verkäufer zu, so dass keine besonderen Aufwendungen in die Liquiditätsberechnung einzustellen gewesen seien. Die neu bekannt gewordenen Mängel seien nicht erkennbar gewesen und könnten keinen Prospektfehler begründen.

Die Mietpreisänderungsregelung im Nachtrag zum Pachtvertrag hätten die Vertragsparteien dahin verstanden, dass eine Anpassung des Mietzinses nur nach oben möglich sein sollte. Die in der prognostizierten Ertrags- und Liquiditätsberechnung enthaltenen Mieteinnahmen seien zutreffend, weil sie die vertraglich vereinbarten Mieten enthielten, die von der Mietgarantie erfasst würden.

Die Beklagte zu 2. bestreitet die Kenntnis von Mängeln bei Prospektherausgabe bzw. bei Fondsschließung und verweist auf den Risikohinweis auf Seite 137 des Prospekts, dass die Instandhaltungsrücklage für in späteren Jahren anfallende Instandhaltungen u. a. für nicht erkennbare Mängel nicht ausreichend sein könnte. Ein Schaden sei der Fondsgesellschaft nicht entstanden. Es müssten auch nicht alle Klauseln eines Mietvertrages im Prospekt abgedruckt werden.

Zu Nr. 1.3.

Im Prospekt wird auf Seite 143 ausgeführt, dass der Grundbesitz in Lieskau mit Urkunde eines Notars erworben wurde, während in 1999 der Insolvenzverwalter der Verkäuferin den Vollzug des Kaufvertrages vom Oktober 1998 ablehnte. Der Kläger macht geltend, es fehle ein Hinweis, dass vor dem Abschluss des Kaufvertrages ein allgemeines Veräußerungsverbot gegen den Eigentümer in das Grundbuch eingetragen worden sei, was bei einer vorherigen Grundbucheinsicht hätte festgestellt werden können. Da die Fondsgesellschaft das Objekt Lieskau - unstreitig - nicht erwarb, sei auch der Investitionsplan und die Ertrags- und Liquiditätsberechnung falsch.

Der Kläger bezieht sich zum Beweis auf den Zwischenbericht der Sonderprüfer und bestimmt bezeichnete Anlagen sowie auf das Zeugnis der Herren Dr. St und H.

Die Beklagten tragen vor, dass der amtierende Notar vor der Beurkundung das Grundbuch eingesehen habe, das Veräußerungsverbot aber erst wenige Tage vor dem Abschluss des Kaufvertrages eingetragen worden sei und es deshalb für den Käufer nicht erkennbar gewesen sei. Die Nichtrealisierung des Objekts sei erst nach der Fondsschließung bekannt geworden.

Zu Nr. 1.4.

Im Prospekt wird auf Seite 142 ausgeführt, dass der Grundbesitz in Greifswald mit Urkunde eines Notars erworben wurde und sich auf dem Grundbesitz u. a. 89 Freiflächenstellplätze befinden. Der Kaufvertrag vom Juli 1998 umfasst unstreitig nicht die Stellplätze, diese wurden auf einem Nachbargrundstück angelegt und von der Fondsgesellschaft angemietet. Der Kläger beanstandet, dass der Prospekt fälschlich den Eindruck erwecke, als hätte die Fondsgesellschaft auch die Stellplätze erworben. Die Folge zusätzlicher Mietkosten für die Stellplätze hätte erwähnt werden müssen.

Er bezieht sich zum Beweis auf den Zwischenbericht der Sonderprüfer und dessen Anlagen 92, 93, sowie auf das Zeugnis der Herren Dr. St und H.

Die Beklagte zu 1. hält dem entgegen, dass die gegenüber der Planung geänderte Schaffung der Stellplätze auf dem Nachbargrundstück statt auf dem fondseigenen Grundbesitz bauliche und verkehrstechnische Gründe gehabt habe. Ein Nachteil sei der Fondsgesellschaft nicht entstanden, weil sie die Stellplätze vom Veräußerer "kostenfrei angemietet" habe. Die Beklagte zu 2. bestreitet das Vorbringen des Klägers mit Nichtwissen.

Zu Nr. 1.5.

Der Kläger hält die Angabe auf Seite 163 des Prospekts bezüglich der gewissenhaften Erarbeitung und Prüfung für falsch, weil diese nicht erfolgt sei. Ein namentlich benannter Mitarbeiter der Beklagten zu 1. habe am 22.09.1998 in einer Aktennotiz der Beklagten zu 1. und der IBG unter Angabe der Gründe im Einzelnen ausgeführt, dass von den bis dahin 31 Objekten der Fondsgesellschaft lediglich 10 Objekte hätten durchgearbeitet werden können und die Erfahrungen gezeigt hätten, dass für 14 Immobilien eine geschätzte durchschnittliche Bearbeitungszeit von ca. 4 Wochen gerechnet werden müsse. Der Kläger hält es dadurch für belegt, dass die 82 Objektgruppen der Fondsgesellschaft nicht bis zur Prospektherausgabe per 10.11.1998 ordnungsgemäß bearbeitet worden seien.

Er bezieht sich zum Beweis auf die Anlage 104 des Zwischenberichts der Sonderprüfer und auf das Zeugnis des genannten Mitarbeiters der Beklagten zu 1..

Die Beklagten bestreiten den Sachvortrag mit Nichtwissen. Die Beklagte zu 1. trägt vor, dass der besagte Mitarbeiter als Justitiar nicht für die Prüfung der Objekte zuständig gewesen sei und sich seine Aktennotiz nicht auf solche Objekte beziehe, die in die Fondsgesellschaft LBB 13 eingegangen seien. Es seien zudem keine konkreten Objekte genannt worden.

Zu Nr. 1.6.

Der Kläger beanstandet, dass im Prospekt (S. 3, 127) das Generalmietverhältnis und der Mietgarantievertrag auf eine Stufe gestellt würden und ausgeführt werde, dass beides die Gesamtmiete abdecke und einen Mietausfall in voller Höhe ausgleichen würde, was bei der Mietgarantie jedoch nicht der Fall sei. Diese erfasse nur die Nettokaltmieten. Die Ertrags- und Liquiditätsberechnung auf Seite 134 impliziere aber, dass die Weiterbelastung aller umlagefähigen Nebenkosten garantiert sei. Nach dem "Generalmietvertrag und Mietgarantievertrag" zwischen der Fondsgesellschaft und der IBG würden die umlagefähigen Nebenkosten und ggf. die Umsatzsteuer nicht gesichert, wenn die dem Mietgarantievertrag unterfallenden Mietflächen, das seien alle nach dem Wohnungsbauförderungsgesetz errichteten Wohnungen, nicht vermietet seien. Dann habe die Fondsgesellschaft als Vermieterin die auf die leerstehenden Einheiten entfallenden Nebenkosten selbst zu tragen, was sich aus dem Fehlen einer Regelung in Teil B ergebe, wie sie § 4 in Teil A entspricht.

Der Kläger bezieht sich zum Beweis auf den Prospekt und auf den Generalmietvertrag und Mietgarantievertrag vom 20.11.1998 in der Anlage K 17.

Die Beklagte zu 1. führt dagegen an, dass der Prospekt auf den Seiten 127, 153 darauf hinweise, dass die Garantie als Generalmietvertrag oder Mietgarantievertrag ausgestaltet sein könne und auf den Seiten 127, 137, 138 Erläuterungen enthalte, aus denen sich ergebe, dass sich die Übernahme von Nebenkosten nach der Vermietung der jeweiligen Objekte richte und nicht pauschal von der IBG gesichert seien. Die Beklagte zu 2. bestreitet ebenfalls eine unrichtige Prospektierung.

Zu Nr. 1.7.

Der Kläger beanstandet, dass der Prospekt nicht ausreichend über die Risiken aufkläre, dass das Anteilsandienungsrecht erlöschen könne, es werde durch die genannten Textstellen vielmehr der falsche Eindruck erweckt, als könne der Anleger das Andienungsrecht uneingeschränkt ausüben und als hinge dies allein von seiner Entscheidung ab. Die erstmalige Erwähnung der Erlöschensmöglichkeit auf Seite 187 durch Abdruck des Vertrages über Andienungsrechte und seines § 2 Abs. 4 mit Verweisung auf §§ 8 und 9 des Gesellschaftsvertrages sei als Risikohinweis unverständlich und nicht ausreichend.

Die Beklagten meinen, dass es keiner weiteren Erläuterung im Prospekt bedurft habe, dass die IBG bezüglich des Anteilsandienungsrechts in § 2 Nr. 4 Vorkehrungen vor einer Verschleuderung oder Aushöhlung des Fondsvermögens durch die Anleger treffe. Die Darstellung im Prospekt sei nicht zu beanstanden.

Zu Nr. 2.

Der durch fehlerhafte Prospektangaben entstandene Schaden liege nach Auffassung des Klägers in der Anlageentscheidung als solcher, der Zeichnung der Fondsbeteiligung, und somit in dem Geldbetrag, den er dafür eingesetzt habe. Die Fondsbeteiligung sei vor dem Hintergrund der mangelbehafteten und weniger werthaltigen Immobilien als im Prospekt dargestellt, wegen des löchrigen Garantiepakets (Mietgarantie, Anteilsandienungsrecht) und der seit 2005 eingestellten Ausschüttungen entwertet und am Markt nicht mehr veräußerbar.

Der Kläger bezieht sich zum Beweis auf Sachverständigengutachten.

Die Beklagten halten einen Schaden nach der Differenzmethode für nicht dargetan und auch nicht für gegeben. Eine Vermögenseinbuße durch einen objektiven Wertverlust der Fondsbeteiligung sei nicht eingetreten. Die Garantien würden bedient und seien auch wegen der Bonität der Garantiegeber werthaltig. Auf die eingeschränkte Veräußerbarkeit der Fondsbeteiligung weise der Prospekt auf Seite 162 hin.

Zu Nr. 3.

Der Kläger macht geltend, dass er bei Kenntnis der Prospektfehler (wobei die Klageschrift weitere Rügen enthält, die nicht Gegenstand eines Feststellungsziels sind) die Fondsbeteiligung nicht gezeichnet hätte, der Prospekt habe die Grundlage für die Investitionsentscheidung gebildet, was auch nach der Lebenserfahrung anzunehmen sei. Zu seinen Gunsten spreche die Vermutung, dass sich der Anleger aufklärungsgerecht verhalte und im Fall eines unrichtigen oder unvollständigen Prospekts die Anlage nicht erworben hätte. Dies hätten die Beklagen nicht widerlegt.

Sie meinen, dass dem Kläger eine Kausalitätsvermutung nicht zugute komme, weil es nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben habe. Er hätte die Anlageentscheidung nicht wegen angeblicher Mängel einzelner Immobilien unterlassen und habe sein Anlageziel, erhebliche Steuervorteile und umfangreiche Garantien vor dem Hintergrund der Abstimmung mit dem Land Berlin erreicht.

Zu Nr. 4.

Die Beklagten berufen sich auf die Einrede der Verjährung. Schadensersatzansprüche wegen Prospekthaftung im engeren Sinn seien spätestens drei Jahre nach dem Fondsbeitritt des Klägers verjährt. Schadensersatzansprüche wegen Prospekthaftung im weiteren Sinn seien ebenfalls wegen der Regelungen in den Klauseln, die Gegenstand der Feststellungsziele sind, verjährt, weil diese in zulässiger Weise die Verjährungsfrist ebenfalls auf längstens drei Jahre nach dem Beitritt verkürzten. Die Bestätigung des Klägers in der Beitrittserklärung, den Prospekt erhalten und seinen Inhalt in vollem Umfang zur Kenntnis genommen zu haben, sei ausreichend, um ihn Vertragsbestandteil werden zu lassen.

Der Kläger tritt dem entgegen und hält die drei verschiedenen Klauseln (in den Abwicklungshinweisen, der Treuhandvereinbarung und dem Gesellschaftsvertrag) wegen der in den Feststellungszielen genannten gesetzlichen Bestimmungen für nicht einbezogen, überraschend, unklar und unwirksam bzw. betreffend die Ausschlussfrist für eingehalten. Die Verjährungsfrist richte sich nach den gesetzlichen Bestimmungen des BGB und sei durch die Klageerhebung eingehalten worden. Da die Beklagten nicht substantiiert vorgetragen hätten, wann der Kläger Kenntnis von den jeweiligen Prospektfehlern erhalten habe, seien die Ausschlussfristen in § 3 Abs. 2 des Treuhandvertrages und in § 12 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages bei Klageerhebung ebenfalls nicht verstrichen gewesen.

Zu Nr. 5.

Der Kläger will mit der Klage so gestellt werden, als habe er die Beteiligung an der Fondsgesellschaft nicht gezeichnet. Er macht geltend, dass er dann seine Einlage nebst Agio in eine andere ebenfalls steuersparende Anlage investiert hätte. Ihm stünde jedenfalls ein entgangener Gewinn aus einer Verzinsung seiner Einlage ab 1999 zu einem allgemein üblichen Zinssatz zu, der für vergleichbare Kapitalanlagen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit 4 % p. a. anzunehmen sei.

Die Beklagten meinen, dass es keinen Erfahrungssatz für eine Alternativanlage gebe und der Kläger dazu keinen konkreten Vortrag unterbreite.

Gründe:

Der Musterfeststellungsantrag ist gemäß § 1 Abs. 1 KapMuG in Verbindung mit § 8 f Abs. 1 Verkaufsprospektgesetz zulässig, denn der Kläger macht einen Schadensersatzanspruch gegen beide Beklagte wegen seiner Meinung nach falscher, irreführender oder unterlassener Informationen in einem Verkaufsprospekt geltend. Die Feststellungsziele zu Nr. 1 und Unterpunkte, zu Nr. 2., 3. und 5. beziehen sich auf das Vorliegen von anspruchsbegründenden Voraussetzungen, zu Nr. 4. und Unterpunkte auf das Nichtvorliegen von anspruchsausschließenden Voraussetzungen. Sie fordern außer zu den Unterpunkten zu Nr. 1. jeweils auch die Klärung von Rechtsfragen.

Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt von der Beantwortung der Rechtsfragen und Klärung der Anspruchsvoraussetzungen ab, denn die grundsätzliche Verantwortlichkeit der in Anspruch genommenen Beklagten, das Vorliegen von Prospektfehlern, der Eintritt und Umfang des Schadens, die Kausalität zwischen Prospektfehler und Schaden sind Tatbestandsvoraussetzungen der geltend gemachten Anspruchsgrundlage der Prospekthaftung im engeren und weiteren Sinn. Das Nichtbestehen der Verjährungs- und Ausschlusseinrede ist für die Begründetheit der Klage ebenfalls erheblich. Damit rechtfertigen die Darlegungen des Klägers den Musterfeststellungsantrag nach § 1 Abs. 3 Nr. 4 KapMuG.

Zwar ist die Kammer in der Lage, das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen und die Rechtsfragen selbst zu beantworten und den Rechtsstreit nach dem aktuellen Sach- und Streitstand aufgrund der eingereichten (bzw. nachzureichenden) Anlagen zu den Schriftsätzen erstinstanzlich zu entscheiden, ohne dass es einer Beweisaufnahme bedürfte, sie kann dies jedoch nicht mit Bindungswirkung über den aktuellen Streitfall hinaus vornehmen. Um diese Bindungswirkung nach § 16 KapMuG und damit den Sinn und Zweck des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes erreichen zu können, steht allein die Spruchreife des Einzelrechtsstreits nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 KapMuG der Zulässigkeit des Musterfeststellungsantrags nicht entgegen. Wie die Regelungen in §§ 1 Abs. 1 Satz 1, 1 Abs. 3 Nr. 5 KapMuG zeigen, will das Gesetz gerade die Möglichkeit eröffnen, auch ausschließlich gestellte Rechtsfragen mit Bindungswirkung nach § 16 KapMuG klären zu lassen. Die Beantwortung von ausschließlich - auch klärungsbedürftigen - Rechtsfragen ist aber jedem erstinstanzlichen Gericht möglich, so dass in Fällen, in denen es nur auf die Beantwortung von Rechtsfragen ohne weitere Sachverhaltsaufklärung ankommt, stets Entscheidungsreife vorliegt und sie damit einem Musterfeststellungsantrag entzogen wären. Der Widerspruch zwischen § 1 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 5 KapMuG ist durch Auslegung des Begriffs der Entscheidungsreife aufzulösen. Entscheidungsreife einer Sache im Sinne des § 1 Abs. 3 Nr. 1 KapMuG und somit die Unzulässigkeit des Musterfeststellungsantrags ist nach Auffassung der Kammer nur dann gegeben, wenn die Voraussetzungen des § 300 ZPO vorliegen und die Feststellungsziele nicht klärungsbedürftig sind. Einer verspäteten und missbräuchlichen Antragstellung ist über § 1 Abs. 3 Nr. 2 KapMuG zu begegnen.

Die Feststellungsziele sind klärungsbedürftig. Sie haben Bedeutung über den Einzelfall hinaus für eine Vielzahl von Parallelverfahren und beinhalten auch zu Nr. 2 und 3 die erforderliche Abstraktheit. Ihre Klärung mit Bindungswirkung nach § 18 KapMuG ist zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung und Vermeidung divergierender Entscheidungen zu denselben Anspruchsvoraussetzungen geboten. Die erforderliche Anzahl von Parallelverfahren nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG ist erreicht. Dabei genügt es, wenn in einem weiteren Verfahren mit subjektiver Klagehäufung mindestens neun Kläger gleichgerichtete Anträge stellen."

2.

Am 22.06.2007 hat das Landgericht Berlin zur Geschäftsnummer 10a O 107/06 den folgenden Ergänzungsbeschluss verkündet (Bl. IV/161-169 d. A., veröffentlicht im Klageregister des elektronischen Bundesanzeigers vom Kammergericht zum Geschäftszeichen 4 SCH 2/06 KapMuG am 22.08.2007):

"Es soll in Ergänzung und Erweiterung des Vorlagebeschlusses der Kammer vom 28.11.2006 (10a O 119/05) zu dem Musterfeststellungsverfahren 4 SCH 2/06 KapMuG gemäß § 13 Abs. 1 KapMuG ein Musterentscheid des Kammergerichts über die folgenden weiteren Feststellungsziele betreffend den Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagten wegen falscher, irreführender oder unterlassener Angaben in dem Verkaufsprospekt der P I V GmbH & Co. KG - LBB-Fonds 13 herbeigeführt werden:

Feststellungsziele:

1. Beide Beklagte handelten schuldhaft. Die Beklagte zu 2. müsse sich das schuldhafte Verhalten der Beklagten zu 1. gemäß § 278 BGB zurechnen lassen.

2. Die Klausel auf Seite 183 des Prospekts "Etwaige Schadensersatzansprüche, aus welchem Grund auch immer, verjähren in drei Jahren von dem Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs an, soweit nicht gesetzlich eine kürzere Verjährungsfrist gilt. Schadensersatzansprüche sind innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Kenntnis des Schadens schriftlich gegenüber der Bank geltend zu machen." sei wegen Abweichung von § 852 BGB a. F. nach § 9 AGBG bzw. § 307 BGB n. F. unwirksam.

3. Die Klausel in § 12 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags, Seite 176 des Prospekts, "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhaltes, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichteten schriftlich geltend zu machen." sei wegen Abweichung von § 852 BGB a. F. nach § 242 BGB unwirksam.

Streitpunkte:

Zu Nr. 1.:

Die Kläger halten beide Beklagte für den Inhalt des Prospekts für verantwortlich. Die Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1. ergebe sich aus ihrer Funktion als Prospektherausgeberin sowie aus der Vertragspartnerstellung als Gründungs- und Mitgesellschafterin. Sie habe die ihr obliegende Aufklärungspflicht verletzt, weil ihr bzw. ihrem Mitarbeiter, deren Verhalten sie sich nach § 278 BGB zurechnen lassen müsse, aufgrund der genannten besonderen Stellung der Beklagten zu 1. und ihrer weiteren Funktion als Konzeptionärin, Vertriebskoordinatorin und geschäftsführende Gesellschafterin alle tatsächlichen Fakten und im Einzelnen die unrichtigen Prospektangaben bekannt gewesen seien.

Die Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2. ergebe sich aus dem Inhalt und äußeren Erscheinungsbild des Prospekts, der auch durch die Verwendung des Logos der Beklagten zu 2. als Bestandteil des Kurznamens der Fondsgesellschaft (LBB-Fonds 13) den Eindruck erwecke, als habe die Beklagte zu 2. an der Erstellung des Prospekts mitgewirkt. Sie nehme dadurch und wegen ihrer Stellung als Treuhandbank sowie als unmittelbare Vertragspartnerin der Anleger besonderes Vertrauen in Anspruch. Auch die Beklagte zu 2. habe die ihr obliegende Aufklärungspflicht verletzt. Sie sei verpflichtet gewesen, sich vor dem Abschluss der Treuhandvereinbarungen mit den Anlegern die notwendigen Kenntnisse zu verschaffen und den Prospekt auf seine Richtigkeit zu prüfen. Sie hätte sich die Garantieverträge, die eine maßgebliche Säule des Fonds gebildet hätten, von der Beklagten zu 1. vorlegen lassen und die Immobilien der beiden größten Objektgruppen Nr. 82 (Neu-Ulm) und Nr. 8 (Minden) eingehend prüfen müssen, auch weil sie Sonderkenntnisse über die Verlagerung von Objekten, die aus den Kreditrisiken ihrer eigenen Engagements mit Objektverkäufern stammten, in frühere Fonds der LBB-Fonds-Reihe gehabt habe. Da die Beklagte zu 2. den Anlegern selbst aufklärungspflichtig gewesen sei und sich zur Erfüllung dieser Pflicht des von der Beklagten zu 1. herausgegebenen Prospekts bedient habe, sei diese ihre Erfüllungsgehilfin, deren vorsätzlich fehlerhafte Prospektangaben sie sich zurechnen lassen müsse.

Die Beklagten vertreten die gegenteilige Auffassung. Sie hätten mit den Klägern keine persönlichen Verhandlungen geführt. Die Rolle der Beklagten zu 2. rechtfertige auch kein typisiertes Vertrauen. Sie sei in die Objektauswahl und in die vertraglichen Beziehungen der Beklagten zu 1. nicht eingebunden gewesen. Da keine Prospektfehler gegeben seien, hätten sie keine Aufklärungspflichten verletzt und auch nicht schuldhaft gehandelt.

Zu Nr. 2. und 3.:

Die Beklagten berufen sich auf die Einrede der Verjährung. Schadensersatzansprüche wegen Prospekthaftung im engeren Sinn seien spätestens drei Jahre nach dem Fondsbeitritt des Klägers verjährt. Schadensersatzansprüche wegen Prospekthaftung im weiteren Sinn seien wegen der Regelungen in den Klauseln, die Gegenstand der Feststellungsziele sind, verjährt, weil diese in zulässiger Weise die Verjährungsfrist ebenfalls auf längstens drei Jahre nach dem Beitritt verkürzten. Die Bestätigung des Klägers in der Beitrittserklärung, den Prospekt erhalten und seinen Inhalt in vollem Umfang zur Kenntnis genommen zu haben, sei ausreichend, um ihn Vertragsbestandteil werden zu lassen.

Die Kläger treten dem entgegen und hält die Klauseln wegen der in den Feststellungszielen genannten gesetzlichen Bestimmungen für nicht einbezogen, überraschend, unklar und unwirksam bzw. betreffend die Ausschlussfrist für eingehalten. Die Verjährungsfrist richte sich nach den gesetzlichen Bestimmungen des BGB und sei durch die Klageerhebung eingehalten worden.

Gründe:

1. Die Beklagte zu 1. ist Kommanditistin und neben den Komplementären auch geschäftsführende Gesellschafterin der oben genannten Fondsgesellschaft LBB 13, eines geschlossenen Immobilienfonds, dessen Zweck im Erwerb, der Errichtung, der Verwaltung etc. von Immobilien liegt und der als Publikumsgesellschaft in der Rechtsform der KG ausgestaltet ist. Die Beklagte zu 1. gab einen Prospekt mit Datum vom 10.11.1998 über die Fondsgesellschaft heraus und ließ ihn vertreiben. Sie wird im Prospekt u. a. als Initiatorin und Konzeptionärin genannt. Durch Zeichnung einer Beitrittserklärung und deren Annahme trat bis Ende 1998 eine Vielzahl von Anlegern, darunter auch die Kläger, über eine Treuhandkommanditistin der Fondsgesellschaft bei. Im Innenverhältnis werden die Treugeber wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt.

Die Beklagte zu 1. war zu jener Zeit eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der IBG Immobilien- und Baumanagement der Bankgesellschaft Berlin GmbH, an der die Beklagte zu 2. zu 30 % beteiligt war. Im Prospekt ist an auffälliger Stelle im Deckblatt das Logo der Beklagten zu 2. (vier Striche und Großdruckbuchstaben LBB) enthalten. Die Fondsgesellschaft hatte mit der Beklagten zu 2. eine im Prospekt wiedergegebene Treuhandvereinbarung zur Regelung der Rechtsbeziehung zwischen den Treugebern und der Beklagten zu 2. geschlossen, auf die in der Beitrittserklärung Bezug genommen wird. Danach führte die Beklagte zu 2. in der Investitionsphase ein Konto, auf das die Zeichner ihre Anteile einzahlten, und war unter bestimmten Voraussetzungen zur Auszahlung des Guthabens berechtigt. In der Folgezeit schloss sie (neben anderen Kreditinstituten) auch Darlehensverträge mit der Fondsgesellschaft zur Finanzierung des Gesellschaftszwecks.

Die Muttergesellschaft der Beklagten zu 1., die IBG GmbH, hatte gegenüber der Fondsgesellschaft eine kombinierte Generalmiet- und Mietgarantieverpflichtung für die Dauer von 25 Jahren übernommen sowie zu Gunsten der Anleger der Treuhandkommanditistin einen Vertrag über Andienungsrechte abgeschlossen, der die Anleger berechtigt, ihre Anteile nach 25 oder 30 Jahren zum Nominalwert bzw. zu 115 % des Nominalwertes an die IBG zu übertragen. Der Prospekt enthält dazu Angaben und an verschiedenen Stellen Regelungen betreffend die Verjährung von Ansprüchen der Anleger. Im Prospekt sind ferner an verschiedenen Stellen Angaben betreffend die Objekte/Objektgruppen bzw. Beteiligungen der Fondsgesellschaft an Objektgesellschaften enthalten.

Die Kläger zeichneten einen Anteil zwischen 10.000,00 DM und 300.000,00 DM, wobei die Kläger zu 5. und 6. ihren Anteil von 20.000,00 DM und die Kläger zu 10. und 11. ihren Anteil von 70.000,00 DM jeweils gemeinsam erwarben. In den vorgegebenen Beitrittserklärungen bestätigten sie die Kenntnisnahme vom Prospektinhalt. Die Fondsgesellschaft wurde Ende 1998 geschlossen, nahm mehr als 6.000 Gesellschafter auf und Investitionen von rund 2.000.000.000,00 DM vor. Ab dem Jahr 2001 nahm die Fondsgesellschaft geringere Ausschüttungen vor, als sie prospektiert waren.

Mit der am 30.12.2004 beim Gericht eingegangenen (Sammel-) Klage zum Aktenzeichen LG Berlin 10a O 625/05 machen die Kläger ebenso wie die weiteren mehr als 300 Kläger gegen die Beklagten als Gesamtschuldner Schadensersatzansprüche aus Prospekthaftung im engeren und weiteren Sinn, aus der Verletzung von Hinweispflichten sowie auf deliktischer Grundlage geltend und verlangen Zug um Zug gegen Übertragung ihres jeweiligen Anteils an der Fondsgesellschaft die Zahlung ihrer Einlage nebst Agio abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen mit einer Verzinsung der Einlage und Agio von 4 % p. a. von 1999 bis zur Rechtshängigkeit und die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten betreffend den Fondsanteil, ihrer Verpflichtung zu ihrer - der Kläger - Freistellung gegenüber Gläubigern der Fondsgesellschaft durch ein Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung und Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für sämtliche ihnen aus der Zeichnung des Fondsanteils entstehenden finanziellen Schäden.

2. Im Rahmen dieser Sammelklage 10a O 625/05 haben alle (über 300 Kläger) einen Musterfeststellungsantrag gestellt. Der vorliegende Rechtsstreit mit 12 Klägern geht aus einer Verfahrensabtrennung aus dieser Sammelklage hervor.

Die Kammer hat durch den Vorlagebeschluss nach § 4 Abs. 1 KapMuG vom 28.11.2006, der am 23.04.2007 im Klageregister veröffentlicht worden ist, in dem gleichgerichteten Einzelklageverfahren 10a O 119/05 = Kammergericht 4 SCH 2/07 KapMuG über alle auch hier gestellten Feststellungsziele der Kläger dieses Rechtsstreits befunden mit Ausnahme der oben genannten Feststellungsziele Nr. 1 (Verschulden) bis 3 (Klauselwirksamkeit), weil diese in jenem - zeitlich zuerst bearbeiteten - Einzelklageverfahren nicht gestellt worden waren. Die Kammer hat daher die Feststellungsziele zu Nr. 1 bis 3 ausdrücklich in Ergänzung des Vorlagebeschlusses vom 28.11.2006 im Erstverfahren 10a O 119/05 zum Gegenstand des Vorlagebeschlusses vom 15.12.2006 in dieser Sache der hiesigen 12 Kläger gemacht. Das Kammergericht hat den ergänzenden Vorlagebeschluss durch Beschluss vom 24.01.2006 (24 SCH 1/06 KapMuG) von Amts wegen als "derzeit unzulässig" aufgehoben und das Verfahren zurückverwiesen. Die ergänzenden Feststellungsziele zu Nr. 1 bis 3 sind folglich in dem am 23.04.2007 veröffentlichten Vorlagebeschluss vom 28.11.2006 nicht enthalten, der hiesige Kläger zu 1. ist jedoch zum Musterkläger des Musterverfahrens 4 SCH 2/06 KapMuG bestimmt worden.

3. Der Musterfeststellungsantrag betreffend die Feststellungsziele zu Nr. 1 bis 3 ist weiterhin gestellt und erneut zu bescheiden. Die Feststellungsziele sind wiederum in Ergänzung des Vorlagebeschlusses vom 28.11.2006 zum Gegenstand des Musterverfahrens der Gesellschafter des LBB-Fonds 13 zu machen, weil es keine gesetzliche Grundlage für eine andere Verfahrensweise gibt.

Die Erweiterung des Vorlagebeschlusses beruht auf § 13 Abs. 1 KapMuG, denn der hiesige Kläger zu 1. ist der Musterkläger des beim Kammergericht anhängigen Musterfeststellungsverfahrens 4 SCH 2/06 KapMuG.

Der Antrag ist gemäß § 13 Abs. 1 KapMuG auch in Bezug auf die Entscheidungserheblichkeit des Rechtsstreits zulässig, denn die Kläger machen Schadensersatzansprüche gegen beide Beklagte wegen ihrer Meinung nach falscher, irreführender oder unterlassener Informationen in einem Verkaufsprospekt geltend. Das Feststellungsziel zu Nr. 1 bezieht sich auf das Vorliegen einer anspruchsbegründenden Voraussetzung, dem Verschulden. Die Feststellungsziele zu Nr. 2. und 3. betreffen jeweils eine anspruchsausschließende Voraussetzung, die Verjährungseinrede. Sie erfordern jeweils auch die Klärung von Rechtsfragen.

Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt von der Beantwortung auch dieser Rechtsfragen und Klärung auch dieser Anspruchsvoraussetzung ab, denn das Verschulden der Beklagten ist Tatbestandsvoraussetzung der geltend gemachten Anspruchsgrundlage der Prospekthaftung im weiteren Sinne (culpa in contrahendo, § 311 Ab s. 2 und 3 BGB n. F.). Das Nichtbestehen der Verjährungs- und Ausschlusseinrede ist für die Begründetheit der Klage ebenfalls erheblich. Die Feststellungsziele/Streitpunkte sind klärungsbedürftig. Sie haben Bedeutung über den Einzelfall hinaus für eine Vielzahl von Parallelverfahren und beinhalten die erforderliche Abstraktheit. Ihre Klärung mit Bindungswirkung nach § 18 KapMuG ist zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung und Vermeidung divergierender Entscheidungen zu derselben Anspruchsvoraussetzung bzw. zur Verjährungseinrede geboten. Damit ist die Erweiterung des Vorlagebeschlusses sachdienlich.

Soweit die Feststellungsziele zu Nr. 2. und 3. lediglich einzelne Streitpunkte eines übergeordneten Feststellungsziels, dass der Durchsetzbarkeit des Schadensersatzanspruchs nicht die im Prospekt enthaltenen verjährungsverkürzenden Klauseln entgegenstünden, anzusehen sind (vgl. Vorwerk/Wolf, Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, Einleitung Rz. 29 ff., Rz. 32; Reuschle, Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz - KapMuG, Einführung, Texte, Materialien, S. 34 Fn. 55), ist der Vorlagebeschluss vom 28.11.2006 nicht in dieser Weise strukturiert.

Nach dem Wortlaut des § 13 Abs. 1 KapMuG soll die Feststellung weiterer Streitpunkte Gegenstand der Erweiterung des Vorlagebeschlusses sein, während § 1 Abs. 1 KapMuG das dort definierte Feststellungsziel überhaupt nur zum Gegenstand des Musterverfahrens erhebt, nicht aber einzelne Streitpunkte. Auch der Musterentscheid nach § 14 KapMuG kann sich in seiner bindenden Wirkung nur über Feststellungsziele und nicht über Streitpunkte verhalten.

Diese Widersprüchlichkeit in der Systematik des Gesetzes ist vorliegend dahin aufzulösen, dass jedenfalls auch Feststellungsziele Gegenstand einer Ergänzung des Vorlagebeschlusses nach § 13 KapMuG sein können (vgl. Vorwerk/Wolf, a.a.O., § 13 Rdnr. 6).

Auf ein Quorum von 10 Verfahren wie in § 4 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG stellt § 13 KapMuG nicht ab.

Im Übrigen wäre es aber auch hier - ebenso wie im Vorlagebeschluss vom 28.11.2006 zu 10a O 119/05 = 4 SCH 2/06 KapMuG - erreicht, denn die Bescheidung dieser Feststellungsziele zu Nr. 1 bis 3 streben nicht nur 12 Kläger dieser Sache an, sondern über 300 Kläger des Rechtsstreits 10a O 625/05, der Sammelklage, aus der die vorliegende Sache stammt. Die über 300 Kläger zu 10a O 625/05 haben auch alle diejenigen Feststellungsanträge gestellt, die Gegenstand des Musterverfahrens 4 SCH 2/06 KapMuG sind.

Die Sammelklage wäre unabhängig von der Stellung der Musterfeststellungsanträge vor Anberaumung eines Verhandlungstermin ohnehin nach § 145 ZPO in Einzelklageverfahren abzutrennen gewesen, um überhaupt handhabbar zu sein. Die Auflösung der Sammelklage in Einzelklageverfahren ist derzeit allein deshalb unterblieben, weil das Musterverfahren eine Klärung der streitentscheidenden Fragen mit sich bringen wird und sich je nach seinem Ausgang eine Verfahrenstrennung erübrigen kann, wenn z. B. keine Prospektfehler vorlägen oder die Verjährungseinrede infolge einer Wirksamkeit der Klauseln durchgreifen würde. Es kann sinnvollerweise nicht erforderlich sein, dass allein für die Erreichung des Quorums nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG aus einer Sammelklage mit mehreren Hundert Klägern 10 Klagen jeweils einzeln abzutrennen und somit 10 Aktenstücke anzulegen seien, statt nur eines Aktenstücks mit 10 oder wie hier 12 Klägern, die 10 Kommanditanteile innehaben. Denn die Abtrennung von Klagen ist für das Erreichen der Mindestanzahl zulässig (vgl. OLG München, ZIP 2007, 649, 652).

Das KapMuG sollte nach der Intention des Gesetzgebers u. a. eine Arbeitsentlastung der Gerichte bewirken und nicht zu einer unnötigen Vervielfachung von Verfahrensakten aus Sammelklagen führen, wobei diese Verzehnfachung spätestens ab Veröffentlichung des Vorlagebeschlusses für den weiteren Gang des Musterverfahrens gänzlich irrelevant ist. Es kann nach Auffassung der Kammer entsprechend dem Sinn und Zweck des KapMuG nicht zweifelhaft sein, dass ein unnötiges Aufblähen des Aktenbestandes zu vermeiden ist und dass das Quorum von 10 durch eine Sammelklage von weit über 300 Klägern, die sich aus Kostengründen und vor dem Inkrafttreten des KapMuG als einfache Streitgenossen nach § 60 ZPO zusammen gefunden haben, erreicht ist.

Aus der Sammelklage hätte sogleich der Vorlagebeschluss hervorgehen können, dies gilt erst Recht, wenn daraus die Klagen von 12 Klägern zur besseren Handhabbarkeit abgetrennt werden."

3.

Das Landgericht Berlin hat am 17.01.2008 zur Geschäftsnummer 10a O 625/05 den nachfolgenden weiteren Ergänzungsbeschluss verkündet (Bl. V/182-189 d. A., veröffentlicht im Klageregister des elektronischen Bundesanzeigers vom Kammergericht zum Geschäftszeichen 4 SCH 2/06 KapMuG am 05.02.2008):

"Es soll in Erweiterung des Vorlagebeschlusses der Kammer vom 28.11.2006 (10a O 119/05) zu dem Musterfeststellungsverfahren 4 SCH 2/06 KapMuG gemäß § 13 Abs. 1 KapMuG ein Musterentscheid des Kammergerichts über die folgenden weiteren Feststellungsziele betreffend den Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagten wegen falscher, irreführender oder unterlassener Angaben in dem Verkaufsprospekt der P I V GmbH & Co. KG - LBB-Fonds 13 - herbeigeführt werden:

Feststellungsziele:

1.

Die Beklagten seien im Rahmen der culpa in contrahendo Haftungsadressaten für Schadensersatzansprüche der Anleger des LBB-Fonds 13 wegen der im Vorlagebeschluss der Kammer vom 28.11.2006 (Musterverfahren des Kammergerichts 4 SCH 2/06 KapMuG) unter der dortigen Ziffer 1. (Nr. 1.1. bis 1.7.) aufgeführten Prospektmängel sowie wegen der nachfolgenden weiteren Prospektmängel Nr. 1.8. bis 1.12..

1.8.

Die Prospektangaben zur Kalkulation der Inflationsrate bei den Gewerbemietverträgen seien unrichtig und unvollständig. Es fehle der Hinweis, dass die Kalkulation auf einer zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe (10.11.1998) überhöhten Inflationsrate basiere.

1.9.

Die Prospektangaben zum Ansatz der Tilgung der Darlehen seien unrichtig. Bei den auf Seite 129 des Prospekts dargestellten Darlehen werde mit einem zu niedrigen Tilgungsbetrag kalkuliert.

1.10.

Die Prospektangaben zu den Zinseinnahmen seien unrichtig. Bei korrekter Umsetzung der im Prospekt genannten Basisdaten ermittle sich insgesamt ein geringerer Zinssatz als in der Prognoseberechnung des Prospekts ausgewiesen werde.

1.11.

Die Prospektangaben zum Umfang der abgeschlossenen Darlehen seien unrichtig. Es fehle im Prospekt der Hinweis, dass die Fondsgesellschaft nicht prospektierte Arwobau-Darlehen übernehmen müsse.

1.12.

Die Prospektangaben zur Fondsimmobilie Nr. 65 (Nahversorgungszentrum in Blankenhain) seien unrichtig und unvollständig. Es fehle der Hinweis auf bekannte Mängel an dem Objekt.

2.

Für die Beklagte zu 2. (Landesbank Berlin AG) habe darüber hinaus eine Aufklärungspflicht über die Umstrukturierung und Übertragung von Zins-Swap-Geschäften der Bavaria Objekt- und Baubetreuung GmbH mit der (damaligen) Bankgesellschaft Berlin AG (nunmehr Landesbank Berlin Holding AG) mit einem Volumen von 445.000.000,00 DM auf die Fondsgesellschaft per 30.12.1998 gegenüber denjenigen Anlegern bestanden, mit denen die Beklagte zu 2. die jeweilige Treuhandvereinbarung in Kenntnis der Entscheidung über die Übertragung dieser Zins-Swap-Geschäfte auf den LBB-Fonds 13 abgeschlossen habe.

Streitpunkte:

Zu Nr. 1.:

Die Kläger halten beide Beklagte für taugliche Haftungsadressaten einer sich aus den Grundsätzen der culpa in contrahendo ergebenden Schadensersatzpflicht, worunter die Prospekthaftung im weiteren Sinne falle. Da bereits in der Form des vorvertraglichen Schuldverhältnisses ein Sonderrechtsverhältnis begründet worden sei, bedürfe es der Inanspruchnahme eines besonderen persönlichen Vertrauens nicht.

Die Beklagte zu 1. hafte neben ihrer Stellung als Initiatorin, Konzeptionärin und Prospektherausgeberin als Gründungsgesellschafterin. In dieser Eigenschaft habe sie gegenüber allen beitretenden Gesellschaftern eine umfassende Aufklärungspflicht über alle für den Beitritt wesentlichen Punkte innegehabt.

Das vorvertragliche Schuldverhältnis des jeweiligen Anlegers zur Beklagten zu 2. bestehe in der Anbahnung der Treuhandvereinbarung und in der Überschreitung der Treuhandbankfunktion der Beklagten zu 2.. Sie habe einen zusätzlichen Vertrauenstatbestand in die Vollständigkeit und Richtigkeit der Prospektangaben als Aushängeschild bzw. Namensgeberin der Fondsgesellschaft durch die Signalwirkung des Logos in exponierter Stellung auf den Umschlagseiten und im Zertifikat mit Wertpapierkennnummer geschaffen, sowie aufgrund ihrer Darstellung auf Seite 165 des Prospekts, die über die Benennung als Referenz hinausgehe. Sie habe eine eigene Prospektprüfung vorgenommen, die Vermarktung der Fondsanteile als ihr Produkt dargestellt, sei bei der Schulung der Vertriebe als entscheidende Konzeptionärin dargestellt worden und habe einen Pressespiegel zusammengestellt. Sie habe mit der Fondsgesellschaft Darlehensverträge über knapp 70 % der Fremdmittel geschlossen.

Beweismittel:

Zwischenbericht der Sonderprüfer, dessen Anlage 35 (= eigenes Schreiben der Beklagten zu 2.) und Zeugnis der Sonderprüfer St und H, Schulungsunterlagen in der Anlage K 25, Pressespiegel und Pressemitteilungen in den Anlagen K 26 und K 27, Protokolle der Sitzungen des Aufsichtsrats der IBG und des Arbeitsausschusses der Beklagten zu 2. in den Anlagen ME 4, ME 5 und ME 7 und andere im Einzelnen in Bezug genommene Unterlagen.

Die Beklagten halten dieses Feststellungsziel u. a. auch deshalb für unzulässig, weil es bereits vom Vorlagebeschluss erfasst werde. Die Beklagte zu 2. hält die Beurteilung ihrer Passivlegitimation für nicht verallgemeinerungsfähig und die Würdigung ihrer Darstellung im Prospekt durch die Kläger für unzutreffend. Sie sei weder Aushängeschild oder Konzeptionärin des Fonds gewesen, noch habe sie ein Zertifikat oder Schulungsunterlagen oder Pressemitteilungen erstellt.

Zu Nr. 1.8. bis 1.12.

Es handelt sich um behauptete Prospektfehler, die die Kläger erstmals mit dem Ergänzungsantrag vom 27.11.2007 geltend machen. Die Beklagten treten den Vorwürfen inhaltlich entgegen, halten sie für unschlüssig und meinen, dass die Einführung neuen Sachverhalts zu den neuen Prospektfehlern unzulässig sei. Die Prospektfehler seien für das Ausgangsverfahren nicht entscheidungserheblich, weil der dazu neu eingeführte Sachvortrag wegen Verspätung zurückzuweisen sei. Die Berücksichtigung führe u. a. wegen des vor dem Kammergericht anberaumten Termin vom 12.02.2008 zu einer erheblichen Verzögerung auch des Musterverfahrens.

Zu Nr. 2.

Die auf Seite 129 des Prospekts zu den Darlehen der Fondsgesellschaft Nr. XXII, XXIV und XV angegebenen Nominal- und Effektivzinssätze seien durch sittenwidrige Vereinbarung zwischen der Fondsgesellschaft und der Bankgesellschaft Berlin AG während der Platzierungsphase noch vor der Fondsschließung zum Nachteil der Fondsgesellschaft verändert worden, um Risiken aus Swap-Geschäften mit einem negativen Marktwert von über 58 Mio DM der Bavaria Objekt- und Baubetreuung GmbH, ein unstreitig zum Konzern der damaligen Bankgesellschaft Berlin AG gehörendes Unternehmen, auf den LBB-Fonds 13 zu verlagern. Die sich daraus ergebende Schadensersatzforderung der Fondsgesellschaft aus §§ 826, 830 Abs. 1 BGB von über 29 Mio EUR hat das Landgericht Berlin im nicht rechtskräftigen Urteil vom 02.08.2007 - 4a O 9/05 - (Anlage ME 12) unstreitig auch gegenüber der Beklagten zu 2. tituliert und die "Vereinbarung vom 29.12.1998 zur Übertragung und Umstrukturierung von Swap-Geschäften", an der die Beklagte zu 2. beteiligt war, als vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Fondsgesellschaft bewertet.

Die Beklagte zu 2. sei in diese Vorgänge von Anfang an involviert gewesen und hätte, zumindest ab 27.11.1998, dem spätesten Zeitpunkt ihrer Kenntnis von den nachteiligen Umständen der Verlagerung, mit keinem von ihnen - den 30 Klägern/Antragstellern - eine Treuhandvereinbarung ohne vorherige Aufklärung schließen dürfen.

Beweismittel:

Gutachten Prof. Dr. Schmidt vom 05.01.2007 (Anlage ME 13); Vereinbarung vom 29.12.1998 (Anlage ME 14), Memorandum der Bankgesellschaft Berlin AG vom 30.12.1998 (Anlage ME 15) und vom 05.01.1999, weitere im Einzelnen benannte Unterlagen; zur Kenntnis der Beklagten zu 2. Zeugnis ihrer damaligen Mitarbeiter Sieweking und Pache und Zeugnis des Mitarbeiters der Bankgesellschaft Berlin AG Pritzsche.

Die Beklagten berufen sich unter Bezugnahme auf konkret benannte Geschäftsberichte und Versammlungsprotokolle der Fondsgesellschaft, die den Anlegern ab Ende November 2002 bzw. im November 2004 bekannt gewesen seien, auf Verjährung. Die Beklagte zu 2. behauptet, dass die Zinsswap-Geschäfte nach ihrer Übertragung auf den LBB-Fonds 13 mit den Konditionen des der Fondsgesellschaft gewährten Darlehens zu einem synthetischen Festzinskredit verbunden worden seien und dem Fonds weder ein Schaden entstanden noch eine Abweichung von den prospektierten Angaben gegeben sei. Es habe auch keine Aufklärungspflicht über ein "Zins-up-Front-Payment" des Fonds von über 48 Mio DM bestanden; diese Leistung habe vielmehr den auf Seite 128 f ausgewiesenen Zahlungspflichten entsprochen. Aus den von den Klägern angeführten Anlagen ergebe sich eine positive Kenntnis der Beklagten zu 2. von einer angeblichen sittenwidrigen Schädigung der Fondsgesellschaft nicht.

Verfahrensstand:

Die Kammer hat durch den am 24.04.2007 im Klageregister in voller Länge mit Begründung veröffentlichten Vorlagebeschluss vom 28.11.2006 (10a O 119/05) dem Kammergericht fünf Feststellungsziele vorgelegt, wobei das Vorlageziel Nr. 1 als Verpflichtung beider Beklagten zu Schadensersatzleistungen wegen falscher Prospektangaben formuliert ist. Der Vorlagebeschluss enthält eine umfassende Begründung. So heißt es in der Darstellung der Streitpunkte zum Feststellungsziel zu Nr. 1 unter weiterer Ausführung, dass die Kläger beide Beklagte für den Inhalt des Prospekts für verantwortlich halten. In den Gründen stellt die Kammer auf Seite 13 des Vorlagebeschlusses die Relevanz der Feststellungsziele für die Entscheidung des Rechtsstreits dar, u. a., dass die "grundsätzliche Verantwortlichkeit der in Anspruch genommenen Beklagten" eine anspruchsbegründende Voraussetzung sei.

Durch Beschluss vom 22.06.2007, im Klageregister in voller Länge am 22.08.2007 veröffentlicht, hat die Kammer den Vorlagebeschluss u. a. um das Feststellungsziel des Verschuldens der Beklagten erweitert (10a O 107/06).

Der vorliegende Rechtsstreit (10a O 625/05, Sammelklage mit einer Vielzahl von Klägern) ist durch Beschluss der Kammer vom 22.06.2007 gemäß § 7 Abs. 1 KapMuG ausgesetzt. Die Antragsteller sind Beigeladene des Musterverfahrens.

Das Kammergericht hält in seinem im Klageregister ebenfalls vollständig veröffentlichten Beschluss vom 18.09.2007 die Feststellungsziele zu Nr. 1. (Haftung beider Beklagten), zu Nr. 3. (Kausalität), zu den Unterpunkten 4.3. und 4.4. (Einhaltung der Ausschlussfrist durch Klageerhebung) und zu Nr. 5. (abstrakte Höhe des entgangenen Gewinns) sowie das Ergänzungsfeststellungsziel betreffend das Verschulden der Beklagten jeweils für unstatthaft. Die Statthaftigkeit des Vorlageziels zu Nr. 2. (Entstehen eines Schadens) hält es für zweifelhaft. Aktueller Gegenstand des Musterverfahrens 4 SCH 2/06 KapMuG, für das am 12.02.2008 Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt wurde, ist nach dem Beschluss des Kammergerichts vom 18.09.2007 somit in den Vorlagebeschlüssen vom 28.11.2006 und 22.06.2007 die bisherigen 7 streitigen Prospektfehlern und 2 Klauseln betreffend Ausschluss- bzw. Verjährungsregeln.

Gründe:

Dem Ergänzungsantrag der Kläger war gemäß § 13 Abs. 1 KapMuG zu entsprechen, weil die Entscheidung ihres Rechtsstreits davon abhängt und die Kammer die Feststellung der angeführten weiteren Feststellungsziele für sachdienlich hält. Die streitigen Prospektfehler werden in der Systematik des Vorlagebeschlusses ebenfalls als Feststellungsziele behandelt.

Der Antrag ist im Hinblick auf den Beschluss des Kammergerichts vom 18.09.2007 zulässig. Die Antragsteller sind als Beigeladene des Musterverfahrens gemäß § 13 Abs. 1 KapMuG zur eigenen Antragstellung berechtigt. Es ist auch dringend geboten, das Feststellungsziel zu Nr. 1 wie beantragt zu formulieren, um den Gegenstand, über den im Musterverfahren zu befinden ist, zweifelsfrei festzulegen.

Den Beklagten ist dahin zu folgen, dass das Feststellungsziel betreffend ihre streitige und entscheidungserhebliche Haftungsadressatenstellung aus Prospekthaftung im weiteren Sinne oder aus culpa in contrahendo, jetzt in § 311 Abs. 1 BGB n. F. normiert, auch nach dem Verständnis der Kammer bereits Gegenstand des Vorlagebeschlusses vom 28.11.2006 dort zu Nr. 1 ist und dass dies mit hinreichender Deutlichkeit jedenfalls in der Begründung des Vorlagebeschlusses zum Ausdruck gebracht wurde. Es ist klarzustellen, dass die Kammer nicht den Tenor eines Grundurteils zum Gegenstand eines Feststellungsziels hat machen wollen, sondern dass es um die "grundsätzliche Verantwortlichkeit" (s. Begründung des Vorlagebeschlusses) der Beklagten wegen der streitigen Prospektfehler geht. Zwischen den Parteien war und ist streitig, ob die Beklagten grundsätzlich Schuldner des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs sind, ob sie für die streitigen Prospektfehler verantwortlich sind, was letztlich auch schon das Verschulden umfasst, ob sie den Klägern grundsätzlich haften müssen. Die Formulierung des Feststellungsziels, ob sie dem Anleger Schadensersatz zu leisten hätten, meint nichts anderes.

Da diese Formulierung aber offensichtlich zu weit gefasst ist, sich das Kammergericht aufgrund seines Beschlusses vom 18.09.2007 an einem entsprechenden Verständnis des Feststellungsziels zu Nr. 1 gehindert sieht und das Feststellungsziel Nr. 1 für unstatthaft hält, ist es dringend geboten, dieses Feststellungsziel anders zu formulieren und im Wege des § 13 Abs. 1 KapMuG - nunmehr in statthafter Weise - in das Musterverfahren einzuführen.

In diesem Zusammenhang stellt die Kammer klar, dass auch die übrigen Vorlagefragen, deren Statthaftigkeit das Kammergericht verneint oder für zweifelhaft hält, ebenfalls nicht isoliert von der Begründung des Vorlagebeschlusses und auch nicht losgelöst vom Sachvortrag der Parteien zu sehen sind, auf dessen gesamter Auswertung die Begründung des Vorlagebeschlusses beruht. Die Kammer hat sich nicht auf die Lektüre nur des KapMuG-Antrags der Kläger und die Stellungnahmen der Beklagten beschränkt, sondern hat die jeweiligen Ausführungen der Parteien insgesamt und vollständig auf der Grundlage des Prozessstoffes bearbeitet, denn anders hätte die Relevanz der Feststellungsziele für die Entscheidung des Rechtsstreits, ihre Erheblichkeit als Zulässigkeitsvoraussetzung nach § 1 Abs. 1 Satz 1, letzter Halbsatz KapMuG nicht bejaht werden können. Die Stellung eines Musterfeststellungsantrags führt nicht dazu, dass der im Prozess bereits eingeführte Sach- und Streitstand für das Verständnis des Feststellungsziels ausgeblendet werden dürfte. Nach Auffassung der Kammer ist das Oberlandesgericht daher nicht daran gehindert, etwaige missverständliche oder nicht genügend präzise Formulierungen des Feststellungsziels zu bereinigen, denn die Regelung des Gesetzgebers in § 4 Abs. 1 Satz 2 KapMuG, das Oberlandesgericht durch einen Beschluss des Prozessgerichts in Bezug auf ein kompliziertes und umfangreiches Musterverfahren zu binden, stellt nicht nur den Instanzenzug der Zivilprozessordnung auf den Kopf, sondern eröffnet auch Raum für unterschiedliche Interpretationen der Formulierungen des Feststellungsziels.

Auch der Feststellungsantrag zu Nr. 2. erfüllt die Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 KapMuG. Falls die Haftung der Beklagten zu 2. zum Feststellungsziel Nr. 1. verneint wird, kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf die streitige Aufklärungspflicht aus dem Feststellungsziel zu Nr. 2. an. Der Antrag ergibt sich schlüssig aus dem Urteil LG Berlin 4a O 9/05 vom 02.08.2007 (Anlage ME 12).

Der vorliegende Ergänzungsantrag ist entgegen der Meinung der Beklagten auch nicht unzulässig, weil er zwei neue Feststellungsziele und zu Nr. 1.8. bis 1.12. weitere streitige Prospektmängel zu Nr. 1 enthält. Wie die Kammer bereits im Ergänzungsbeschluss vom 22.06.2007 ausgeführt hat, ist § 13 Abs. 1 KapMuG innerhalb der Gesetzessystematik insoweit widersprüchlich, als die Vorschrift auf die Feststellung von Streitpunkten, statt wie es § 1 Abs. 1, § 14 KapMuG entspricht, auf Feststellungsziele abstellt. Gegenstand eines Ergänzungsbeschlusses nach § 13 KapMuG können daher jedenfalls auch Feststellungsziele sein (so auch KG, Beschluss vom 18.09.2007 und KG, Beschluss vom 03.12.2007 - 24 Kap 16/07).

Der Antrag ist auch nicht wegen Verspätung des Sachvortrags zurückzuweisen, aus dem die Feststellungsziele und ihre Begründung hergeleitet werden. Das streitige Verfahren der hiesigen Kläger ist - wie oben ausgeführt - nach § 7 Abs. 1 KapMuG ausgesetzt. Neuer Sachvortrag liegt daher weder außerhalb prozessualer Fristen, noch wird die Entscheidungsreife der Sache vereitelt, denn solange das Musterverfahren noch nicht beendet ist, steht der ausgesetzte Rechtsstreit nicht zur Verhandlung und Entscheidung an.

Ob sich infolge dieses Erweiterungsbeschlusses eine Verzögerung des vor dem Kammergericht geführten Musterverfahrens ergibt oder ob die etwaige Verzögerung wegen der Bindungswirkung des § 13 Abs. 2 KapMuG hinzunehmen sei, die dem Oberlandesgericht entgegen den Grundsätzen der ZPO die autonome Führung des Musterverfahrens nehmen würde, hat die Kammer nicht zu befinden."

4.

Am 16.10.2008 hat das Kammergericht zur Geschäftsnummer 4 Kap 5/08 (Geschäftsnummer 10a O 119/05 Landgericht Berlin) auf eine sofortige Beschwerde der Musterbeklagten zu 2. gegen eine entsprechende zurückweisende Entscheidung des Landgerichts den folgenden Ergänzungsbeschluss verkündet (Bl. VIII/146 bis 152 d. A., veröffentlicht im Klageregister des elektronischen Bundesanzeigers vom Kammergericht zum Geschäftszeichen 4 SCH 2/06 KapMuG am 20.10.2008):

"Es soll in Ergänzung und Erweiterung des Vorlagebeschlusses des Landgerichts Berlin vom 28. November 2006 (10a O 119/05) sowie der Ergänzungsbeschlüsse vom 22. Juni 2007 (10a O 107/06) und vom 17. Januar 2008 (10a O 625/05) zu dem Musterfeststellungsverfahren 4 SCH 2/06 KapMuG gemäß § 13 Abs. 1 KapMuG ein Musterentscheid des Kammergerichts über das folgende weitere Feststellungsziel betreffend den Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagten wegen falscher, irreführender oder unterlassener Angaben in dem Verkaufsprospekt der P I V GmbH & Co.KG - LBB Fonds 13 - herbeigeführt werden:

Feststellungsziel:

Allein aus den Angaben und Darstellungen im Prospekt des Immobilienfonds P I V GmbH & Co. KG - LBB Fonds 13, insbesondere aus der zwischen der Beklagten zu 2. und den Anlegern im Rahmen des Prospektes geschlossenen Treuhandvereinbarung, ergibt sich für die Beklagte zu 2. ohne das Hinzutreten weiterer, außerhalb des Prospekts liegender Umstände, keine Haftungsadressatenstellung gemäß einer Prospekthaftung im weiteren Sinne (culpa in contrahendo).

Streitpunkte:

Zwischen der Beklagten zu 2. und dem Kläger ist streitig, ob sich bereits aus dem Fondsprospekt selbst eine Haftungsadressatenstellung der Beklagten zu 2. gemäß einer Prospekthaftung im weiteren Sinne (culpa in contrahendo) ergibt. Nach der Ansicht des Klägers folge bereits aus dem Prospekt selbst, dass sie einen zusätzlichen Vertrauenstatbestand in die Vollständigkeit und Richtigkeit der Prospektangaben als Aushängeschild bzw. Namensgeberin der Fondsgesellschaft durch die Signalwirkung des Logos in exponierter Stellung auf den Umschlagseiten und im Zertifikat mit Wertpapierkennnummer geschaffen habe. Der zusätzliche Vertrauenstatbestand in die Vollständigkeit und Richtigkeit der Prospektangaben folge auch aus der Eigendarstellung auf Seite 165 des Prospektes, die über die Benennung als Referenz hinaus gehe, sowie durch ihre Stellung als Treuhänderin. Bereits hierdurch sei ein vorvertragliches Schuldverhältnis des jeweiligen Anlegers zu der Beklagten zu 2. entstanden, aufgrund dessen sie tauglicher Haftungsadressat einer Prospekthaftung im weiteren Sinne sei, ohne dass es darüber hinaus der Inanspruchnahme eines besonderen persönlichen Vertrauens bedürfe. Dieser Ansicht tritt die Beklagte zu 2. mit ihrem Erweiterungsantrag entgegen.

Beweismittel:

Das Fondsprospekt (Anlage K 3), insbesondere die Treuhandvereinbarung als Teil des Fondsprospekts.

Verfahrensstand:

Mit seiner am 30. Dezember 2004 bei dem Landgericht Berlin eingegangenen Klage nimmt der Kläger die Beklagten als Gesamtschuldner auf Schadensersatz in Höhe von 78.312,54 EUR nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung des von dem Kläger gehaltenen Kommanditanteils der P I V GmbH & Co. KG - LBB Fonds 13 - über 102.258,37 EUR (200.000,00 DM) in Anspruch; weiterhin stellt er noch verschiedene Feststellungsanträge.

Der Kläger hat beim Landgericht Berlin einen Musterfeststellungsantrag mit mehreren Feststellungszielen eingereicht, der in einen Vorlagebeschluss der erkennenden Zivilkammer vom 28. November 2006 mündete. Das Feststellungsziel in diesem Vorlagebeschluss unter Ziffer 1. lautet:

Beide Beklagte hätten wegen falscher, unvollständiger und irreführender Angaben in dem Emissionsprospekt mit Stand vom 10.11.1998 zum Immobilienfonds P I V GmbH & Co. KG - LBB Fonds 13 dem Anleger Schadensersatz aus culpa in contrahendo (Prospekthaftung im weiteren Sinn) zu leisten.

Das Kammergericht hat zum Musterkläger des aufgrund des Vorlagebeschlusses eingeleiteten Musterverfahrens den Kläger Dr. Borst bestimmt. Das Musterverfahren wird unter dem Aktenzeichen 4 SCH 2/06 KapMuG geführt.

Die Zivilkammer hat im Rahmen des Musterverfahrens zwei Ergänzungsbeschlüsse nach § 13 Abs. 1 KapMuG erlassen, wobei das Feststellungsziel 1. des zweiten Ergänzungsbeschlusses vom 17. Januar 2008 zum Geschäftszeichen 10a O 625/05 wie folgt lautet:

Die Beklagten seien im Rahmen der culpa in contrahendo Haftungsadressaten für Schadensersatzansprüche der Anleger des LBB Fonds 13 wegen der im Vorlagebeschluss der Kammer vom 28. November 2006 (Musterverfahren des Kammergerichts 4 SCH 2/06 KapMuG) unter der dortigen Ziffer 1. (Nr. 1.1. bis 1.7.) aufgeführten Prospektmängel sowie wegen der nachfolgenden weiteren Prospektmängel Nr. 1.8. bis 1.12..

Im Musterverfahren hat das Kammergericht mit Hinweisbeschluss vom 17. Juni 2008 zu 4 SCH 2/06 KapMuG hinsichtlich des Feststellungsziels 1. des Vorlagebeschlusses ausgeführt, dass es bei seiner Auffassung verbleibe, dass dieses Feststellungsziel im Musterverfahren nicht feststellungsfähig sei. Hinsichtlich des Feststellungszieles 1. des Ergänzungsbeschlusses vom 17. Januar 2008 hat es, soweit es die Beklagte zu 2. betrifft, ausgeführt, dass es die positive Feststellung im Sinne des Feststellungszieles nicht treffen könne, aber auch das Gegenteil nicht feststellen könne, so dass dieses Feststellungsziel insgesamt nicht feststellungsfähig sei (S. 4 des Hinweisbeschlusses). Weiterhin hat es ausgeführt, dass eine eingeschränkte negative Feststellung nicht getroffen werden könne, da aufgrund des umfassend formulierten Feststellungszieles die Bindungswirkung des Vorlagebeschlusses einer eingeschränkten negativen Feststellung entgegensteht (vgl. S. 5 des Hinweisbeschlusses).

Unter konsequenter Berücksichtigung dieser Rechtsausführungen des Kammergerichts hat die Beklagte zu 2. am 23. Juni 2008 einen Erweiterungsantrag nach § 13 KapMuG gestellt, in dem sie beantragt, die bereits im Musterverfahren geltend gemachten Feststellungsziele des Vorlagebeschlusses und der beiden Ergänzungsbeschlüsse wie folgt zu erweitern:

Aus den Angaben und Darstellungen im Prospekt des Immobilienfonds P I V GmbH & Co. KG - LBB Fonds 13, insbesondere aus der zwischen der Beklagten zu 2. und den Anlegern geschlossenen Treuhandvereinbarung, ergibt sich für die Beklagte zu 2. keine Haftungsadressatenstellung gemäß einer Prospekthaftung im weiteren Sinne (culpa in contrahendo). Zur Begründung verweist sie auf die Rechtsausführungen des Senats in seinem Hinweisbeschluss vom 17. Juni 2008 und meint, dass im Musterverfahren festgestellt werden könne, dass allein aus den Angaben im Fondsprospekt und die im Prospekt niedergelegten Pflichten aus der Treuhandvereinbarung keine Haftungsadressatenstellung gemäß einer Prospekthaftung im weiteren Sinne ihr gegenüber folgen könne. Der Kläger ist dem Erweiterungsantrag entgegengetreten.

Das Landgericht hat durch Beschluss vom 31. Juli 2008 den Erweiterungsantrag der Beklagten zu 2. zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass das Feststellungsziel zu Nr. 1 des Ergänzungsbeschlusses vom 17. Januar 2008 die Haftung der Beklagten zu 2. aus culpa in contrahendo unter jedem in Betracht kommenden Gesichtspunkt umfasse, so dass das Kammergericht nicht gehindert sei, hierüber im Musterverfahren zu entscheiden. Demgegenüber beinhalte der beantragte Erweiterungsantrag eine Einschränkung, was mit dem Zweck des Musterverfahrens nicht vereinbar sei (Bl. VI/64-66 d. A.).

Gegen diesen ihren Prozessbevollmächtigten am 11. August 2008 zugestellten Beschluss hat die Beklagte zu 2. mit Schriftsatz vom 15. August 2008, eingegangen am 18. August 2008, beim Landgericht sofortige Beschwerde eingelegt, der das Landgericht mit Beschluss vom 25. August 2008 nicht abgeholfen hat.

Gründe:

Der Ergänzungsbeschluss war gemäß § 13 Abs.1 KapMuG antragsgemäß zu erlassen.

Die Beklagte zu 2) ist als Musterbeklagte des Musterverfahrens 2 SCH 2/06 KapMuG antragsberechtigt nach § 13 Abs.1 KapMuG.

Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig.

Soweit der Senat das Feststellungsziel umformuliert hat, handelt es sich um eine Klarstellung, die sich aus der Begründung der Beschwerde ergibt. Insoweit ist der Senat der Auffassung, dass er das Feststellungsziel im Rahmen der gegebenen Begründung selbständig formulieren kann wie dies auch die Landgerichte bei der Formulierung der Vorlagebeschlüsse zu tun haben. So will die Beklagte zu 2. die eingeschränkte negative Feststellung nur auf die Angaben bzw. den Inhalts des Prospektes selbst beschränkt wissen.

Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass mit dem Ergänzungsantrag ein weiteres Feststellungsziel geltend gemacht wird, während nach dem Wortlaut des § 13 Abs. 1 KapMuG nur die Feststellung weiterer Streitpunkte begehrt werden kann. Sowohl aus den Gesetzesmaterialien als auch aus der Stellung des § 13 KapMuG innerhalb der Systematik des Musterverfahrens ergibt sich, dass der Hinweis auf die Streitpunkte als Feststellungsgegenstand auf einem offenkundigen Versehen beruht. So konnten der Musterkläger und Musterbeklagte nach dem ursprünglichen Gesetzeswortlaut im Regierungsentwurf (BT-Drucksache 15/5091 S. 8) die Feststellung des Vorliegens und Nichtvorliegens weiterer anspruchsbegründender oder anspruchsausschließender Voraussetzungen begehren, was der Definition des Feststellungsziels in § 1 Abs. 1 Satz 1 KapMuG entspricht. Aus dieser Formulierung sowie auch aus der Begründung zum Regierungsentwurf ergibt sich, dass der Gesetzgeber in § 13 KapMuG den Verfahrensgegenstand des Musterverfahrens nicht neu definieren wollte. Die Veränderung des Wortlauts im Regierungsentwurf beruht auf einer Empfehlung des Rechtsausschusses (BT-Drucksache 15/5695, S. 24), dem es lediglich darum ging, die Formulierung des Gesetzes an den in den § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 2 KapMuG legal definierten Begriffen Feststellungsziel und Streitpunkte auszurichten. Eine inhaltliche Veränderung sollte insoweit nicht erfolgen. Der Rechtsausschuss hat bei seinem Formulierungsvorschlag offenbar nicht die Bedeutung des Streitpunkts im Auge gehabt, die nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 2 Satz 2 KapMuG der Begründung des Feststellungsziels dienen und nicht das Feststellungsziel selbst darstellen (Fullenkamp in Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 13 Rdnr. 5). Folglich beinhaltet § 13 KapMuG die Möglichkeit zur Erweiterung des Verfahrensgegenstandes und damit zur Einführung eines weiteren Feststellungsziels im Musterverfahren; wäre es anders, hätten die Beigeladenen, in deren Verfahren nach § 5 KapMuG keine weiteren Musterfeststellungsanträge gestellt werden können, keine Möglichkeit, zur Förderung des Ausgangsverfahrens weitere Feststellungsziele in das Musterverfahren einzuführen (Fullenkamp in Vorwerk/Wolf, § 13 Rdnr. 6).

Weitere Voraussetzung für die Erweiterung des Vorlagebeschlusses ist, dass die Entscheidung des Musterverfahrens von der zu klärenden Tatsachen- oder Rechtsfrage abhängt, diese also entscheidungserheblich ist, § 13 Abs. 1 KapMuG. Dies zu prüfen und zu entscheiden ist zwar grundsätzlich zunächst Sache des Landgerichts. Das Landgericht hat in seinem zurückweisenden Beschluss zur Entscheidungserheblichkeit nicht konkret Stellung genommen, jedoch im 2. Ergänzungsbeschluss vom 17. Januar 2008 hinsichtlich des - umfassenderen - Feststellungsziels zu 1. die Entscheidungserheblichkeit bejaht, so dass dies hinsichtlich des beschwerdegegenständlichen eingeschränkten Feststellungsziels gleichermaßen gilt.

Auch die weitere Voraussetzung der Sachdienlichkeit konnte der Senat bejahen. Der Prüfungsauftrag an das Kammergericht wird dadurch tatsächlich nicht erweitert. Die eingeschränkte Feststellung ist vielmehr sachdienlich, weil sie im Sinne eines hilfsweise gestellten Antrags geeignet ist, eine gegebenenfalls nur eingeschränkt mögliche Feststellung zu treffen. Daher kann der Senat in dieser Sache ausnahmsweise selbst den Ergänzungsbeschluss erlassen und muss die Sache nicht zurückverweisen.

Soweit das Landgericht den Erweiterungsantrag mit der Begründung zurückgewiesen hat, dass die Beklagte zu 2. mit diesem Antrag in der Sache keine Erweiterung anstrebt, sondern im Gegenteil die Einschränkung und auch die Verneinung des Feststellungsziels anstrebt, was jedoch weder mit dem Wortlaut des § 13 Abs. 1 KapMuG einschließlich seiner Überschrift, noch mit seinem Sinn und Zweck vereinbar sei, vielmehr handele sich nicht um eine Erweiterung, sondern im Gegenteil um eine Einschränkung, weil bereits das wesentlich umfassendere Feststellungsziel zu Nr. 1 des Ergänzungsbeschlusses vom 17. Januar 2008 zulässig sei, so steht auch dies dem Erlass der beantragten Ergänzungsbeschlusses nicht entgegen.

Nach Ansicht des Senats fehlt einem Feststellungsziel, das über einen Ergänzungsbeschluss gemäß § 13 Abs. 1 KapMuG in das Musterverfahren eingeführt werden soll, nur dann das stets erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, wenn es sich exakt um das kontradiktorische Gegenteil eines Feststellungszieles handelt, das bereits Gegenstand des Musterverfahrens ist. Dies folgt schon daraus, dass hinsichtlich aller Feststellungsziele, die im Musterverfahren feststellungsfähig sind, durch das Oberlandesgericht entschieden werden muss, ob dieses Feststellungsziel zu bejahen oder zu verneinen ist. Falls das bereits beantragte Feststellungsziel zu verneinen ist, hat das Oberlandesgericht das Gegenteil festzustellen, so dass kein rechtliches Bedürfnis für ein weiteres Feststellungsziel besteht, das das positive Feststellungsziel nur negativ formuliert.

Anders ist es jedoch, wenn das negativ formulierte Feststellungsziel nicht Spiegelbild des bereits beantragten positiven Feststellungsziels ist. Dies gilt selbst dann, wenn die negative Feststellung nur einen Teil des bereits beantragten positiven Feststellungsziels beinhaltet. Das Rechtsschutzbedürfnis folgt bereits aus dem Grundgedanken, dass das umfassendere positive Feststellungsziel im Musterverfahren nicht feststellungsfähig sein könnte, so dass sich das erkennende Oberlandesgericht gehindert sieht, das - umfassendere - Feststellungsziel zu bejahen oder zu verneinen. Die fehlende Feststellungsfähigkeit könnte gerade ihren Grund in der zu weiten Fassung des positiven Feststellungsziels haben und wegen der Bindungswirkung des Vorlagebeschlusses könnte sich das Oberlandesgericht daran gehindert sehen, das positive Feststellungsziel auf einen feststellungsfähigen Kern zu reduzieren. In einer solchen Konstellation käme der Beantragung eines eingeschränkten negativen Feststellungsziels eine eigenständige Bedeutung zu, die im Falle der fehlenden Feststellungsfähigkeit des umfassenderen positiven Feststellungsziels entgegen der Ansicht des Landgerichts gerade nicht die Wirkung hätte, dass hier ein bereits vorhandenes Feststellungsziel eingeschränkt wird, sondern die stattdessen die nach dem KapMuG gewollte Erweiterung beinhaltet.

Ob das bereits beantragte umfassendere positive Feststellungsziel feststellungsfähig ist, braucht im Rahmen der sofortigen Beschwerde nicht entschieden werden, da das Rechtsschutzbedürfnis nur dann fehlt, wenn das Oberlandesgericht die Feststellungsfähigkeit des umfassenderen positiven Feststellungsziels bereits bejaht hat. Dies ist tatsächlich nicht der Fall, so dass dem Feststellungsziel zu Nr. 1 des Ergänzungsbeschlusses vom 17. Januar 2008 keine Sperrwirkung zukommt. In der Sache handelt es sich somit um einen Antrag auf hilfsweise eingeschränkte Feststellung für den Fall, dass das uneingeschränkte Feststellungsziel nicht feststellungsfähig sein sollte.

Die Unzulässigkeit des Antrages der Beklagten zu 2. folgt entgegen der Ansicht des Klägers nicht bereits daraus, dass er auf eine negative Feststellung gerichtet ist. Bereits nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 KapMuG kann ein Musterfeststellungsantrag geltend gemacht werden, wenn die Feststellung des Nichtvorliegens anspruchsbegründender oder anspruchsausschließender Voraussetzungen begehrt wird. Die Beklagte zu 2. macht hier nichts anderes geltend, als dass sie das Nichtvorliegen anspruchsbegründender Voraussetzungen (Haftungsadressateneigenschaft) festgestellt wissen will (vgl. auch Vorwerk in Vorwerk/Wolf, § 1 Rdnr. 17).

Zutreffend führt der Kläger zwar aus, dass eine negative Feststellungsklage nicht Ausgangsverfahren für den Musterfeststellungsantrag sein kann (unter Verweis auf Vorwerk/Wolf a.a.O.), jedoch übersieht er, dass die Beklagte zu 2. nicht Klägerin in einer negativen Feststellungsklage im Ausgangsverfahren ist. Im Ausgangsverfahren werden Leistungsansprüche geltend gemacht und Feststellungsanträge, die jedoch nicht darauf gerichtet sind festzustellen, dass kein Anspruch auf Schadensersatz besteht.

Bedenken gegen die Feststellungsfähigkeit und damit gegen die Zulässigkeit des begehrten Feststellungsantrags bestehen nach der Klarstellung durch den Senat nicht, da das eingeschränkte Feststellungsziel nur darauf gerichtet ist, die Haftungsadressateneigenschaft der Beklagten zu 2. hinsichtlich der Prospekthaftungsansprüche zu verneinen, die sich unmittelbar aus dem Prospekt selbst ergeben und nicht auf Ansprüche gerichtet sind, die sich aus einer Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens im Einzelnen ergeben können. Das Feststellungsziel ist auch nicht darauf gerichtet, die Haftungsadressateneigenschaft auch hinsichtlich der Schadensersatzansprüche zu verneinen, die lediglich mittelbar Bezug zu einer öffentlichen Kapitalmarktinformation haben sowie nicht verallgemeinerungsfähige Tatsachen voraussetzen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juni 2008 - XI ZB 26/07 - Leitsatz Nr. 2 und 4)."

Durch den Senat ergingen im Laufe des Musterverfahrens an die Parteien und Beigeladenen rechtliche Hinweise. Hinsichtlich der Einzelheiten werden auf die Beschlüsse vom 18.09.2007 (Bl. V/35-39 d. A., veröffentlicht im Klageregister des elektronischen Bundesanzeigers durch das Kammergericht zur Geschäftsnummer 4 SCH 2/06 KapMuG am 10.10.2007) und vom 17.06.2008 (Bl. VII/115-144 d. A., einen Verweis auf diesen Beschluss erfolgte in der Terminsladung vom 17.06.2008, öffentlich bekannt gemacht am 20.06.2008) Bezug genommen.

Der ursprüngliche Musterkläger, Dr. Ulrich Borst, hat mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2008 seine Klage im Ausgangsverfahren des Landgerichts Berlin - 10a O 107/06 - (abgetrennt aus dem Verfahren 10a O 625/05) mit Zustimmung der dortigen Beklagten und hiesigen Musterbeklagten zurückgenommen. Mit Beschluss vom 24. Februar 2009 hat der Senat gemäß § 11 Abs.2 S.1 KapMuG den Kläger des Verfahrens 10 O 667/07 vor dem Landgericht Berlin, Michael Hampf, zum neuen Musterkläger bestimmt.

Der Musterkläger beantragt,

die Feststellungsziele gemäß dem Vorlagebeschluss vom 28.11.2006 sowie den Ergänzungsbeschlüsssen vom 22.06.2007 und 17.01.2008 im Indikativ festzustellen.

Beide Musterbeklagten beantragen,

den Musterfeststellungsantrag des Musterklägers auf Feststellung der Feststellungsziele gemäß dem Vorlagebeschluss und den Ergänzungsbeschlüssen insgesamt als unstatthaft zurückzuweisen,

hilfsweise,

das Gegenteil der Feststellungsziele festzustellen.

Die Musterbeklagte zu 2. beantragt

die Feststellung nach dem Ergänzungsbeschluss vom 16.10.2008 zu treffen.

B. (Die Anträge gegen die Musterbeklagte zu 1.)

I. Zulässigkeit

I.1.

Statthaftigkeit

Die Frage, ob das Prozessgericht überhaupt einen Vorlagebeschluss hätte erlassen dürfen, ist der Überprüfung durch das im Rechtszug übergeordnete Oberlandesgericht entzogen. Das Oberlandesgericht hat gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 KapMuG nicht zu prüfen, ob im Rahmen der Durchführung der Bekanntmachungsverfahren gemäß §§ 1 und 2 KapMuG und des Vorlageverfahrens gemäß § 4 Abs. 1 KapMuG den Prozessgerichten Verfahrensfehler unterlaufen sind.

I.1.1.

Verfahrensvoraussetzungen

Gemäß § 4 Abs. 1 KapMuG führt das Prozessgericht durch Beschluss eine Entscheidung des im Rechtszug übergeordneten Oberlandesgerichts über das Feststellungsziel gleichgerichteter Musterfeststellungsanträge (Musterentscheid) herbei, wenn erstens in dem Verfahren bei dem Prozessgericht der zeitlich erste Musterfeststellungsantrag gestellt wurde und zweitens innerhalb von vier Monaten nach seiner Bekanntmachung in mindestens neun weiteren Verfahren bei dem selben oder anderen Gerichten gleichgerichtete Musterfeststellungsanträge gestellt wurden. Ob diese Verfahrensvoraussetzungen (Quorum) erfüllt sind, hat das zuständige Prozessgericht zu entscheiden. Die Bekanntmachung eines Musterfeststellungsantrages im elektronischen Bundesanzeiger erfolgt nur dann, wenn der Musterfeststellungsantrag zulässig ist, § 2 Abs. 1 KapMuG. In diesem Rahmen hat das jeweilige Prozessgericht zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 1 KapMuG erfüllt sind. Hierzu gehört u. a. die Prüfung, ob ein Schadensersatzanspruch wegen falscher, irreführender oder unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformation geltend gemacht wird, ob die Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens anspruchsbegründender oder anspruchsausschließender Voraussetzungen oder die Klärung von Rechtsfragen begehrt wird und ob die Entscheidung des Rechtsstreits hiervon abhängt, § 1 Abs. 1 KapMuG. Weiterhin ist vom Prozessgericht zu prüfen, ob der Musterfeststellungsantrag formgerecht gestellt ist, § 1 Abs. 2 KapMuG und ob er aus anderen Gründen unzulässig ist, § 1 Abs. 3 KapMuG.

I.1.2.

Bindungswirkung

Verfahrensfehler sowohl im Bekanntmachungsverfahren nach § 1 und 2 KapMuG als auch im Vorlageverfahren nach § 4 Abs. 1 KapMuG sind für das Oberlandesgericht gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 KapMuG nicht überprüfbar, da der Vorlagebeschluss für das Oberlandesgericht bindend ist. Die Bindungswirkung erstreckt sich auf alle Verfahrensvoraussetzungen nach § 4 Abs. 1 KapMuG und damit auch auf die vom zuständigen Prozessgericht bejahte Statthaftigkeit des Vorlageverfahrens. Die Reichweite der Bindungswirkung folgt aus den Gesetzesmotiven. So heißt es in dem Gesetzesentwurf des Deutschen Bundestages zu § 4 Abs. 2 Satz 3 KapMuG: "Das Oberlandesgericht ist an die Vorlage des Prozessgerichts gebunden." (BT-Drucksache 15/5091 S. 6). Zur Erläuterung ist im Gesetzesentwurf ausgeführt: "Nach Satz 3 ist das Oberlandesgericht an die Vorlage des Prozessgerichts gebunden. Das Oberlandesgericht ist daher nicht zu einer Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen nach § 4 Abs. 1 KapMuG - E berufen." (BT-Drucksache a.a.O. S. 23). Hieraus folgt unmissverständlich, dass das Oberlandesgericht nicht befugt ist, den Vorlagebeschluss unter Hinweis auf Verfahrensfehler zurückzuweisen.

Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht kann die Bindungswirkung des § 4 Abs. 1 Satz 2 KapMuG nur in dem Rahmen eintreten, in dem das KapMuG das Musterverfahren überhaupt vorsieht. Werden dem Oberlandesgericht Fragen zur Entscheidung vorgelegt, die nicht in den durch § 1 Abs. 1 Satz 1 KapMuG vorgegebenen Katalog gehören, sei der Antrag als "in diesem Verfahren unstatthaft" zurückzuweisen (Fullenkamp in Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 4 Rdnr. 31; Parigger a.a.O., § 9 Rdnr. 7-9). Nach dieser Ansicht ist ein Musterentscheid, mit dem der Feststellungsantrag als in diesem Verfahren unstatthaft zurückgewiesen wird, mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar (Parigger a.a.O., Rdnr. 7). Diese Meinung steht jedoch im Widerspruch zu § 15 Abs. 1 Satz 2 KapMuG, nach dem die Rechtsbeschwerde nicht darauf gestützt werden kann, dass das Prozessgericht nach § 4 Abs. 1 KapMuG zu Unrecht einen Musterentscheid eingeholt hat. Die Frage, ob die Bekanntmachungsverfahren und das Vorlageverfahren verfahrensfehlerfrei durchgeführt worden sind und damit auch die Prüfung der Statthaftigkeit des Verfahrens, ist gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 KapMuG durch den Bundesgerichtshof nicht überprüfbar.

Soweit der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 18.09.2007 den Anwendungsbereich des Kapitalanleger-Musterverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Statthaftigkeit geprüft hat, hält er an dieser Rechtsauffassung nicht mehr fest.

I.2.

Rechtsschutzinteresse

Soweit der Senat die Zulässigkeit eines Teils der Feststellungsziele ( Tenor zu I. 6.b), 6.c), 9. und 10.) verneint hat, beruht dies auf einem fehlenden Rechtsschutzinteresse an der begehrten Feststellung. Der Senat hält insoweit eine eigene Prüfungskompetenz für gegeben.

I.2.1.

Bindungswirkung

Das Rechtsschutzinteresse gehört zu den Verfahrensvoraussetzungen und ist daher an sich grundsätzlich gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 KapMuG durch das Oberlandesgericht nicht überprüfbar. Dies betrifft insbesondere den Fall, wenn das Rechtsschutzinteresse nur deshalb fehlt, weil das beantragte Feststellungsziel nicht entscheidungserheblich im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 KapMuG ist. Die Prüfung, ob ein Feststellungsziel entscheidungserheblich ist, obliegt allein dem Prozessgericht. Eine Prüfung durch das Oberlandesgericht, die ohnehin nur nach Beiziehung der Akten erfolgen könnte, wäre ein unzulässiger Eingriff in die Entscheidungskompetenz des Prozessgerichts, da deren Rechtsansichten im Rahmen der Ausgangsverfahren nur im Wege der Berufung überprüfbar sind, nicht jedoch im Rahmen eines Kapitalanlegermusterverfahrens.

Ausnahmsweise fehlt jedoch auch in diesen Fällen das Rechtsschutzinteresse bzw. kann gegebenenfalls wieder entfallen, wenn nach dem eigenen Vortrag des Musterklägers die Bejahung bzw. Verneinung des beantragten Feststellungsziels für das Ausgangsverfahren nicht entscheidungserheblich ist. Insoweit muss das Oberlandesgericht die Möglichkeit haben, von einer Feststellung im Musterverfahren wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses abzusehen.

Das Rechtsschutzinteresse fehlt aber auch dann, wenn dasselbe Feststellungsziel zweimal geltend gemacht wird. Wird ein weiteres Feststellungsziel geltend gemacht, das mit einem bereits beantragten Feststellungsziel sachlich identisch ist, fehlt diesem weiteren Feststellungsziel das Rechtsschutzinteresse. Insoweit kann keine Bindungswirkung bestehen, so dass auch in diesem eingeschränkten Ausnahmefall unter Durchbrechung der Bindungswirkung des § 4 Abs. 1 KapMuG das Oberlandesgericht das zweite identische Feststellungsziel als unzulässig zurückweisen kann.

I.2.2.

Fehlendes Rechtsschutzinteresse an einzelnen Feststellungzielen

Soweit der Senat einzelne Feststellungziele als unzulässig zurückgewiesen hat, hat er ein Rechtsschutzinteresse des Musterklägers an der Feststellung gegenüber der Musterbeklagten zu 1. verneint.

I.2.2.1.

Zur Ziffer 6.b) des Tenors hat der Senat das Feststellungsziel zu 4.2. des Vorlagebeschlusses - "Die Klausel auf S. 183 des Prospekts "Etwaige Schadensersatzansprüche, aus welchem Grund auch immer, verjähren in drei Jahren von dem Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs an, soweit nicht gesetzlich eine kürzere Verjährungsfrist gilt. Schadensersatzansprüche sind innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Kenntnis des Schadens schriftlich gegenüber der Bank geltend zu machen." sei gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AGBG bzw. § 305 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB n. F. nicht einbezogen worden, sie seien nach § 3 AGBG bzw. § 305 c) Abs. 1 BGB n. F. überraschend, sie sei gemäß § 5 AGBG bzw. § 305 c) Abs. 2 BGB n. F. unklar, sie verstoße gegen § 11 Nr. 7 AGBG bzw. § 309 Nr. 7 b) BGB n. F., sie verstoße gegen § 9 AGBG bzw. § 307 BGB n. F.." -, soweit es sich gegen die Musterbeklagte zu 1. richtet, als unzulässig zurückgewiesen.

Weiterhin hat der Senat zu Ziffer 6.c) des Tenors das Feststellungsziel zu 4.3. des Vorlagebeschlusses - "Durch die gerichtliche Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs im Jahre 2004 sei die Ausschlussfrist des § 3 Abs. 2 Satz 3 der Treuhandvereinbarung eingehalten worden." -, soweit es sich gegen die Musterbeklagte zu 1. richtet, als unzulässig zurückgewiesen.

Zu Ziffer 9. des Tenors hat der Senat das Feststellungsziel zu Nr. 2. des Ergänzungsbeschlusses vom 22.06.2007 - "Die Klausel auf S. 183 des Prospekts "Etwaige Schadensersatzansprüche, aus welchem Grunde auch immer, verjähren in drei Jahren von dem Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs an, soweit nicht gesetzlich eine kürzere Verjährungsfrist gilt. Schadensersatzansprüche sind innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Kenntnis des Schadens schriftlich gegenüber der Bank geltend zu machen. - sei wegen Abweichung von § 852 BGB a. F. nach § 9 AGBG bzw. § 307 BGB n. F. unwirksam." -, gegenüber der Musterbeklagten zu 1. als unzulässig zurückgewiesen.

Sämtliche drei Feststellungsziele sind gegenüber der Musterbeklagten zu 1. nicht zulässig, da insoweit dem Musterkläger das Rechtsschutzinteresse fehlt.

Beide angegriffene Klauseln betreffen nur etwaige Schadensersatzansprüche gegen die Treuhandbank. Dies ist jedoch hier die Musterbeklagte zu 2. und nicht die Musterbeklagte zu 1.. Weder der Musterkläger noch einer der beiden Musterbeklagten behaupten auch nur im Ansatz, dass die beantragten Feststellungen im Ausgangsverfahren erheblich für die Entscheidung sind, soweit die Musterbeklagte zu 1. betroffen ist. Auch aus der Begründung des Vorlagebeschlusses und des Ergänzungsbeschlusses vom 22.06.2007 lässt sich nicht entnehmen, dass das Landgericht der Ansicht ist, dass diese beiden Klauseln, die ausdrücklich nur die Bank betreffen, Auswirkungen auf den Ausgang des Rechtsstreits haben, soweit die Musterbeklagte zu 1. betroffen ist. Nach der offensichtlichen Intention des Landgerichts geht es bei allen drei Feststellungszielen zu den beiden Klauseln nur um die Entscheidungserheblichkeit der Ansprüche, soweit sie gegen die Musterbeklagte zu 2. gerichtet sind. Eine entsprechende Feststellung des Senats würde daher nach Ansicht aller beteiligten Parteien und Gerichte ins Leere gehen. Damit fehlt das Rechtsschutzinteresse.

Der Senat hat in diesem Zusammenhang erwogen, den Vorlagebeschluss dahingehend auszulegen, dass die vorgenannten Anträge nur das Verhältnis zur Musterbeklagten zu 2. betreffen, sieht sich daran jedoch gehindert, da sich aus dem Wortlaut zu Ziffer 4. des Vorlagebeschlusses ("...für die Beklagten keine Verjährungseinrede...") keine Differenzierung ergibt. Im Gegensatz dazu steht das Feststellungziel zu Ziffer 2. des Ergänzungsbeschlusses des Landgerichts Berlin vom 17. Januar 2008 (Zins-Swap-Geschäfte), das sich ausdrücklich nur gegen die Musterbeklagte zu 2. richtet, weshalb es im Verhältnis zur Musterbeklagten zu 1) insoweit keiner Zurückweisung als unzulässig wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses bedurfte.

I.2.2.2.

Zu Nr. 10. des Tenors hat der Senat das Feststellungsziel zu 3. des Ergänzungsbeschlusses vom 22.06.2007 - "Die Klausel in § 12 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages, S. 176 des Prospekts, "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichteten schriftlich geltend zu machen." sei wegen Abweichung von § 852 BGB a. F. nach § 242 BGB unwirksam." -, als unzulässig zurückgewiesen.

Dieses Feststellungsziel ist nicht zulässig, da dem Musterkläger das Rechtsschutzinteresse fehlt. Das Rechtsschutzinteresse fehlt, da dieses beantragte Feststellungsziel sachlich identisch mit dem Feststellungsziel zu Ziffer 4.4. des Vorlagebeschlusses ist. Der einzige Unterschied ist, dass im Feststellungsziel zu Ziffer 4.4. des Vorlagebeschlusses festgestellt werden soll, dass diese Klausel gegen § 242 BGB verstößt, während dasselbe Feststellungsziel zu 3. des Ergänzungsbeschlusses vom 22.06.2007 dahingehend formuliert ist, festzustellen, dass diese Klausel wegen Abweichung von § 852 BGB a. F. nach § 242 BGB unwirksam sei. Dieses Feststellungsziel greift über das Feststellungsziel zu Ziffer 4.4. nicht hinaus, da mit der Feststellung, dass diese Klausel gegen § 242 BGB verstößt, zugleich feststeht, dass diese Klausel unwirksam ist. Auch der Einschub, dass § 242 BGB wegen Abweichung von § 852 BGB a. F. eingreift, geht über das Feststellungsziel zu Ziffer 4.4. nicht hinaus, da im Rahmen der Prüfung des § 242 BGB der Senat ohnehin zu überprüfen hat, ob § 242 BGB - aus welchem Grunde auch immer - einschlägig ist. Zur Prüfung, ob das Feststellungsziel zu Ziffer 4.4. des Vorlagebeschlusses zu bejahen ist, gehört daher selbstverständlich auch die Prüfung, ob die Klausel gegen § 242 BGB wegen Abweichung von § 852 BGB a. F. verstößt.

I. 3.

Soweit der Senat nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Beschluss vom 24.02.2009 gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 KapMuG einen neuen Musterkläger bestimmt hat, bedurfte es einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht. Im Falle der Auswechselung des Musterklägers gilt für die Beigeladenen der Grundsatz der Kontinuität. Ihnen kommen nur die Befugnisse zu, die der bisherige Musterkläger gehabt hätte, wenn er weiter Partei geblieben wäre (Vorwerk/Wolf, a.a.O., Rdnr. 19 zu § 12 KapMuG). Der bisherige Musterkläger hätte einen Anspruch auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung aber nicht gehabt.

Da der neue Musterkläger bisher schon als Beigeladener an dem Musterverfahren beteiligt (§ 8 Abs.1 Nr.3 KapMuG) und zudem auch durch dieselben Prozessbevollmächtigten wie der bisherige Musterkläger vertreten war, gebot auch der Grundsatz des rechtlichen Gehörs für den neuen Musterkläger eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht.

II. Begründetheit

II.1.

Zur Formulierung des Tenors

Der Senat hat - wie aus dem Tenor ersichtlich - die Feststellungsziele, soweit er sie nicht teilweise als unzulässig zurückgewiesen hat, zum Teil bejaht (II.1.1.), zum Teil verneint (II.1.2.) und zum Teil für nicht feststellungsfähig erklärt (II.1.3.).

II.1.1.

Soweit der Senat unter Ziffer 3. des Tenors einen Prospektfehler bejaht hat (Feststellungsziel), hat er im Tenor die Einzeltatsachen (Streitpunkte) aufgeführt, die den Prospektfehler im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründen.

Die Aufnahme auch der Streitpunkte im Tenor war geboten, damit die erste Tatsacheninstanz ohne weiteres erkennen kann, aufgrund welcher Einzeltatsachen der Senat einen Prospektfehler bejaht hat. Die Kenntnis der Einzeltatsachen ist für die erste Tatsacheninstanz erforderlich, um die Kausalität zwischen der - noch individuell festzustellenden - Aufklärungspflichtverletzung und dem behaupteten Schaden feststellen zu können. Zwar entspricht es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes der Lebenserfahrung, dass ein nicht offenbarter Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH, Urteil vom 03.12.2007 - II ZR 21/06 -, Rdnr. 16, zitiert nach Juris), jedoch ist aufgrund der Vielzahl der möglichen individuellen Tatsachenverläufe auch denkbar, dass der eine oder andere Anleger über einzelne unrichtige Tatsachen aufgeklärt worden ist oder aus anderen Quellen die Unrichtigkeit einzelner Tatsachen kannte. In diesen Fällen muss es den Tatsachengerichten möglich sein, eine erneute Gesamtwürdigung der im Einzelfall offenbarungspflichtigen, jedoch nicht offenbarten unrichtigen Einzeltatsachen daraufhin vorzunehmen, ob diese eine Aufklärungspflichtverletzung begründen, die kausal für die Anlageentscheidung war.

II.1.2.

Auch wenn der Senat zu Ziffer 3. der Tenorierung einen Prospektfehler aufgrund der darin aufgeführten unrichtigen Einzeltatsachen bejaht hat, so hat er zugleich festgestellt, dass im Übrigen die Angaben des Prospektes keinen Prospektfehler begründen. Diese weitere Tenorierung erfolgte zur Klarstellung, dass es den Beigeladenen in den Ausgangsverfahren nach Wiederaufnahme verwehrt ist, weitere Einzeltatsachen vorzutragen, aus denen sich ein Prospektfehler ergibt. Auch bei Bejahung eines Prospektfehlers ist die Verneinung eines Prospektfehlers im Übrigen erforderlich, da gemäß § 16 Abs. 1 Satz 3 KapMuG der Musterentscheid für und "gegen" alle Beigeladenen des Musterverfahrens unabhängig davon wirkt, ob der Beigeladene selbst alle Streitpunkte ausdrücklich geltend gemacht hat. Die sich aus § 16 Abs. 1 Satz 3 KapMuG grundsätzlich ergebende Präklusionswirkung - die Ausnahme ist in § 16 Abs. 2 KapMuG geregelt - ist im Tenor zum Ausdruck zu bringen.

II.1.3.

Soweit der Senat die Feststellungsfähigkeit der beantragten Feststellungsziele teilweise verneint hat, beruht das darauf, dass das Oberlandesgericht nach Auffassung des Senats bei der Entscheidung über die ihm vorgelegten Feststellungsanträge eine zweistufige Sachentscheidung zu treffen hat. Feststellungsfähig im Kapitalanlager-Musterverfahren sind nur Feststellungsziele im Sinne von § 1 Abs.1 S.1 KapMuG, die sich darüber hinaus mit Breitenwirkung für andere Verfahren feststellen lassen (§ 1 Abs. 2 S.3 KapMuG).

Das Oberlandesgericht hat daher zunächst die Feststellungsfähigkeit des einzelnen Feststellungsziels in diesem Sinne zu prüfen (dazu im Folgenden unter II.2. und II.3.) und erst wenn es diese bejaht hat, in die Prüfung der Begründetheit einzutreten (dazu im Folgenden unter II.4.).

II.2.

Feststellungsfähigkeit und Prüfungskompetenz des Oberlandesgerichts

Nach Ansicht des Senats steht den Oberlandesgerichten hinsichtlich der Frage, ob die begehrten Feststellungsziele überhaupt im Rahmen des Kapitalanleger-Musterverfahrens feststellungsfähig sind, eine sachliche Prüfungskompetenz zu, die durch die in § 4 Abs. 1 Satz 2 KapMuG geregelte Bindungswirkung des Vorlagebeschlusses nicht berührt wird, weil das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz den Oberlandesgerichten die Sachentscheidung nur im Rahmen von § 1 Abs. 1 S.1, Abs.2 S.3 KapMuG überträgt.

II.2.1.

Sachliche Prüfungskompetenz des Oberlandesgerichts

Das Recht und damit auch zugleich die Pflicht des Oberlandesgerichts, vor einer Entscheidung zur Begründetheit der beantragten Feststellung deren Feststellungsfähigkeit gerade im Kapitalanleger-Musterverfahren zu prüfen, beruht zur Überzeugung des Senats auf folgenden Überlegungen:

II.2.1.1.

Anwendungsbereich des KapMuG

Gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 KapMuG hat das Oberlandesgericht im Musterverfahren Feststellungen zu treffen. Das Ziel des Musterverfahrens ist auf eine Sachentscheidung gerichtet, was voraussetzt, dass eine solche Entscheidung überhaupt getroffen werden kann. Eine Sachentscheidung des Inhalts, dass ein Feststellungsziel bejaht oder verneint wird, kann jedoch nur dann getroffen werden, wenn das Feststellungsziel überhaupt im Rahmen des Kapitalanleger-Musterverfahrens feststellungsfähig ist. Die Bejahung der Feststellungsfähigkeit ist daher neben der Begründetheit der begehrten Feststellung Teil der Sachentscheidung. Entsprechend ist auch die Verneinung der Feststellungsfähigkeit eine Sachentscheidung und keine Frage der infolge der Bindungswirkung des § 4 Abs.1 S.2 KapMuG nicht zu prüfenden Statthaftigkeit des Verfahrens. Feststellungsfähig sind nach § 1 Abs.1 S.1 KapMuG aber nur anspruchsbegründende und anspruchsausschließende Voraussetzungen sowie die Klärung von Rechtsfragen, die einen Schadensersatzanspruch nach § 1 Abs.1 S.1 Nr.1 und 2 KapMuG betreffen (Anwendungsbereich des KapMuG).

II.2.1.1.1.

Zwar hat in erster Linie das Prozessgericht bei der Entscheidung über die Bekanntmachung des gestellten Musterfeststellungsantrags den Anwendungsbereich des KapMuG und damit die Frage zu prüfen, ob der geltend gemachte Anspruch § 1 Abs.1 S.1 Nr.1 und 2 KapMuG unterfällt. Verneint es dies, hat es den Antrag gemäß § 1 Abs.1 S.1 Nr. 1 und 2, Abs.3 S.1 Nr. 4 KapMuG als unzulässig zurückzuweisen. Soweit es mit der nicht anfechtbaren Bekanntmachung des Antrags den Anwendungsbereich hingegen bejaht, ist es an diese Auffassung bei der letztendlichen Entscheidung des Ausgangsverfahrens jedoch nicht gebunden (vgl. §§ 318, 329 ZPO). Umso weniger kann daran dann das Oberlandesgericht gebunden sein. Dem steht auch nicht die Bindungswirkung des § 4 Abs. 2 S.1 KapMuG entgegen. Sie zwingt das Oberlandesgericht lediglich, in eine Sachentscheidung der vorgelegten Feststellungsziele einzutreten. Eine Bindung an Rechtsauffassungen des Vorlagegerichts folgt daraus nicht. Das Oberlandesgericht kann nicht gezwungen sein, Voraussetzungen eines Anspruchs festzustellen, der nach seiner Überzeugung nicht § 1 Abs.1 S.1 KapMuG unterfällt.

Besonders deutlich wird die Prüfungsbefugnis des Oberlandesgerichts hinsichtlich des Anwendungsbereichs des KapMuG in den Fällen, in denen ihm gerade Feststellungsziele zur Entscheidung vorgelegt werden, deren Bejahung erst den Anwendungsbereich des KapMuG eröffnet (Fragen nach der Haftungsadressateneigenschaft). Nach Auffassung des entscheidenden Senats erstreckt sich der Anwendungsbereich des KapMug auch auf derartige Fälle. Wenn dann das Oberlandesgericht diese Feststellungsziele und damit den Anwendungsbereich des KapMuG verneint, kann es durch die Bindungswirkung des Vorlagebeschlusses nicht gezwungen sein, etwaige weitere Festsstellungsziele (z.B. Prospektfehler betreffend) mit Bindungswirkung gegen eine Musterbeklagte zu treffen, deren gegen sie gerichtete Ansprüche nach den eigenen Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht dem Anwendungsbereich des KapMuG unterfallen. In solchen Fällen fehlt es an der erforderlichen Feststellungsfähigkeit im Kapitalanleger-Musterverfahren, da dessen Anwendungsbereich nicht eröffnet ist.

II.2.1.1.2.

Für eine entsprechende Prüfungskompetenz des Oberlandesgerichtes im Hinblick auf den Anwendungsbereich des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes besteht aber auch unter dem Gesichtspunkt etwaiger Rechtsfehler des Prozessgerichts ein unabwendbares Bedürfnis. So ist mittlerweile anerkannt, dass dem Antragsteller eines Musterfeststellungsantrages ein Beschwerderecht nach § 567 ZPO zusteht, wenn das Prozessgericht die Bekanntmachung eines Musterfeststellungsantrages als unzulässig zurückweist. Im Falle von grundsätzlicher Bedeutung ist zur Beantwortung dieser Frage die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof eröffnet. Eine entsprechende Überprüfungsmöglichkeit, ob das Prozessgericht zu Unrecht einen Musterfeststellungsantrag bekannt gemacht hat, sieht das KapMuG hingegen nicht vor. So ist die Entscheidung des Prozessgerichtes, den Musterfeststellungsantrag öffentlich bekannt zu machen, für den Antragsgegner gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 KapMuG unanfechtbar. Entsprechendes gilt gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 KapMuG für den Erlass des Vorlagebeschlusses. Auch sind weder die öffentliche Bekanntmachung des Musterfeststellungsantrages noch der Erlass des Vorlagebeschlusses gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 KapMuG für das Oberlandesgericht auf Rechtsfehler überprüfbar. Eine Überprüfung erfolgt auch nicht durch den Bundesgerichtshof, da gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 KapMuG die Rechtsbeschwerde nicht darauf gestützt werden kann, dass das Prozessgericht nach § 4 Abs. 1 KapMuG zu Unrecht einen Musterentscheid eingeholt hat. Ohne eigene Prüfungskompetenz des Oberlandesgerichtes auf sachliche Prüfung, ob das beantragte Feststellungsziel im Rahmen des Kapitalanleger-Muster-verfahrens feststellungsfähig ist, bestünde die Gefahr, dass das Prozessgericht als Eingangsgericht in nicht überprüfbarer Weise einen Musterentscheid über Feststellungsziele einholen könnte, für die der Anwendungsbereich des Kapitalanleger-Musterverfahrens nicht eröffnet ist.

II.2.1.1.3.

Für eine entsprechende Prüfungskompetenz sprechen auch noch weitere Überlegungen:

§ 4 Abs.1 KapMuG weist dem Oberlandesgericht die Entscheidungsbefugnis über die vom Landgericht vorgelegten Feststellungsziele zu. Welche Feststellungsziele das sind, erläutert das Gesetz in § 1 Abs.1 S.1 KapMuG. Danach sind dem Oberlandesgericht zur Entscheidung über die Feststellung nur solche Feststellungsziele zugewiesen, bei denen es sich um anspruchsbegründende oder anspruchsausschließende Voraussetzungen sowie die Klärung von Rechtsfragen handelt, die einen Schadensersatzanspruch nach § 1 Abs.1 S.1 Nr.1 und 2 KapMuG betreffen. Die Feststellung von Voraussetzungen anderer Ansprüche ist dem Oberlandesgericht nicht zugewiesen (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 30.10.2008 - III ZB 92/07 - betreffend Ansprüche gegen Anlageberater oder Anlagevermittler). Dafür wäre es nicht der gesetzliche Richter. Daran ändert auch die Bindungswirkung der §§ 4 Abs.1 S.2, 13 Abs.2 KapMuG nichts, weil diese Vorschriften aus Sicht des Senats erst eingreifen, wenn tatsächlich ein § 1 Abs.1 S.1 KapMuG unterfallender Anspruch geltend gemacht wird.

II.2.1.2.

Feststellung mit Breitenwirkung

Neben dem Anwendungsbereich des KapMuG hat das Oberlandesgericht im Rahmen der Feststellungsfähigkeit weiterhin zu prüfen, ob das beantragte Feststellungsziel überhaupt mit Breitenwirkung (§ 1 Abs.2 S.3 KapMuG) festgestellt werden kann. Kommt es entgegen der Ansicht des Prozessgerichts, das den Vorlagebeschluss erlassen hat, zu der Auffassung, dass das begehrte Feststellungsziel von individuellen Tatsachenverläufen abhängig ist und daher nicht mit Breitenwirkung festgestellt werden kann, so kann es nicht gezwungen sein, mit Wirkung für und gegen alle Beigeladenen eine Feststellung zu treffen, die auf einen Teil der Beigeladenen nicht zutrifft. In einem solchen Fall wäre die Sachentscheidung stets teilweise richtig und teilweise unrichtig. Damit würden Beigeladene ihren Prozess gewinnen bzw. verlieren, den sie sonst nicht gewinnen bzw. verlieren würden, weil die ihnen gegenüber getroffene Feststellung nicht dem tatsächlichen individuellen Tatsachenverlauf entspricht. Ein solches Ergebnis wäre mit dem Sinn und Zweck des Kapitalanleger-Musterverfahrens nicht vereinbar.

II.2.1.3.

Nach Auffassung des Senats besteht danach im Rahmen der Feststellungsfähigkeit des vorgelegten Feststellungsziels eine grundsätzliche Prüfungskompetenz des Oberlandesgerichts zum Anwendungsbereich des KapMuG. In jedem Fall besteht eine solche Prüfungskompetenz aber dann, wenn dem Oberlandesgericht - unter anderem - gerade auch die Frage zur Entscheidung/Feststellung vorgelegt wird, ob der Musterbeklagte Adressat eines Anspruchs nach § 1 Abs.1 S.1 Nr.1 und 2 KapMug ist. Ist diese Frage zu verneinen, folgt daraus zwangsläufig, dass alle weiteren Feststellungsziele im Kapitalanleger-Musterverfahren nicht feststellungsfähig sind.

Daneben ist auch die Frage der Feststellungsfähigkeit mit Breitenwirkung Teil der vom Oberlandesgericht zu treffenden Sachentscheidung, die sowohl bei der ausdrücklichen Verneinung der Feststellungsfähigkeit, als auch bei der konkludenten - durch Bejahen oder Verneinen des Feststellungsziels - Bejahung der Feststellungsfähigkeit mit der Rechtsbeschwerde überprüfbar ist.

II.2.2.

Umfang der sachlichen Prüfungskompetenz

Wie oben ausgeführt hat das Oberlandesgericht zu prüfen, ob

II.2.2.1. der Anwendungsbereich des KapMuG eröffnet ist

und

II.2.2.2. das vorgelegte Feststellungsziel mit Breitenwirkung feststellbar ist.

II.2.2.1.

Die Frage nach dem Anwendungsbereich des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes und damit nach dem Umfang der sachlichen Prüfungskompetenz des Oberlandesgerichts gliedert sich wiederum in drei einzelne Fragestellungen, nämlich

II.2.2.1.1.

ob der objektive Anwendungsbereich des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes eröffnet ist, nämlich ob überhaupt im Rahmen des KapMuG ein Schadensersatzanspruch im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KapMuG oder ein Erfüllungsanspruch im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KapMuG geltend gemacht wird. Dies betrifft die Frage, ob der geltend gemachte Schadensersatzanspruch tatsächlich und rechtlich ein solcher nach § 1 Abs. 1 S.1 Nr. 1 und 2 KapMuG ist,

II.2.2.1.2.

ob der subjektive Anwendungsbereich gerade gegenüber dem Musterbeklagten eröffnet ist. Dies betrifft die Frage, ob § 1 Abs.1 S.1 Nr. 1 und 2 KapMuG in subjektiver Hinsicht eine Einschränkung der möglichen Antragsgegner gebietet,

II.2.2.1.3.

ob ein Feststellungsziel im Sinne des § 1 Abs.1 S.1 KapMuG geltend gemacht wird, mithin die Frage ob die Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens anspruchsbegründender oder anspruchsausschließender Voraussetzungen oder die Klärung von Rechtsfragen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 KapMuG begehrt werden, oder etwa entgegen diesen Vorgaben (vgl. BGH, Beschluss vom 10.06.2008 - XI ZB 26/07 -, Rn. 24, zitiert nach juris) der Anspruch selbst.

II.2.2.2.

Daneben hat das Oberlandesgericht zu prüfen, ob dem Feststellungsziel Bedeutung über den einzelnen Rechtsstreit hinaus für andere gleichgelagerte Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 3 KapMuG zukommen kann. Dies ist dann nicht der Fall, wenn die Entscheidung über das Feststellungsziel nicht verallgemeinerungsfähige Tatsachen betrifft, mithin von individuellen Geschehensabläufen abhängig ist und sich somit einer Feststellung mit Breitenwirkung für alle anderen ausgesetzten Verfahren entzieht (vgl. BGH, Beschluss vom .10.06.2006 - XI ZB 26/07 -, Rn. 15, zitiert nach juris).

II.3.

Feststellungsfähigkeit der Feststellungsziele gegenüber der Musterbeklagten zu 1.

Die Feststellungsfähigkeit der Feststellungsziele gegenüber der Musterbeklagten zu 1. ist in dem Umfange, wie er aus der Tenorierung des Musterentscheides ersichtlich ist, gegeben. Einer ausdrücklichen positiven Feststellung der Feststellungsfähigkeit durch Aufnahme in den Tenor bedurfte es nicht, da sich inzident aus der Bejahung bzw. Verneinung der einzelnen Feststellungsziele ergibt, dass der Senat diese Frage im Sinne der Feststellungsfähigkeit bejaht hat.

II.3.1. Anwendungsbereich des Kap MuG

II.3.1.1.

Objektiver Anwendungsbereich, § 1 Abs.1 Nr.1 und 2, Satz 3 und 4 KapMuG

Der objektive Anwendungsbereich des KapMuG ist eröffnet, wenn in dem erstinstanzlichen Verfahren entweder ein Schadensersatzanspruch wegen falscher, irreführender oder unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformation oder ein Erfüllungsanspruch aus Vertrag, der auf einem Angebot nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz beruht, geltend gemacht wird, § 1 Abs. 1 Satz 1 KapMuG. Öffentliche Kapitalmarktinformationen sind für eine Vielzahl von Kapitalanlegern bestimmte Informationen über Tatsachen, Umstände, Kennzahlen und sonstige Unternehmensdaten, § 1 Abs. 1 Satz 3 KapMuG. Hierzu gehören u. a. Angaben in Verkaufsprospekten nach dem Verkaufsprospektgesetz, § 1 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 KapMuG.

Gegenstand des Musterverfahrens ist ein Prospekt aus dem Jahre 1998, mit dem Anleger für die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds geworben wurden. Das Landgericht hat im Vorlagebeschluss ausgeführt, dass im Ausgangsverfahren der Kläger gegen die Beklagten als Gesamtschuldner Schadensersatzansprüche aus Prospekthaftung im engeren und weiteren Sinne, aus der Verletzung von Hinweispflichten sowie auf deliktischer Grundlage geltend macht (S. 5 des Vorlagebeschlusses). Bei der im Rahmen der Prüfung der Feststellungsfähigkeit zu beantwortenden Frage, ob der Anwendungsbereich des KapMuG eröffnet ist, kommt es jedoch nicht darauf an, ob einer der im Ausgangsverfahren geltend gemachten Ansprüche dem KapMuG unterfällt, sondern es kommt einzig darauf an, ob im Musterverfahren ein Feststellungsziel geltend gemacht wird, das Gegenstand eines Schadensersatzanspruches wegen falscher öffentlicher Kapitalmarktinformation im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KapMuG ist. Die Feststellungsziele, soweit sie die Musterbeklagte zu 1. betreffen, betreffen Schadensersatzansprüche aus einer Prospekthaftung im engeren und weiteren Sinne (siehe Feststellungsziel zu 1. und Begründung des Vorlagebeschlusses). Nur diese sind Gegenstand des Musterverfahrens betreffend die Musterbeklagte zu 1. und damit vom Oberlandesgericht auf ihre Feststellungsfähigkeit zu überprüfen.

Der objektive Anwendungsbereich des KapMuG ist gegenüber der Musterbeklagten zu 1. eröffnet, weil

II.3.1.1.1. öffentliche Kapitalmarktinformationen im Sinne des KapMuG auch solche des sogenannten"Grauen Kapitalmarktes" sind und

II.3.1.1.1. die den Feststellungszielen zugrunde liegenden Schadensersatzansprüche solche im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KapMuG sind.

II.3.1.1.2.

"Grauer Kapitalmarkt"

Der Anwendungsbereich des KapMuG ist auch für öffentliche Kapitalmarktinformationen des unreglementierten so genannten "Grauen Kapitalmarktes" eröffnet. Nach der gesetzlichen Definition in § 1 Abs. 1 Satz 3 KapMuG sind öffentliche Kapitalmarktinformationen für eine Vielzahl von Kapitalanlegern bestimmte Informationen über Tatsachen, Umstände, Kennzahlen und sonstige Unternehmensdaten, die einen Emittenten von Wertpapieren oder Anbieter von sonstigen Vermögensanlagen betreffen. Damit sollen insbesondere auch geschlossene Fonds in der Form der Unternehmensbeteiligung (z. B. Immobilien-, Solar-, Windenergie-Fonds) erfasst werden, weil auch Anleger, die in solche Vermögensanlagen investieren, in den Genuss des Kapitalanleger-Musterverfahrens kommen sollen (BT-Drucks. 15/5695 S. 5, 23). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof zu der im Zusammenhang mit der Einführung des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes erlassenen Gerichtsstandbestimmung des § 32 b ZPO ausgeführt, dass zu den dort genannten öffentlichen Kapitalmarktinformationen auch solche des "Grauen Kapitalmarktes" gehören (BGH, Beschlüsse vom 30. Januar 2007 - X ARZ 381/06, WM 2007, 587, 588, Rdnr. 10 und vom 7. Februar 2007 - X ARZ 423/06, NJW 2007, 1365, Rdnr. 11). Diese Ausführungen gelten nicht nur zur Gerichtsstandbestimmung des § 32 b ZPO, sondern für die allgemeine Frage, ob solche öffentliche Kapitalmarktinformationen Gegenstand eines Musterfeststellungsverfahrens nach § 1 Abs. 1 Satz 3 KapMuG sein können (BGH, Beschluss vom 10.06.2008 - XI ZB 26/07 -, Leitsatz zu Ziffer 1 und Rdnr. 12, zitiert nach Juris).

Die Herausgabe des verfahrensgegenständlichen Prospektes erfolgte am 10.11.1998. Zu diesem Zeitpunkt galt das Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz (Verkaufsprospektgesetz) vom 09.09.1998 (Neubekanntmachung des Gesetzes vom 17.07.1996 in der Fassung vom 01.08.1998). Nach dem Anwendungsbereich des § 1 KapMuG bezog sich dass Verkaufsprospektgesetz in der damaligen Fassung nur auf Wertpapiere, nicht jedoch auf die Beteiligung an Immobilienfonds. Für im Inland öffentlich angebotene, nicht in Wertpapieren im Sinne des Wertpapierprospektgesetzes verbriefte, Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren, für Anteile an einem Vermögen, das der Emittent oder ein Dritter in eigenem Namen für fremde Rechnung hält oder verwaltet (Treuhandvermögen), oder für Anteile an sonstigen geschlossenen Fonds ist seit der Neufassung in § 8 f Verkaufsprospektgesetz durch die Änderung des Verkaufsprospektgesetzes vom 28.10.2004 mit Wirkung zum 01.07.2005 der Anwendungsbereich auch für Fondsbeteiligungen, wie der verfahrensgegenständlichen Beteiligung an dem LBB-Fonds 13, eröffnet. Da die verfahrensgegenständliche Beteiligung unter die Neufassung des Verkaufsprospektgesetzes gefallen wäre, wenn der Fonds nach dem 01.07.2005 aufgelegt worden wäre, handelt es sich damit bei dem verfahrensgegenständlichen Prospekt entgegen der Ansicht des Landgerichts zwar nicht um eine öffentliche Kapitalmarktinformation im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 erste Alternative KapMuG (vgl. S. 13 des Vorlagebeschlusses), jedoch um eine öffentliche Kapitalmarktinformation im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 KapMuG.

II.3.1.1.2.

Schadensersatz aus culpa in contrahendo (Prospekthaftung im weiteren Sinne)

Der Anwendungsbereich des Kapitalanleger-Musterverfahrens ist auch für Schadensersatzansprüche aus einer Prospekthaftung im weiteren Sinne eröffnet.

II.3.1.1.2.1.

Unmittelbarkeit der öffentlichen Kapitalmarktinformation

Den Anwendungsbereich des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes hat der Gesetzgeber auf kapitalmarktrechtliche Streitigkeiten beschränkt (BT-Drucks. 15/5695 S. 22). Unter § 1 Abs. 1 KapMuG fallen deshalb nur Erfüllungsansprüche nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) sowie Schadensersatzansprüche, die unmittelbar auf einer fehlerhaften, irreführenden oder unterlassenen öffentlichen Kapitalmarktinformation beruhen (BT-Drucks. 15/5091 S. 20). Unter § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KapMuG fallen insbesondere Schadensersatzansprüche nach § 44 BörsG, den §§ 37 b und 37 c WpHG, § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 331 HGB, § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG sowie § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264 a StGB (BT-Drucks. a.a.O.).

Streitigkeiten, die lediglich einen mittelbaren Bezug zu einer öffentlichen Kapitalmarktinformation haben, werden vom Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz nicht erfasst (BGH, Beschluss vom 04.12.2008 - III ZB 97/07 -, Rdnr. 11; BGH, Beschluss vom 30.10.2008 - III ZB 92/07 -, Leitsatz und Rdnr. 11, juris; BGH, Beschluss vom 10.06.2008- XI ZB 26/07 -, Leitsatz zu Ziffer 4 und Rdnr. 15, zitiert nach Juris, BGH, Beschlüsse vom 30.01.2007 - X ARZ 381/06, WM 2007, 587, 588, Rdnr. 11 und vom 07.02.2007 - X ARZ 423/06, NJW 2007, 1365, Rdnr. 12; OLG Köln, WM 2008, 166 f; OLG München, Beschluss vom 18.12.2007 - W (Kap) 34/07, Rdnr. 14, zitiert nach Juris). Der Bezug zwischen der behaupteten Anspruchsgrundlage und der öffentlichen Kapitalmarktinformation ist nur mittelbar, wenn die Fehlerhaftigkeit der öffentlichen Kapitalmarktinformation keine gesetzliche Voraussetzung des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs, sondern lediglich Merkmal einer sonstigen den geltend gemachten Schadensersatzanspruch begründenden Voraussetzung ist. In diesem Sinne unterfallen Schadensersatzansprüche aus einem selbständigen Anlageberatungs- oder Auskunftsvertrag, bei denen die Fehlerhaftigkeit des Prospekts gegebenenfalls nur Voraussetzung für die Bejahung der Verletzung einer im Rahmen dieses Vertrages geschuldeten Aufklärungs- oder Beratungspflicht ist, nicht dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (BGH, Beschluss vom 30.10.2008 - III ZB 92/07 -, Leitsatz, Rdnr. 11, juris), da das Vorliegen eines fehlerhaften Prospektes keine gesetzliche Voraussetzung eines vertraglichen Schadensersatzanspruches aus Anlageberatungs- oder Vermittlungsvertrag ist. Überhaupt kein Bezug ist z.B. gegeben, wenn das Feststellungsziel eine öffentliche Kapitalmarktinformation gar nicht zum Gegenstand hat. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn Ziel der Feststellung die Unwirksamkeit einer Sanierungsvereinbarung ist, bei der es sich nicht um eine öffentliche Kapitalmarktinformation, sondern um eine individuelle vertragliche Vereinbarung handelt (BGH, Beschluss vom 10.06.2008 - XI ZB 26/07 - Rdnr. 17, juris).

Nach diesen Grundsätzen fallen unter den Anwendungsbereich des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes auch Schadensersatzansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne, da diese einen unmittelbaren Bezug zu einer öffentlichen Kapitalmarktinformation, nämlich dem Verkaufsprospekt, haben. Die Unmittelbarkeit folgt daraus, dass das Vorliegen eines Verkaufsprospektes, also einer öffentlichen Kapitalmarktinformation im Sinne des KapMuG, zwingend eine der Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches aus Prospekthaftung im weiteren Sinne ist.

Dass Ansprüche aus bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung im engeren Sinne sich unmittelbar auf eine fehlerhafte Kapitalmarktinformation beziehen, dürfte kaum zweifelhaft sein, wenn man, wie oben näher dargestellt, auch Prospekten des so genannten "Grauen Kapitalmarkts" zu den öffentliche Kapitalmarktinformationen im Sinne von § 1 Abs.1 S.1. KapMuG zählt. Die Fehlerhaftigkeit der Kapitalmarktinformation ist damit unmittelbare Voraussetzung eines Anspruchs aus Prospekthaftung im engeren Sinne. Anknüpfungspunkt für die Haftung ist - unabhängig von dem Bestehen (vor)vertraglicher Beziehungen - ein durch Übernahme der Prospektverantwortlichkeit oder Mitwirkung an dem Vorhaben gegenüber den Anlegern begründetes typisiertes Vertrauen in die Richtigkeit und Vollständigkeit der Kapitalmarktinformation.

Demgegenüber knüpft zwar die Prospekthaftung im weiteren Sinne an ein im Rahmen eines (vor)vertraglichen Schuldverhältnisses bestehendes individuelles Verhandlungsvertrauen an. Aber auch dieses bezieht sich auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der öffentlichen Kapitalmarktinformation, die damit auch im Fall der Prospekthaftung im weiteren Sinne unmittelbare Voraussetzung eines solchen Anspruchs ist.

II.3.1.1.2.2.

Abgrenzung vertraglicher/gesetzlicher Schadensersatzansprüche

Der Anwendbarkeit des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes steht auch nicht entgegen, dass Schadensersatzansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne dogmatisch zu den vertraglichen Schadensersatzansprüchen gerechnet werden. Die in den Gesetzesmotiven vorgenommenen Aufstellung (BT-Drucks. a.a.0.) ist nicht abschließend ("insbesondere"). Aus den Gesetzesmotiven ergibt sich auch nicht, dass überhaupt diskutiert worden ist, ob zwischen vertraglichen und deliktischen Schadensersatzansprüchen zu differenzieren ist. Lediglich im Rahmen der Begründung der Bestimmung des Gerichtsstandes in § 32 b ZPO enthält der Gesetzesentwurf der Bundesregierung die eher beiläufige Bemerkung, dass der ausschließliche Gerichtsstand auch für "außervertragliche" Schadensersatzklagen aufgrund falscher Kapitalmarktinformationen gilt (BT-Drucks. 15/5091 S. 33). Für eine vom Gesetzgeber gewollte weitere Differenzierung - neben Mittelbarkeit und Unmittelbarkeit - zwischen vertraglichen und gesetzlichen Schadensersatzansprüchen lässt sich weder dieser Textstelle noch den sonstigen Gesetzesmaterialien etwas entnehmen.

Für eine Differenzierung innerhalb solcher Schadensersatzansprüche, die einen unmittelbaren Bezug zu einer öffentlichen Kapitalmarktinformation aufweisen, zwischen Schadensersatzansprüchen, die dogmatisch als vertragliche und solche, die dogmatisch als gesetzliche Schadensersatzansprüche einzuordnen sind, gibt es keinen sachlichen Grund. Weder die Problemstellung noch das mit der Einführung des KapMuG verfolgte Ziel ist bei dem dogmatisch als "vertraglich" eingeordneten Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung im weiteren Sinne ein anderer als bei den in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich aufgenommenen gesetzlichen Schadensersatzansprüchen. So ist im Gesetzesentwurf der Bundesregierung unter Problem und Ziel ausgeführt, dass falsche Darstellungen gegenüber dem Kapitalmarkt, wie zum Beispiel unrichtige Börsenprospekte, in aller Regel Streuschäden mit vielen Geschädigten und vergleichsweise geringen Schadensersatzsummen beim einzelnen Geschädigten verursachen, während der angerichtete Gesamtschaden durchaus im mehrstelligen Millionenbereich liegen kann. In diesem Zusammenhang verweist der Gesetzesentwurf ausdrücklich auf die Vielzahl der geführten Prospekthaftungsklagen (BT-Drucks. 15/5091 S. 1). Nach der Gesetzesintention ist demnach für eine rein dogmatische Differenzierung zwischen vertraglichen und gesetzlichen Schadensersatzanspruchsgrundlagen kein Raum.

Eine Differenzierung ist auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass ein Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung im weiteren Sinne eine unterlassene Risikoaufklärung zur Grundlage hat. Auch die gesetzlich normierten Anspruchsgrundlagen für Schadensersatz wegen fehlerhafter, irreführender oder unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformation setzen in diesem Sinne eine unterlassene Risikoaufklärung voraus. Der Unterschied besteht lediglich darin, dass in den gesetzlich normierten Anspruchsgrundlagen eine Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Information gegenüber der Öffentlichkeit, also gegenüber jedermann, besteht, während es sich bei dem Anspruch aus Prospekthaftung im weiteren Sinne um eine Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Aufklärung handelt, die nur gegenüber dem Vertragspartner aufgrund eines bestehenden oder angebahnten Vertragsverhältnisses besteht.

Der grundsätzlichen Anwendbarkeit des KapMuG auf Prospekthaftungsansprüche im weiteren Sinne steht auch nicht entgegen, dass eine objektive Pflichtverletzung und das diese Pflicht begründende (vor)vertragliche Schuldverhältnis möglicherweise nur individuell festgestellt werden können.

Eine objektive Pflichtverletzung im Rahmen eines individuellen vorvertraglichen Schuldverhältnisses (culpa in contrahendo) kann zwar nicht mit Breitenwirkung festgestellt werden, jedoch lässt sich eine objektive Aufklärungspflichtverletzung im Rahmen einer Prospekthaftung im weiteren Sinne in einzelne Elemente aufspalten, wobei eines dieser einzelnen Elemente mit Breitenwirkung festgestellt werden kann. So setzt eine objektive Pflichtverletzung einer Prospekthaftung im weiteren Sinne voraus, dass

- ein fehlerhaftes Prospekt vorliegt,

- dieses fehlerhafte Prospekt Grundlage der Anwerbung des Anlegers war,

- über die Fehlerhaftigkeit dieses Prospektes nicht aufgeklärt wurde und

- der Prospektempfänger keine Kenntnis von der Unrichtigkeit des Prospekts hatte.

Während die letzten drei Voraussetzungen vom individuellen Tatsachenverlauf abhängig sind und damit im Rahmen eines Musterverfahrens nicht geklärt werden können (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juni 2008 - XI ZB 26/07 -, Rdnr. 15, zitiert nach juris), kann das erste Element, nämlich die Fehlerhaftigkeit des Prospekts, sehr wohl mit Breitenwirkung festgestellt werden. Dass nur Tatbestandsmerkmale als Ganzes und nicht auch einzelne Elemente eines Tatbestandsmerkmals im Rahmen des KapMuG festgestellt werden können, ergibt sich weder aus dem Gesetzeswortlaut noch aus den Materialien. So ist in § 1 Abs. 1 Satz 1 KapMuG nicht die Rede von einzelnen Tatbestandsmerkmalen, sondern lediglich von anspruchsbegründenden oder anspruchsausschließenden Voraussetzungen. Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung spricht in diesem Zusammenhang von einzelnen Elementen einer Anspruchsgrundlage (BT-Drucks. 15/5091 S. 20). Wenn demnach ein einzelnes Element eines Tatbestandsmerkmals eines Schadensersatzanspruches, der unmittelbar eine öffentliche Kapitalmarktinformation zum Gegenstand hat, entscheidungserheblich ist (§ 1 Abs.1 S.1 KapMuG) und mit Breitenwirkung festgestellt werden kann, ist dies nach Ansicht des Senates nach dem Sinn und Zweck des KapMuG von dessen Anwendungsbereich erfasst.

Aus eben den gleichen Gründen steht dem objektiven Anwendungsbereich des KapMuG auch nicht entgegen, dass das Aufklärungspflichten begründende (vor)vertragliche Schuldverhältnis möglicherweise nur individuell festgestellt werden kann, denn dabei handelt es sich gleichfalls nur um eine Voraussetzung der im Rahmen einer culpa in contrahendo festzustellenden Pflichtverletzung.

Dass (vor)vertragliche Ansprüche grundsätzlich vom objektiven Anwendungsbereich des KapMuG ausgenommen sind, vermag der Senat auch der Beschlussserie des 3. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs vom 04.12.2008 (z. B. III ZB 97/07), insbesondere dem dieser Beschlussserie zugrunde liegenden Beschluss des 3. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes vom 30. 10. 2008 zu III ZB 92/07 nicht zu entnehmen. Zwar führt der BGH unter Rdnr. 13 aus, dass der Regelungsgehalt des § 32 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO sich mit dem des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KapMuG deckt, wonach beide Regelungen nur für Schadensersatzklagen gelten, die außervertragliche Anspruchsgrundlagen zum Gegenstand haben. Zur Begründung verweist er auf die bereits zitierte BT-Drucks. 15/5091, S. 33 f.. Weiterhin führt der BGH unter Rdnr. 18 aus, dass es sich bei dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens um einen solchen aus uneigentlicher Prospekthaftung (= Prospekthaftung im weiteren Sinne) handelt, der als Anspruch aus culpa in contrahendo den (vor-)vertraglichen Anspruchsgrundlagen zuzurechnen ist. Diese Ausführungen lassen jedoch nicht den Schluss zu, dass der BGH damit zum Ausdruck bringen wollte, dass aufgrund der dogmatischen Einordnung der Prospekthaftung im weiteren Sinne als vertraglicher Schadensersatzanspruch der objektive Anwendungsbereich des KapMuG nicht eröffnet ist. Dies folgt zum einen daraus, dass der BGH unter der Rdnr. 18 ausführt, dass auch hinsichtlich einer Prospekthaftung im weiteren Sinne "nichts anderes" gilt. Damit nimmt er Bezug auf die zuvor erfolgten Ausführungen zur Anwendbarkeit behaupteter Schadensersatzansprüche aufgrund einer individuellen Anlagenberatung (BGH a.a.0. Rdnr. 14 f). In diesem Rahmen hat der BGH ausgeführt, dass der Kläger sich nicht darauf berufen könne, dass die Beklagte eine Verantwortlichkeit für den Inhalt des Prospektes treffe, da die Beklagte nicht zu dem Kreis der Herausgeber, Initiatoren oder Hintermänner gehöre (BGH a.a.0. Rdnr. 15). Dies spricht aus Sicht des Senats nicht dafür, dass der Bundesgerichtshof auch Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne und damit die vertragliche bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung insgesamt vom Anwendungsbereich des KapMuG ausnehmen und den Anwendungsbereich insoweit allein auf deliktische Ansprüche begrenzen wollte. So ist auch die von der Rechtsprechung entwickelte bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne, wenn auch an die gesetzliche Prospekthaftung angelehnt, letztlich aus dem Rechtsinstitut der culpa in contrahendo hergeleitet worden (BGH, Urteil vom 16.11.1978 - II ZR 94/77 -, Rn. 24ff. = BGHZ 72, 382 ff.; BGH, Urteil vom 24.04.1978 - II ZR 172/76 -, Rn. 14 ff. = BGHZ 71, 284; jeweils zitiert nach juris). Es spricht aus Sicht des Senats nichts dafür, dass der Gesetzgeber des KapMuG den zum Zeitpunkt seines Inkrafttretens bedeutsamen Teil der bürgerlich rechtlichen Prospekthaftung von der Geltung des Gesetzes grundsätzlich ausnehmen wollte. Maßgeblich kann nicht der dogmatische Charakter des geltend gemachten Anspruchs sein, sondern allein, ob er sich - unabhängig von der Art des Haftungstatbestands (vgl. BGH, Beschluss vom 30.01.2007 - X AZR 381/06 -, Rn. 10; Kruis in Kölner Kommentar zum KapMuG, Rdnr. 16 zu § 1 KapMuG) - unmittelbar auf eine öffentliche Kapitalmarktinformation bezieht. Dies steht nach Ansicht des Senats bei der Prospekthaftung im engeren Sinne aber außer Zweifel. Ein Bedürfnis, den Anwendungsbereich des KapMuG gegenüber diesen Haftungsadressaten allein auf die häufig schwerer darzulegenden und zu beweisenden deliktischen Ansprüche zu beschränken, besteht nicht. Dann aber muss der objektive Anwendungsbereich des KapMuG grundsätzlich auch für Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne eröffnet sein, denn auch sie knüpfen an das Vertrauen in die Richtigkeit und Vollständigkeit der öffentlichen Kapitalmarktinformation an. Dies ist bei Ansprüchen gegen Vermittler oder Berater grundsätzlich anders. Hier knüpft die Haftung nicht an (typisiertes oder aus dem Anlagevertrag resultierendes individuelles) Vertrauen in die Richtigkeit und Vollständigkeit der Kapitalmarktinformation an, sondern an Inhalt und Umfang der sich aus dem selbständigen Vermittlungs- oder Beratungsvertrag ergebenden Auskunfts- und Beratungspflichten. Diese werden dann nur mittelbar durch eine bei der Vermittlung oder Beratung eventuell verwendete öffentliche Kapitalmarktinformation bestimmt.

Hält man aber Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinne für vom objektiven Anwendungsbereich des KapMuG umfasst, erscheint es im Fall einer bestehenden Anspruchskonkurrenz mit Ansprüchen aus Prospekthaftung im weiteren Sinne nicht gerechtfertigt, letztere grundsätzlich vom Anwendungsbereich des KapMuG auszunehmen.

Im Übrigen sei darauf verwiesen, dass der BGH im Leitsatz zu seinem Beschluss vom 30.10.2008 (III ZB 92/07) ausgeführt hat, dass Schadensersatzansprüche gegen einen Anlageberater oder Anlagevermittler wegen Verletzung der Pflichten aus einem Anlageberatungs- und Auskunftsvertrag nicht Gegenstand eines Musterfeststellungsverfahrens sein können, auch wenn im Zuge der Beratungs- oder Auskunftstätigkeit dem Anleger ein Prospekt ausgehändigt worden ist (BGH a.a.0. Leitsatz). Wenn der BGH der Auffassung wäre, dass Prospekthaftungsansprüche im weiteren Sinne generell nicht dem KapMuG unterfallen, so hätte er dies im Leitsatz sicherlich ohne jede Einschränkung zum Ausdruck gebracht.

Ob der Bundesgerichtshof in den oben erwähnten Entscheidungen außerhalb des objektiven Anwendungsbereichs des KapMuG eine Beschränkung des subjektiven Anwendungsbereichs des KapMuG vorgenommen hat, bedarf im Rahmen des hier zu erörternden objektiven Anwendungsbereichs zunächst keiner Stellungnahme.

Der Senat verbleibt daher auch im Licht der Entscheidungen des 3. Zivilsenats des BGH bei der oben näher begründeten Auffassung, dass der objektive Anwendungsbereich des KapMuG immer dann eröffnet ist, wenn Schadensersatzansprüche "wegen" fehlerhafter Kapitalmarktinformation, also Schadensersatzansprüche mit unmittelbarem Bezug zu einer solchen Information geltend gemacht werden, was grundsätzlich auch auf Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne zutrifft.

II.3.1.2.

Subjektiver Anwendungsbereich

Der subjektive Anwendungsbereich des KapMuG ist gegenüber der Musterbeklagten zu 1. eröffnet, § 1 Abs. 1 Satz 3 KapMuG.

Fraglich ist, inwieweit § 1 Abs.1 KapMuG überhaupt eine personelle Beschränkung des Kreises möglicher Antragsgegner/Musterbeklagten vorsieht (verneinend z.B. Kruis in Kölner Kommentar zum KapMuG, Rdnr. 20, 25 zu § 1 KapMuG). Der Wortlaut des Gesetzes gibt darüber keine Auskunft. Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Nichtanwendbarkeit des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes auf Schadensersatzansprüche aus selbständigen Anlagevermittlungs- und Beratungsverträgen ist jedoch zweifelsfrei zu entnehmen, dass der Bundesgerichtshof das KapMuG nicht einschränkungslos auf alle Schadensersatzansprüche anwendet, für die Fehler einer öffentlichen Kapitalmarktinformation (mit)ursächlich geworden sind. Vielmehr muss es sich gemäß § 1 Abs.1 S.1 Nr.1 KapMuG um einen Schadensersatzanspruch "wegen" einer öffentlichen Kapitalmarktinformation handeln (BGH, Beschluss vom 30.10.2008 - III ZB 92/07 -, Rn. 13, zitiert nach juris). Daraus folgt zum einen, wie oben ausgeführt, im Rahmen des objektiven Anwendungsbereichs des KapMuG die Beschränkung auf Schadensersatzansprüche mit unmittelbarem Bezug zu einer öffentlichen Kapitalmarktinformation. Daneben versteht der entscheidende Senat jene Entscheidung des Bundesgerichtshofs und die darauf zurückzuführende Beschlussserie vom 04.12.2008 im Hinblick auf das Erfordernis der Unmittelbarkeit der öffentlichen Kapitalmarktinformation für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch dahin, dass der subjektive Anwendungsbereich des KapMuG auf, soweit hier allein von Bedeutung, Anbieter sonstiger Vermögensanlagen, d.h. die für die öffentliche Kapitalmarktinformation Verantwortlichen, beschränkt ist.

Für diese Interpretation spricht auch, dass der BGH an anderer Stelle ausgeführt hat, dass für die Zulässigkeit eines Musterfeststellungsantrages erforderlich ist, dass die geltend gemachte Schadensersatzpflicht an die Publikation oder die Veranlassung einer für die Öffentlichkeit bestimmten Kapitalmarktinformation anknüpft (BGH a.a.0. Rndr. 12). Neben der Frage, ob es sich um Schadensersatzansprüche unmittelbar aus einer öffentlichen Kapitalmarktinformation handelt (objektiver Anwendungsbereich) nimmt der BGH damit bei der Prüfung des subjektiven Anwendungsbereiches des KapMuG nach dem Verständnis des entscheidenden Senats eine weitere Einschränkung vor. Dies steht in Einklang mit dem übrigen Haftungssystem:

Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 3 KapMuG muss die öffentliche Kapitalmarktinformation entweder einen Emittenten von Wertpapieren oder einen Anbieter von sonstigen Vermögensanlagen betreffen. Unter sonstigen Vermögensanlagen versteht der Gesetzgeber insbesondere geschlossene Fonds in Form der Unternehmensbeteiligung, wie z. B. Immobilienfonds, da aufgrund der Änderung durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz vom 28.10.2004 auch solche Vermögensanlagen prospektpflichtig sind (BT-Drucks. 15/5695 S. 23). Wie bereits oben ausgeführt, unterfallen dem objektiven Anwendungsbereich auch Fondsbeteiligungen, die unter das Anlegerschutzverbesserungsgesetz vom 28.10.2004 fallen würden, wenn der Fonds nach Inkrafttreten dieses Gesetzes aufgelegt worden wäre. Die Frage, wer Anbieter sonstiger Vermögensanlagen und für deren Prospekte verantwortlich ist, hat der Gesetzgeber nicht definiert, sondern die Auslegung dieses Rechtsbegriffs der Rechtsprechung überlassen. Anbieter von sonstigen Vermögensanlagen im Sinne des KapMuG sind gemäß § 1 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 erste Alternative KapMuG insbesondere und ausdrücklich Anbieter, die Vermögensanlagen anbieten, die dem Verkaufsprospektgesetz unterfallen. Der subjektive Anwendungsbereich ergibt sich demnach zunächst aus § 8 f Verkaufsprospektgesetz in der Fassung vom 28.10.2004, in dem zunächst die Ausnahmen von der Prospektierungspflicht geregelt sind. § 13 des Verkaufsprospektgesetzes verweist für den Fall einer Haftung bei fehlerhaftem Prospekt auf die §§ 44 bis 47 des Börsengesetzes. Anbieter und damit Haftungsadressat eines Schadensersatzanspruches im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KapMuG sind gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 BörsG diejenigen, die für den Prospekt die Verantwortung übernommen haben (Haftung aus Schein) und diejenigen, von denen der Erlass des Prospekts ausgeht (Haftung aus Sein). Für Anbieter einer Vermögensanlage des "Grauen Kapitalmarktes" gilt sinngemäß dasselbe. Daher kann hinsichtlich der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs "Anbieter von sonstigen Vermögensanlagen" in vollem Umfange auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zurückgegriffen werden, die dieser im Rahmen der Prospekthaftung im engeren Sinne zur Beantwortung der Frage entwickelt hat, wer zu den Prospektverantwortlichen gehört. Prospektverantwortlicher im Sinne der Rechtsprechung ist stets und an erster Stelle der Prospektherausgeber (BGH, Urteil vom 17.04.2008 - III ZR 227/06 -, Rdnr. 11, zitiert nach Juris). Inwieweit der subjektive Anwendungsbereich des Kapitalanleger-Musterverfahrengesetzes und damit die Prospektverantwortlichkeit darüber noch hinaus reicht, bedarf an dieser Stelle keine weiteren Erörterung, denn unstreitig ist die Musterbeklagte zu 1. tatsächlich Prospektherausgeberin und damit rechtlich Anbieterin sonstiger Vermögensanlagen im Sinne des KapMuG. Der subjektive Anwendungsbereich des KapMuG ist ihr gegenüber in jedem Fall eröffnet.

II.3.1.3.

Feststellungsziel im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 KapMuG

Mit Ausnahme des Feststellungsziels zu Ziffer 1. des Vorlagebeschlusses des Landgerichts Berlin vom 28.11.2006 handelt es sich im Übrigen um anspruchsbegründende oder anspruchsausschließende Voraussetzungen oder die Klärung von Rechtsfragen im Sinne von § 1 Abs.1 S.1 KapMuG.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes können nur Rechtsfragen oder Tatsachen zu anspruchsbegründenden oder anspruchsausschließenden Voraussetzungen eines Anspruchs Feststellungsziel eines Musterverfahrens sein, nicht aber ein Anspruch als solcher (BGH, Beschluss vom 10.06.2008 - XI ZB 26/07 -, Leitsatz zu Ziffer 3., Rdnr. 24, zitiert nach Juris; KK-KapMuG/Kruis, § 1 Rdnr. 92). Feststellungsziel können nur einzelne Voraussetzungen einer Anspruchsnorm sein (Vorwerk/Wolf/Lange, KapMuG, Einleitung Rdnr. 28).

Mit dem Feststellungsziel zu 1. des Vorlagebeschlusses begehrt der Musterkläger nicht die Feststellung einzelner Voraussetzungen einer Anspruchsnorm, sondern die Feststellung eines Schadensersatzanspruches dem Grunde nach. Die Formulierung des Feststellungsziels "Beide Beklagte hätten....dem Anleger....Schadensersatz zu leisten." lässt entgegen der Ansicht des Musterklägers keinen Raum für eine Auslegung dahingehend, dass mit diesem Feststellungsziel lediglich die grundsätzliche Verantwortlichkeit der Musterbeklagten im Rahmen einer Prospekthaftung im weiteren Sinne gemeint sei. Der beantragte Feststellungsausspruch käme vielmehr einem Grundurteil gleich. Eine solche Feststellung ist im Rahmen des Kapitalanleger-Musterverfahrens nicht feststellungsfähig (BGH, a.a.O.).

Zu Ziffer 2. des Tenors hat der Senat deshalb festgestellt, dass das Feststellungsziel zu 1. des Vorlagebeschlusses des Landgerichts Berlin vom 28.11.2006 zum Aktenzeichen 10a O 119/05 -"beide Beklagte hätten wegen falscher, unvollständiger und irreführender Angaben in dem Emissionsprospekt mit Stand vom 10.11.1998 zum Immobilienfonds P I V GmbH & Co KG - LBB-Fonds 13 dem Anleger Schadensersatz aus culpa in contrahendo (Prospekthaftung im weiteren Sinne) zu leisten." - im Rahmen des Kapitalanleger-Musterverfahrens nicht feststellungsfähig ist.

II.3.2.

Bedeutung für andere Rechtsstreitigkeiten, § 1 Abs. 2 Satz 3 KapMuG

Neben der Frage nach dem Anwendungsbereich das Kapitalanlegermusterverfahrensgesetzes hat das Oberlandesgericht im Rahmen der Feststellungsfähigkeit zu prüfen, ob das einzelne Feststellungsziel allgemeinverbindlich und mit Breitenwirkung auch für die übrigen ausgesetzten Verfahren festgestellt werden kann.

Insoweit hat der Senat zu Ziffer 4.,5.,6.a) bb), 6.e), 7.und 8. des Tenors festgestellt, dass diverse Feststellungsziele im Kapitalanleger-Musterverfahren nicht feststellungsfähig sind.

Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 3 KapMuG ist der Anwendungsbereich des Kapitalanleger-Musterverfahrens nur dann eröffnet, wenn dem Feststellungsziel Bedeutung über den einzelnen Rechtsstreit hinaus für andere gleichgelagerte Rechtsstreitigkeiten zukommen kann. Dies ist nur dann der Fall, wenn die begehrten Feststellungen mit Breitenwirkung getroffen werden können. Hieran fehlt es bei nicht verallgemeinerungsfähigen Tatsachen oder Rechtsfragen, wie der individuelle Schaden eines Anlegers, individuelle Fragen der Kausalität oder das Mitverschulden eines Anlegers (BGH, Beschluss vom 10.06.2008 - XI ZB 26/07 -, Leitsatz zu Ziffer 4., Rdnr. 15, zitiert nach Juris; BT-Drucks. 15/5091 S. 20; BGH, Beschluss vom 03.12.2007 - II ZR 15/07 -, Rdnr. 6; OLG München, Beschluss vom 10.07.2007 - W (KAPMU) 7/07 -, Rdnr. 18; Vollkommer in NJW 2007, 3094, 3096).

II.3.2.1.

Zu Ziffer 4. des Tenors hat der Senat festgestellt, dass das Feststellungsziel 2. des Vorlagebeschlusses vom 28.11.2006 -"Durch die Beteiligung an dem LBB-Fonds 13 seit dem Anleger ein Schaden entstanden." -, nicht im Rahmen des Kapitalanleger-Musterverfahrens feststellungsfähig ist.

Dieses Feststellungsziel ist nicht feststellungsfähig, weil es in der vorgelegten weiten Fassung auch Merkmale des individuellen Schadens umfasst.

II.3.2.1.1.

Zunächst geht es um die Frage, ob als Voraussetzung eines Rückabwicklungsanspruchs und damit zur Bejahung eines Schadens allein die Feststellung ausreicht, dass der Anleger bei ordnungsgemäßer Aufklärung die Kapitalanlage nicht gezeichnet hätte (ausdrücklich offen gelassen in BGH, Urteil vom 07.09.2000 - VII ZR 443/99 - sub. IV.2.e) (1) = NJW 2001, 436 mit der Darstellung der Meinung in Literatur und Rechtsprechung), oder ob ein konkreter Vermögensschaden festgestellt werden muss.

Aus Sicht des Senats ist die Rechtsprechung dahin zu verstehen, dass die bloße Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit nicht zur Bejahung eines Schadens ausreicht. Soweit ersichtlich, wird diese Frage explizit einzig in der Entscheidung vom 07.09.2000 - VII ZR 443/99 - angesprochen, die Antwort aber offen gelassen. In zahlreichen Entscheidungen hingegen wird ausdrücklich an der Feststellung eines Vermögensschadens als Voraussetzung eines Schadensersatzanspruches festgehalten (BGH, Urteil vom 07.03.2006 - I StR 379 und 385/05; BGH, Urteil vom 30.03.2007 - V ZR 89/06; BGH, Urteil vom 26.09.1997 - VII ZR 29/96; BGH, Urteil vom 19.12.1997 - V ZR 112/97; BGH, Urteil vom 13.01.2004 - XI ZR 355/02; BGH, Urteil vom 14.06.2004 - II ZR 393/02; BGH, Urteil vom 14.03.2004 - V ZR 308/02 -). Auch andere Entscheidungen deuten darauf hin, dass die Feststellung eines Vermögensschadens zumindest stillschweigende Anspruchsvoraussetzung war (BGH, Urteil vom 09.02.2006 - III ZR 20/06; BGH, Urteil vom 14.07.2003 - II ZR 40/00; BGH, Urteil vom 05.07.1993 - II ZR 194/92; BGH, Urteil vom 06.10.1980 - II ZR 60/80). Die Freiheit der Willensentscheidung wird durch das Anfechtungsrecht geschützt, bei dem allein die Beeinträchtigung der freien Willensbildung zur Rückabwicklung eines Vertrages berechtigt. Wird hingegen im Wege der Naturalrestitution Rückabwicklung als Schadensersatz begehrt, ist aus Sicht des Senats die Bejahung eines wirtschaftlichen Schadens Voraussetzung. Ganz deutlich wird dies in dem Urteil des BGH vom 30.03.2007 - V ZR 89/06 - ausgesprochen. Der dortige Fall betrifft zwar den Kauf einer Eigentumswohnung, der Senat sieht aber keinen Unterschied, ob die Aufklärungspflichtverletzung den Erwerb einer Wohnung oder eines Fondsanteils zu Kapitalanlagezwecken betrifft. Dabei kann der Schaden nach der Differenzmethode in einer tatsächlichen Vermögensminderung liegen (objektiver Schaden) oder aber - bei Gleichwertigkeit der wechselseitigen Leistungen - in einer Beeinträchtigung sonstiger wirtschaftlicher Interessen (Zweckverfehlung, Beeinträchtigung in der finanziellen Bewegungsfreiheit = subjektiver Schaden bzw. normativer Schaden, vgl. BGH, Urteil vom 13.01.2004 - XI ZR 355/02; Urteil vom 14.03.2004 - V ZR 308/02).

Soweit sich in einzelnen Entscheidungen die Aussage findet, der Schaden liege schon in der Beteiligung als solcher, der Anleger sei in der Regel schon durch den Erwerb der Beteiligung geschädigt, bedeutet dies nach Ansicht des Senats nur, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen Aufklärungspflichtverletzung (Prospektfehler) und Schaden genügt, dass der Anleger ohne den Fehler die Anlage nicht erworben hätte bzw. nicht beigetreten wäre. Nicht erforderlich ist es, dass gerade der Fehler als solcher den (wirtschaftlichen) Schaden herbeigeführt hat. Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden ist schon gegeben, wenn der Anleger ohne die Pflichtverletzungen nicht beigetreten wäre, selbst wenn der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten genauso eingetreten wäre (vgl. BGH, Urteil vom 05.07.1993 - II R 194/92 -). In diesem Sinne liegt dann der Schaden schon in der Anlageentscheidung als solcher.

Ein Vermögensschaden kommt danach nur unter zwei Gesichtspunkten in Betracht:

Als objektiver Schaden in Gestalt der Differenz zwischen Aufwand (Einlage plus gegebenenfalls Agio) und Wert der Beteiligung; sowie als subjektiver/normativer Schaden unter dem Gesichtspunkt, dass die Kapitalanlage trotz Werthaltigkeit für die Ziele und Zwecke des Anlegers nicht voll brauchbar ist, was zu bejahen sein dürfte, wenn das Vermögen oder die Ertragskraft der Gesellschaft, an der sich der Anleger beteiligt, nicht dem entspricht, worauf er anhand des Prospektes vertrauen durfte und woran er sich beteiligen wollte, oder der Anleger durch die Belastung aus der Kapitalanlage in seiner sonstigen Lebensführung nachhaltig beeinträchtigt wird.

II.3.2.1.2.

Aus der Sicht des Senats entzieht sich das vorgelegte Feststellungsziel in beiden möglichen Schadensalternativen jedoch einer Feststellung im Musterverfahren.

Hinsichtlich des subjektiven Schadens versteht sich dies von selbst, da er von den individuellen Anlagezielen und der individuellen Vermögenssituation abhängt.

Aber auch unter dem Gesichtspunkt eines objektiven Schadens kann die begehrte Feststellung nicht getroffen werden.

Der Musterkläger will festgestellt wissen, dass der Schaden in einem geminderten (im Verhältnis zum Einlagebetrag) Wert der Beteiligung besteht. So ist das Feststellungsziel aber nicht formuliert. Der Musterkläger begehrt nicht die Feststellung einzelner (schadensbegründender oder schadensausschließender) Elemente eines Schadens mit Breitenwirkung festzustellen; er möchte vielmehr im Sinne eines Grundurteils die Entstehung eines Schadens mit Wirkung für alle ausgesetzten Verfahren festgestellt wissen. Ob ein solcher vorliegt, bestimmt sich aber nach dem Sach- und Streitstand in der letzten mündlichen Verhandlung in dem jeweiligen Ausgangsverfahren, hängt mithin zum einen von der weiteren Wertentwicklung der Gesellschaftsanteile ab, aber auch von der Frage der in jedem Einzelfall anzurechnenden Vermögensvorteile (Steuervorteile etc.).

Soweit der Musterkläger und die Beigeladene Frischbier in ihren Stellungnahmen zu diesen bereits im Hinweisbeschluss vom 17.06.2008 erfolgten Hinweisen (S. 24-26 des Hinweisbeschlusses) meinen, dass die Feststellungsfähigkeit gegeben sei, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Der Vermögensschaden folgt nicht bereits daraus, dass nach der Behauptung des Musterklägers die Beteiligung entgegen den Darstellungen im Prospekt stark risikobehaftet und daher nicht werthaltig sei. Die Frage, welche Risiken sich der einzelne Anleger vorgestellt hat und von welcher Werthaltigkeit der Beteiligung er ausgegangen ist, ist individueller Natur. Die subjektive Vorstellung der einzelnen Anleger entzieht sich einer Feststellung mit Breitenwirkung. Die Vorstellungen des einzelnen Anlegers hängen nicht nur vom Inhalt des Prospekts ab, sondern auch davon, in welchem Umfange sie den Inhalt des Prospekts zur Kenntnis genommen haben und in welchem Umfange sie über etwaige Fehler des Prospekts von den Anlagevermittlern oder Beratern aufgeklärt worden sind. Diese Umstände sind individueller Natur.

II.3.2.2.

Zu Ziffer 5. des Tenors hat der Senat festgestellt, dass das Feststellungsziel 3.des Vorlagebeschlusses vom 28.11.2006 - "Die Kausalität zwischen den Prospektfehlern und dem Schaden sei gegeben." -, im Kapitalanleger-Musterverfahren nicht feststellungsfähig ist.

Nach der Rechtsprechung können die individuellen Fragen der Kausalität nicht Gegen-stand eines Musterfeststellungsverfahrens sein (BGH, Beschluss vom 10.06.2008 - XI ZB 26/07 -, Rdnr. 15, zitiert nach Juris, unter Verweis auf BT-Drucks. 15/5091 S. 20 m.w.N. aus der Rechtsprechung und Literatur).

Die Kausalität zwischen den Prospektfehlern und einem etwaigen Schaden des Anlegers ist nur dann gegeben, wenn der Anleger 1. auf der Grundlage des Prospektes beigetreten ist, 2. über die Prospektfehler nicht aufgeklärt wurde und 3. keine eigene Kenntnis von der Unrichtigkeit des Prospekts hatte (vgl. BGH, Urteil vom 08.10.2004 - V ZR 18/04, Rdnr. 8, Juris). Sämtliche drei Tatbestandselemente, die erst zusammen mit der Fehlerhaftigkeit des Prospektes eine Aufklärungspflichtverletzung begründen, sind individueller Natur und deshalb mit Breitenwirkung nicht feststellbar.

Der Musterkläger verweist demgegenüber darauf, dass es ihm vorrangig darum gehe, das Eingreifen der Kausalitätsvermutung festzustellen. Dies folge aus der Begründung des Vorlagebeschlusses.

Nach der Begründung des Vorlagebeschlusses macht der Musterkläger geltend, dass er bei Kenntnis der Prospektfehler die Fondsbeteiligung nicht gezeichnet hätte, und der Prospekt die Grundlage für seine Investitionsentscheidung gebildet habe, was auch nach der Lebenserfahrung anzunehmen sei. Zu seinen Gunsten spreche daher die Vermutung, dass er sich aufklärungsgerecht verhalte und im Falle eines richtigen oder vollständigen Prospekts die Anlage nicht erworben hätte, was die Beklagten nicht widerlegt hätten (S. 12 des Vorlagebeschlusses).

Bereits aus dieser Begründung ergibt sich, dass ein einzelner individueller Tatsachenverlauf festgestellt werden soll, dem keine Breitenwirkung für alle anderen an dem Musterverfahren Beteiligte zukommen kann. In diesem Rahmen stellt das Feststellungsziel auch auf die Feststellung der Kausalitätsvermutung ab. Eine entsprechende Umdeutung des Antrages auf Feststellung der Kausalität in einen Antrag auf Feststellung der Kausalitätsvermutung sprengt sowohl den Wortsinn als auch die vom Landgericht vorgegebene Zielrichtung, so dass aufgrund der Bindungswirkung des Vorlagebeschlusses eine Reduzierung des Feststellungsziels auf einen feststellungsfähigen Kern nicht zulässig ist. In letzter Konsequenz würde dann dieses Feststellungsziel, das auf das Vorliegen einer anspruchsbegründenden Voraussetzung gerichtet ist, in die Klärung einer Rechtsfrage umgedeutet werden. Die Rechtsfrage jedoch, unter welchen Voraussetzungen die Kausalitätsvermutung eingreift, ist längst höchstrichterlich geklärt. So kommt es entgegen dem Feststellungsziel nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht auf die Kausalität zwischen Prospektfehlern und Schaden an, sondern auf die Kausalität zwischen einer objektiven Aufklärungspflichtverletzung und dem behaupteten Schaden. Das Vorhandensein von Prospektfehlern ist nur ein Element der objektiven Pflichtverletzung. Weitere Elemente sind die Werbung bzw. die Beratung anhand des Prospektes, die Nichtaufklärung über die Prospektfehler und die Unkenntnis des Anlegers von den Prospektfehlern. Im Falle einer objektiven Aufklärungspflichtverletzung greift die Kausalitätsvermutung dann ein, wenn die Möglichkeit eines Entscheidungskonfliktes ausscheidet (vgl. BGH, Urteil vom 30.11.2007 - V ZR 284/06 -, Rdnr. 10, Juris). Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof dazu auch auf das individuelle Anlageverhalten (BGH, Urteil vom 13.07.2004 - XI ZR 178/03 -, Rdnr. 29, Juris) bzw. die individuellen finanziellen Verhältnisse (BGH, Urteil vom 06.04.2001 - V ZR 402/99 -, Rdnr. 23, Juris) des Anlegers abgestellt. Auch diese Umstände sind individueller Natur und entziehen sich einer Feststellung im Musterverfahren.

II.3.2.3.

Zu Ziffer 6.a) bb) des Tenors hat der Senat zum Feststellungsziel 4.1. des Vorlagebeschlusses vom 28.11.2006 festgestellt, dass das Feststellungsziel, soweit es darauf gerichtet ist, dass die Klausel auf S. 163, dritte Spalte, erster Absatz am Ende des Prospekts "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft." gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AGBG bzw. § 305 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB n. F. nicht einbezogen worden sei, im Kapitalanleger-Musterverfahren nicht feststellungsfähig ist.

Die Feststellung, ob diese Klausel Vertragsbestandteil geworden ist, ist abhängig vom individuellen Tatsachenverlauf. Nach der gesetzlichen Regelung des § 2 Abs. 1 AGBG sind die AGB Vertragsbestandteil geworden, wenn der Verwender hierauf ausdrücklich hingewiesen hat. Dies kann in verschiedener Weise geschehen, z. B. durch eine gesondert unterschriebene Erklärung oder beispielsweise durch einen ausdrücklichen mündlichen Hinweis des Vermittlers. Der Vorlagebeschluss gibt in der Begründung nicht an, warum nach Ansicht des Musterklägers (mit Breitenwirkung) festgestellt werden könne, dass diese Klausel nicht wirksam einbezogen worden sei (S. 12 des Vorlagebeschlusses). Aus der Begründung des Musterklägers (S. 121 des Schriftsatzes vom 06.08.2007 = Bl. III/211 d. A.) ergibt sich, dass nach seiner Ansicht die Formulierung in der Beitrittserklärung "... habe ich den Prospektinhalt im vollen Umfang zur Kenntnis genommen." nicht ausreicht, um die AGB Vertragsbestandteil werden zu lassen. Diese Begründung trägt nicht das Feststellungsziel. Mit dieser Begründung könnte nur festgestellt werden, ob durch diese Erklärung die AGB Vertragsbestandteil geworden sind. So ist das Feststellungsziel aber nicht gefasst. Die begehrte Feststellung, dass diese Klausel nicht Vertragsbestandteil geworden ist, könnte daher nur dann getroffen werden, wenn alle anderen tatsächlichen Möglichkeiten der Einbeziehung ausgeschlossen sind. Dies ist aber stets eine Frage der Einzelfallprüfung.

II.3.2.4.

Zu Ziffer 6.e) des Tenors hat der Senat weiterhin festgestellt, dass das Feststellungsziel zu 4.5. des Vorlagebeschlusses vom 28.11.2006 - "Durch die gerichtliche Geltendmachung des Schadensersatzanspruches im Jahre 2004 sei die Ausschlussfrist gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages eingehalten worden." -, im Kapitalanleger-Musterverfahren nicht feststellungsfähig ist.

Zur Begründung seines Vorlagebeschlusses hat das Landgericht ausgeführt, dass sich die Verjährungsfrist nach den gesetzlichen Bestimmungen des BGB richte und durch die Klageerhebung eingehalten worden sei. Da die Musterbeklagten nicht substantiiert vorgetragen hätten, wann der Kläger Kenntnis von den jeweiligen Prospektfehlern erhalten habe, seien die Ausschlussfristen in § 3 Abs. 2 des Treuhandvertrages und in § 12 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages bei Klageerhebung ebenfalls nicht verstrichen gewesen.

Auch die Feststellung dieses Feststellungsziels hängt sowohl nach dem Feststellungsziel selbst als auch nach seiner Begründung von den individuellen Verhältnissen ab. So kann nicht einmal bereits mit Breitenwirkung festgestellt werden, dass der Schadensersatzanspruch im Jahre 2004 gerichtlich geltend gemacht worden ist. Dies hängt ebenso vom individuellen Verlauf ab wie die Frage, welcher Anleger zu welchen Zeitpunkten Kenntnis von welchen Prospektfehlern erhalten hat. Die Kenntnis eines einzelnen Anlegers - hier z. B. des Musterklägers - kann nicht als gemeinsame Tatsache für alle Beteiligten festgestellt werden.

II.3.2.5.

Zu Ziffer 7. des Tenors hat der Senat festgestellt, dass das Feststellungsziel zu 5. des Vorlagebeschlusses - "Der Schadensersatzanspruch umfasse nach § 252 BGB einen entgangenen Gewinn von 4 % ab 01.01.1999." -, nicht im Kapitalanleger-Musterverfahren feststellungsfähig ist.

Nach der Begründung des Vorlagebeschlusses will der Musterkläger mit der Klage so gestellt werden, als habe er die Beteiligung an der Fondsgesellschaft nicht gezeichnet. Er macht geltend, dass er dann seine Einlage nebst Agio in eine andere ebenfalls steuersparende Anlage investiert hätte. Ihm stünde jedenfalls ein entgangener Gewinn aus einer Verzinsung seiner Einlage ab 1999 zu einem allgemein üblichen Zinssatz zu, der für vergleichbare Kapitalanlagen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit 4 % per anno anzunehmen sei.

Auch diese Feststellung kann nicht mit Breitenwirkung getroffen werden, da es vom individuellen Tatsachenverlauf abhängt, ob und welche Alternativanlage der jeweilige Anleger gezeichnet hätte; einen entsprechenden allgemeinen Erfahrungssatz gibt es nicht (BGH, Urteil vom 06.02.2006 - II ZR 329/04 -, Rdnr. 20).

II.3.2.6.

Zu Ziffer 8. des Tenors hat der Senat festgestellt, dass das Feststellungsziel zu Nr. 1 des Ergänzungsbeschlusses vom 22.06.2007 - "Beide Beklagte handelten schuldhaft. Die Beklagte zu 2. muss sich das schuldhafte Verhalten der Beklagten zu 1. gemäß § 278 BGB zurechnen lassen." -, im Kapitalanleger-Musterverfahren nicht feststellungsfähig ist.

Zur Begründung des Ergänzungsbeschlusses hat das Landgericht ausgeführt, dass die Musterbeklagte zu 1. die ihr obliegende Aufklärungspflicht verletzt habe, weil sie bzw. ihre Mitarbeiter alle tatsächlichen Fakten und im Einzelnen die unrichtigen Prospektangaben gekannt habe (S. 3 des Vorlagebeschlusses). Weiterhin hat das Landgericht ausgeführt, dass das Verschulden der Beklagten Tatbestandsvoraussetzung der geltend gemachten Anspruchsgrundlage der Prospekthaftung im weiteren Sinne ist (S. 7 des Vorlagebeschlusses).

Die fehlende Feststellungsfähigkeit dieses Ziels folgt bereits daraus, dass diese Feststellung nicht mit Breitenwirkung getroffen werden kann. In dem vom Landgericht dargelegten Sinne bezieht sich das Feststellungsziel nicht auf ein bestimmtes Element des Verschuldens, sondern auf das Verschulden insgesamt. Verschulden ist gesetzlich definiert in § 276 BGB als Vorsatz und Fahrlässigkeit. Das Verschulden knüpft an ein pflichtwidriges und rechtswidriges Verhalten an. Ein pflichtwidriges und zugleich rechtswidriges Verhalten ist Voraussetzung des Verschuldens (Palandt, BGB, 67. Aufl., § 276 Rdnr. 8). Ein pflichtwidriges Verhalten kann hier nur in einer objektiven Aufklärungspflichtverletzung bestehen. Wie bereits mehrfach ausgeführt, setzt sich hier die objektive Pflichtverletzung aus mehreren einzelnen Elementen zusammen, nämlich aus einem fehlerhaften Prospekt, die Werbung bzw. Beratung anhand des fehlerhaften Prospektes, die Nichtaufklärung über die Prospektfehler und die Unkenntnis des Anlegers von den Prospektfehlern. Da die Frage, ob eine objektive Aufklärungspflichtverletzung vorliegt, individueller Natur ist, ist folglich auch die Frage, ob Verschulden vorliegt, individueller Natur. Auf den Hinweis des Senats mit Beschluss vom 18.09.2007 (S. 3) hat der Musterkläger die Auffassung des Senats geteilt, dass sich das Verschulden denknotwendig nur auf eine Pflichtverletzung im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruches aus culpa in contrahendo beziehen kann, so dass eine einschränkende Auslegung auf einen feststellungsfähigen Kern nicht in Betracht komme (S. 6 des Schriftsatzes vom 23.11.2007 = Bl. V/102 d. A.). Im Widerspruch zu diesen Ausführungen hat der Musterkläger sodann ausgeführt, dass das Feststellungsbegehren dahingehend zu verstehen sei, dass die Musterbeklagten gewusst haben oder zumindest im Sinne des § 276 BGB hätten erkennen können, dass der Prospekt fehlerhaft ist. Nach Ansicht des Musterklägers wurde exakt diese Feststellung beantragt.

Diese Auffassung kann der Senat nicht teilen. Die Fehlerhaftigkeit des Prospektes als solches stellt noch keine Pflichtverletzung dar. Eine Bejahung des Feststellungsziels in dem Sinne, dass sich das Verschulden nur auf die Erkennbarkeit der Fehlerhaftigkeit des Prospekts bezieht, ergibt sich aus dem umfassend formulierten Feststellungsziel nicht. Eine einschränkende Auslegung auf einen feststellungsfähigen Kern kommt aufgrund der Bindungswirkung des Vorlagebeschlusses nicht in Betracht.

II.4.

Zu den feststellungsfähigen Feststellungsziele gegenüber der Musterbeklagten zu 1.

Hinsichtlich der feststellungsfähigen Feststellungsziele hat der Senat die aus dem Tenor ersichtlichen Feststellungen getroffen. Dazu im Einzelnen:

II.4.1.

Zu Ziffer 2. des Tenors hat der Senat festgestellt, dass betreffend das Feststellungsziel zu 1. des Ergänzungsbeschlusses des Landgerichts Berlin vom 17.01.2008 die Musterbeklagte zu 1. im Rahmen der culpa in contrahendo Haftungsadressatin für Schadensersatzansprüche der Anleger des LBB-Fonds 13 wegen der im Vorlagebeschluss der Kammer vom 18.11.2006 unter der dortigen Ziffer 1. behaupteten Prospektmängel sowie wegen der behaupteten weiteren Prospektmängel Nr. 1.8. bis 1.12. des Ergänzungsbeschlusses vom 17.01.2008 ist.

Gründungsgesellschafter und Initiatoren haften den Anlegern wegen Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens für Prospektmängel, weil/soweit sie Vertragspartner der beitretenden Gesellschafter werden (BGH, Urteile vom 01.03.04 - II ZR 88/02; vom 07.04.2003 - II ZR 160/02; vom 07.07.03 - II ZR 18/01; vom 14.07.03 - II ZR 202/02; zitiert nach juris).

Gründungskommanditisten obliegt somit als Vertragspartner der neu eintretenden Gesellschafter die Verpflichtung zur sachlich richtigen und vollständigen Aufklärung über das mit einem Beitritt verbundene Risiko, so dass sie grundsätzlich Haftungsadressaten einer Prospekthaftung im weiteren Sinne sind (BGH, Urteil vom 14.07.2003 - II ZR 202/02 -, Rdnr. 14, zitiert nach juris). Einer daraus resultierenden Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen mit künftigen Mitgesellschaftern unterliegen nur diejenigen Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft nicht, welche erst nach Gründung der Gesellschaft beigetreten und von jedem Einfluss auf künftige Beitrittsverhandlungen ausgeschlossen sind (BGH, Urteil vom 20.03.2006 - II ZR 326/04 -, Rdnr. 7).

Unstreitig ist die Musterbeklagte zu 1. geschäftsführende Kommanditistin und damit im Sinne der Rechtsprechung grundsätzlich Haftungsadressatin einer Prospekthaftung im weiteren Sinne.

Dem steht nicht entgegen, dass die Musterbeklagte zu 1. nicht unmittelbar in vertragliche Beziehungen zu den Anlegern getreten ist, sondern der Beitritt der Anleger des LBB-Fonds 13 nur über die Hans Köning Beratung und Treuhand GmbH Steuerberatungsgesellschaft als Treuhandkommanditistin erfolgt ist. Nach dem von der Musterbeklagten zu 1. als Gründungsgesellschafterin initiierten Konzept sollten die Anleger wirtschaftlich einem Kommanditisten gleichstehen. So erwarben die Anleger gemäß § 4 Nr. 2 Gesellschaftsvertrag unmittelbar Stimm- und Entnahmerechte. Sie waren in der Gesellschafterversammlung selbst gemäß § 4 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages stimmberechtigt (S. 174 des Prospektes). Weiterhin war in § 4 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages vereinbart, dass die nur mittelbar an dem Fonds beteiligten Gesellschafter sowohl im Innenverhältnis untereinander als auch im Verhältnis zur Gesellschaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt werden. Aufgrund dieser gewollten Gleichstellung kann es für die Annahme einer die Prospekthaftung im weiteren Sinne auslösenden Vertragsbeziehung zwischen der Musterbeklagten zu 1. als Gründungskommanditistin und dem Musterkläger sowie den Beigeladenen als Anlegerkommanditisten keine Rolle spielen, ob der Beitritt direkt oder nach dem eigenen Konzept der Gründungsgesellschafter lediglich mittelbar über Treuhänder erfolgt ist (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2006 - III ZR 361/04 -, Rdnr. 10; vgl. auch OLG München , Urteil vom 21.06.2002 - 21 U 5285/01 -, Rn. 37f., zitiert nach juris). Nach dem Prospekt und der Konzeption der Gesellschaft war es gerade die Musterbeklagte zu 1., der die Anleger als geschäftsführende Gründungskommanditistin persönliches Vertrauen entgegenbrachten. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn die Beitrittsverhandlungen nicht unmittelbar, sondern durch Dritte geführt werden. Die Gleichstellung der Anleger im Innenverhältnis mit unmittelbar beigetretenen Gesellschaftern genügt für die Annahme einer schuldrechtlichen Sonderbeziehung.

II.4.2.

Zu Ziffer 3. des Tenors hat der Senat die Fehlerhaftigkeit des Prospekts bejaht (II.4.2.1) und im Übrigen verneint (II.4.2.2.).

Auch außerhalb des Anwendungsbereichs der gesetzlich geregelten Prospekthaftung, etwa nach § 44 BörsG in Verbindung mit den §§ 13, 8 f, g Verkaufsprospektgesetz n. F., muss ein im sogenannten "Grauen Kapitalmarkt" herausgegebener Emissionsprospekt nach den von der Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten Grundsätzen der Prospekthaftung dem Anlageinteressenten ein zutreffendes Bild von der angebotenen Kapitalbeteiligung vermitteln (BGH, Urteil vom 03.12.2007 - II ZR 21/06 -, Rdnr. 7, zitiert nach juris).

Nach diesen Grundsätzen hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGHZ 79, 337, 344; 116, 7, 12; 123, 106, 109 f; BGH, Urteile vom 29.05.2000 - II ZR 280/98 = NJW 2000, 3346; vom 06.02.2006 - II ZR 329/04 -, Rdnr. 7 = NJW 2006, 2042 f). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln oder den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden können (vgl. BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 26.09.1991 - VII ZR 376/89 = NJW 1992, 228, 230 <insoweit ohne Abdruck in BGHZ 115, 213>). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist daher nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.1982 - II ZR 175/81 = NJW 1982, 2823 f). Dabei dürfen die Prospektverantwortlichen allerdings eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts bei den Anlegern voraussetzen (vgl. BGH, Urteil vom 31.03.1992 - XI ZR 70/91 = NJW-RR 1992, 879, 881).

Umstände, die den Vertragszweck vereiteln oder den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden können, liegen vor, wenn die Angaben im Prospekt über die Erlösplanung widersprüchlich und unrichtig sind. In diesem Rahmen erfordert die Aufnahme einer Prognoserechnung in einem Prospekt eine besondere Sorgfalt der Prospektverantwortlichen, weil der potentielle Anleger den Entwicklungsmöglichkeiten seiner Beteiligung im Regelfall eine besondere Bedeutung beimessen wird (BGH, Urteil vom 17.04.2008 - III ZR 227/06 -, Rdnr. 9, zitiert nach juris). Weitere Umstände, die den Vertragszweck vereiteln oder den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden können, sind nicht mitgeteilte Risiken. Implizieren die nicht mitgeteilten Tatsachen Risiken, so ist der Hinweis mit Rücksicht auf die notwendige wahrheitsgemäße und vollständige Information des Anlegers selbst dann nicht entbehrlich, wenn sich im Ergebnis herausstellt, dass sich das Risiko nicht verwirklicht hat und die Fondsgesellschaft im Ergebnis nicht mit zusätzlichen Kosten belastet wird (BGH, Urteil vom 06.02.2006 - II ZR 329/04 -, Rdnr. 10, zitiert nach juris).

II.4.2.1.

Gemessen an diesen Grundsätzen liegt hier ein Prospektfehler vor, da die langfristige prognostizierte Ertrags-/Liquiditätsberechnung des Fonds auf S. 134 f des Prospekts unrichtig ist (II.4.2.1.1.)und da das Prospekt über die Risiken der Anlage nur unzureichend aufklärt (II.4.2.1.2.). Die sämtlichen nachfolgend wiedergegebenen unzutreffenden Einzeltatsachen vermitteln ein unzutreffendes Gesamtbild von den Verhältnissen des Unternehmens, so dass der Prospekt insgesamt unrichtig und unvollständig im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist.

II.4.2.1.1.

Fehlerhafte Ertragsberechnung

Unter Ziffer 3.f) des Tenors wird zu Nr. 1.10. des Ergänzungsbeschlusses vom 17.01.2008 festgestellt, dass die Prospektangaben zu den Zinseinnahmen auf S. 138 des Prospektes unrichtig sind, weil bei korrekter Umsetzung der in dem Prospekt genannten Basisdaten sich insgesamt geringere Zinseinnahmen in Höhe von jährlich 814.250,00 DM ergeben als in der Prognoseberechnung des Prospektes auf S. 138 unter Ziffer 8. "Zinseinnahmen" ausgewiesen werden, was für den auf Seite 134 f des Prospektes prognostizierten Zeitraums von 25 Jahren geringere Zinseinnahmen von 814.250,00 DM x 25 Jahre = 20.356.250.00 DM ergibt als in der Ertrags- und Liquiditätsberechnung kalkuliert.

Das Feststellungsziel zu Ziffer 1.10. des Ergänzungsbeschlusses vom 17.01.2008 lautet:

"Die Prospektangaben zu den Zinseinnahmen seien unrichtig. Bei korrekter Umsetzung der im Prospekt genannten Basisdaten ermittle sich insgesamt ein geringerer Zinssatz als in der Prognoseberechnung des Prospekts ausgewiesen werde."

Das Feststellungsziel, dass die Prospektangaben zu den Zinseinnahmen unrichtig seien, hat der Senat bejaht. Fehlerhaft formuliert ist jedoch der Streitpunkt, nämlich, dass sich bei korrekter Umsetzung ein geringerer "Zinssatz" ermittle. Im Prospekt wird auf S. 138 unter Ziffer 8. "Zinseinnahmen" ein Zinssatz von 6 % zugrunde gelegt. Hieran ändert sich auch nichts, wenn die im Prospekt genannten Basisdaten im Sinne der Beweisbehauptung korrekt umgesetzt werden. Hier liegt offensichtlich ein Redaktionsversehen des Landgerichts vor. Aus dem Kontext folgt, dass gemeint ist, dass sich insgesamt nicht ein geringerer "Zinssatz" ergibt, sondern insgesamt geringere "Zinseinnahmen".

Unter Zugrundelegung der im Prospekt genannten Basisdaten ergeben sich für einen Zeitraum von 25 Jahren geringere Zinseinnahmen von 20.356.250,00 DM als prognostiziert.

Im Prospekt ist auf Seite 138 unter Ziffer 8. "Zinseinnahmen" ausgeführt:

"Die Zinseinnahmen ergeben sich wie folgt:

...

Nachstehend wird die Berechnung der Zinseinnahmen beispielhaft für das Jahr 2000 in Höhe von ca. DM 15.913.120,00 stark vereinfacht dargestellt:

Die Fondsgesellschaft hat zum Ende des Jahres 1999 eine Liquiditätsrücklage in Höhe von ca. DM 241.108.040,00 zur Verfügung. Diese wird mit 6 % per anno verzinst. Daraus ergeben sich ca. DM 14.466.482,00 Zinsen. Die monatlichen Mieteinnahmen stehen der Fondsgesellschaft durchschnittlich einen Monat zur Anlage zur Verfügung. Bei einer unterstellten Verzinsung in Höhe von 6 % per anno ergeben sich hieraus weitere Zinseinnahmen in Höhe von DM 1.437.250,00. Zu den so erzielten Zinseinnahmen pro Jahr in Höhe von ca. DM 15.903.732,00 addieren sich Zinsen in Höhe von ca. DM 9.388.00 aus Zinseszinsen, Zinsen aus nachschüssig zu leistenden Nebenkosten und vorschüssigen Aufwendungsdarlehen sowie Zinsen aus Umsatzsteuer der Mieteinnahmen.

..."

Diese beispielhafte Berechnung der Zinseinnahmen für das Jahr 2000 in Höhe von ca. 15.913.120,00 DM ist in die Ertrags- und Liquiditätsberechnung des Fonds eingegangen (S. 134 des Prospekts). Auf dieser Grundlage sind auch die Zinseinnahmen bis zum Jahr 2023 berechnet worden, also insgesamt für 25 Jahre (vgl. S. 134 f des Prospekts). Dieses Zeitfenster entspricht der Verpflichtung jeden Anlegers, seinen Anteil mindestens 25 Jahre bis zum 31.12.2023 zu halten (vgl. S. 187 des Prospektes zu § 2 Ziffer 1 Andienungsrechte).

Der Musterkläger hat unter Berücksichtigung der Basisdaten auf S. 138 des Prospektes die Zinseinnahmen nachkalkuliert und gelangt für das Jahr 2000 zu Zinseinnahmen von 14.977.960,00 DM (hinsichtlich der Einzelheiten wird auf S. 31-33 des Schriftsatzes vom 10.03.2008, Bl. VI/96-98 d. A. verwiesen). Dieser Berechnung liegt zugrunde, dass der Musterkläger unterstellt, dass die Versicherungsprämie von 13.000.000,00 DM - wie allgemein üblich - im Januar zu zahlen ist, so dass dieser Betrag nicht mehr zinsbringend für den Rest des Jahres angelegt werden kann. Darüber hinaus berücksichtigt er die zum 28. Februar eines jeden Jahres fällig werdende Ausschüttung an die Gesellschafter in Höhe von 32.299.000,00 DM. Weiterhin legt er unter Berücksichtigung der zu niedrig angesetzten Tilgung (vgl. nachfolgend zu Punkt 1.9. des Ergänzungsbeschlusses vom 17.01.2008) zugrunde, dass statt der kalkulierten Abflüsse von 59.427.000,00 DM für Schulden und Tilgung (vgl. S. 134 des Prospektes) tatsächlich für Zinsen und Tilgung 62.116.000,00 DM aufgewendet werden müssen, so dass hinsichtlich des Differenzbetrages von 2.689.000,00 DM ebenfalls keine Zinseinnahmen erzielt werden können. Dies führe zu Mindereinnahmen von 935.040,00 DM. Selbst ohne Berücksichtigung der zu niedrig angesetzten Tilgung ergäben sich Zinsmindereinnahmen von rund 837.000,00 DM (hinsichtlich der Einzelheiten der Berechnung wird auf S. 12-15 des Schriftsatzes vom 31.07.2008, Bl. VIII/47-50 d. A., verwiesen).

Nach der Behauptung der Musterbeklagten zu 1. errechnen sich die Zinseinnahmen für das Jahr 2000 in Höhe von 15.913.120,00 DM stark vereinfacht wie folgt:

Die Berechnung der Zinseinnahmen sei zunächst auf der Grundlage des Liquiditätsbestandes per 31. Dezember des Vorjahres erfolgt, was auf der Basis von 241.108.000,00 DM unter der Annahme einer Verzinsung von 6 % per anno den Grundsockelbetrag von 14.466.482,00 DM ergebe. Dabei sei unterstellt worden, dass der Liquiditätsbestand das gesamte Jahr über unverändert zur Verfügung stehe. Auf diese Vereinfachung werde im Prospekt ausdrücklich hingewiesen.

Die Berechnung der Zinseinnahmen aus Mieten beruhe auf folgenden Prämissen:

1. Die Mieteinnahmen fließen dem Fonds jeweils am 1. des Monats zu.

2. Die Höhe der Mieteinnahmen ergibt sich aus den Positionen "Mieteinnahmen" und "Aufwendungsdarlehen" gemäß Langfristprognose.

3. Der Lebensversicherungsbeitrag wurde in der Zinsberechnung aus Mieteinnahmen nicht berücksichtigt.

4. Die laufenden Kosten ergeben sich aus den Angaben zu den Positionen "Nebenkosten", "Verwaltungskosten", "Instandhaltung" und "Erbbauzins" gemäß Langfristprognose.

5. Die laufenden Kosten sind zum letzten des Monats zur Zahlung fällig und werden mit den Mieteinnahmen des Folgemonats verrechnet. Die verbleibende Zwischensumme bildet die Basis für die Verzinsung.

6. Die Zinsen werden monatlich ermittelt.

7. Die Zinseinnahmen aus Mieteinnahmen sind wiederum zu verzinsen. Auf dieser Grundlage ergebe sich eine Zinseinnahme aus Mieteinnahmen in Höhe von 1.429.000,00 DM. Hinsichtlich der Einzelheiten der Berechnung wird auf S. 9 f. des Schriftsatzes vom 01.09.2008 Bezug genommen (Bl. VIII/88 f. d. A.).

In seinem Schriftsatz vom 10.10.2008 hat der Musterkläger angemerkt, dass die Musterbeklagte zu 1. nicht berücksichtigt habe, dass bereits zu Beginn eines jeden Jahres 13.000.000,00 DM als Lebensversicherungsbeitrag abfließen, die folglich für eine Verzinsung nicht zur Verfügung stehen. Mit Beschluss vom 04.11.2008 hat der Senat der Musterbeklagten zu 1. Erklärungsfrist unter anderem auf diesen Schriftsatz des Musterklägers vom 10.10.2008 gewährt. Im nachgelassenen Schriftsatz hat die Musterbeklagte zu 1. erstmalig ohne jede nähere Darlegung behauptet, dass die Lebensversicherungsbeiträge erst am Ende eines jeweiligen Jahres fällig werden würden (S. 16 des Schriftsatzes vom 28.11.2008).

Die Ertragsberechnung auf S. 134 f. des Prospektes ist über den gesamten angegebenen Zeitraum von 25 Jahren hinsichtlich der kalkulierten Zinseinnahmen um 20.356.250,00 DM zu hoch berechnet. Nach ihren eigenen Vorgaben hätte die Musterbeklagte zu 1. mit geringeren Zinseinnahmen von 814.250,00 DM jährlich kalkulieren müssen.

Von den jährlich zu viel kalkulierten 814.250,00 DM entfallen auf den zu Unrecht nicht berücksichtigten Lebensversicherungsbeitrag 780.000,00 DM. So betrug der Lebensversicherungsbeitrag unstreitig 13.000.000,00 DM und war für den gesamten prognostizierten Zeitraum von 25 Jahren in dieser Höhe kalkuliert (vgl. S. 134 f. des Prospektes unter "LV-/KT-Beiträge"). Bis zum Schriftsatz der Musterbeklagten zu 1. vom 28.11.2008 war unstreitig, dass der Lebensversicherungsbeitrag in Höhe von 13.000.000,00 DM bereits im Januar zu zahlen ist und von der Musterbeklagten zu 1. lediglich aus "Gründen der Vereinfachung" nicht berücksichtigt worden ist. Da der Betrag von 13.000.000,00 DM für das ganze Jahr nicht zur Verfügung steht, ist die "vereinfachte" Berechnung der Zinseinnahmen um 13.000.000,00 DM x 6 % = 780.000,00 DM zu hoch. Dieser Betrag macht schon mehr als die Hälfte der prognostizierten weiteren Zinseinnahmen aus Mieteinkünften in Höhe von 1.437.250,00 DM aus, so dass er aufgrund seiner Gewichtung nicht aus Vereinfachungsgründen weggelassen werden durfte. Soweit die Musterbeklagte zu 1. erstmalig mit Schriftsatz vom 28.11.2008 ohne jede Substanz behauptet hat, dass der Lebensversicherungsbeitrag erst am Ende des Jahres und nicht zu Beginn des Jahres fällig sei, ist dieser Vortrag gemäß § 296 a Satz 1 ZPO verspätet. Gemäß § 9 Abs. 1 KapMuG sind auf das Musterverfahren die im ersten Rechtszug für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften der Zivilprozessordnung entsprechend anzuwenden. Gemäß § 296 a ZPO können nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. § 139 Abs. 5, §§ 156, 283 ZPO bleiben unberührt. Erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Musterbeklagte zu 1. erstmalig bestritten, dass die Lebensversicherungsbeiträge in Höhe von 13.000.000,00 DM am Jahresanfang zu zahlen sind. Damit ist die Musterbeklagte zu 1. gemäß § 296 a Satz 1 ZPO mit diesem Vorbringen grundsätzlich ausgeschlossen. Die Ausnahmevorschriften greifen zu ihren Gunsten nicht ein. Insbesondere greift zu ihren Gunsten nicht § 139 Abs. 5 ZPO ein, nach dem einer Partei auf ihren Antrag eine Frist einzuräumen ist, wenn sie sich zu einem gerichtlichen Hinweis nicht sofort erklären kann. Der Senat hat auf die mündliche Verhandlung vom 17.06.2008 in dem schriftlich abgefassten Hinweisbeschluss vom selben Tage beiden Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag gegeben. In dem nachgelassenen Schriftsatz hat die Musterbeklagte zu 1. die von Anfang an aufgestellte Behauptung des Musterklägers, dass die Lebensversicherungsbeiträge zum Jahresanfang zu zahlen sind, nicht bestritten. Das nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 04.11.2008 erfolgte erstmalige Bestreiten beruhte daher nicht auf einem rechtlichen Hinweis. § 283 ZPO ist ebenfalls nicht einschlägig, da das Vorbringen des Musterklägers ihr bereits vor dem ersten Verhandlungstermin bekannt war. Für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO bestand auch kein Anlass, da der Senat sein Ermessen dahingehend ausgeübt hat, wegen dieses verspäteten und unsubstantiierten Vortrages nicht die Wiedereröffnung der Verhandlung anzuordnen. Die gewährte Erklärungsfrist mit Beschluss vom 04.11.2008 bezog sich nach seinem Kontext nicht darauf, beliebig neue Verteidigungsmittel in den Prozess einführen zu können.

Im Übrigen musste das entsprechende Bestreiten der Musterbeklagten zu 1) auch deshalb ohne Berücksichtigung bleiben, weil es ihr oblegen hätte, dieses Vorbringen - gegebenenfalls unter Einreichung von Unterlagen - zeitlich näher zu substantiieren.

Neben diesen 780.000,00 DM sind auch die von der Musterbeklagten zu 1. berechneten Zinseszinsen von 26.000,00 DM nicht berücksichtigungsfähig. Diese behaupteten Zinseszinseinnahmen sind nicht berücksichtigungsfähig, da der prognostizierte Betrag von 1.437.250,00 DM nach den Prospektangaben auf S. 138 gerade nicht erzielte Zinseszinsen beinhaltet. Diese werden extra angegeben, und zwar mit anderen Zinsen auf "ca. 9.388,00 DM", wobei sich dieser Betrag auf die gesamten Zinseinnahmen von 15.903.732,00 DM bezieht, der ja den hier verfahrensgegenständlichen Betrag von 1.437.250,00 DM beinhaltet. Im Übrigen erschließt sich dem Senat nicht, wie die Musterbeklagte zu 1. einerseits meint, mit Zinseinnahmen von 1.403.000,00 DM Zinseszinsen in Höhe von 26.000,00 DM erzielen zu können, während sie andererseits im Prospekt auf der Basis von erzielten Zinseinnahmen von 15.903.732,00 DM (also dem 11fachen) nur Zinseszinsen in Höhe von 9.388,00 DM errechnet hat. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die Musterbeklagte zu 1. nach ihrer eigenen Berechnung Zinseinnahmen nur in Höhe von 1.429.000,00 DM statt der im Prospekt angegebenen Zinseinnahmen in Höhe von 1.437.250,00 DM errechnet, so dass es bereits hinsichtlich dieser Differenz von 8.250,00 DM keine plausible Erklärung gibt.

Auf der Basis der von der Musterbeklagten zu 1. selbst errechneten 1.429.000,00 DM ergeben sich unter Abzug der beiden Positionen 780.000,00 DM und 26.000,00 DM ein nach den Basisdaten anzusetzender Betrag von 623.000,00 DM statt der prognostizierten 1.437.250,00 DM. Der Differenzbetrag von 814.250,00 DM führt über die prognostizierten 25 Jahre zu einem prognostizierbaren geringeren wirtschaftlichen Erfolg von 20.356.250,00 DM.

II.4.2.1.2.

Der Senat hat darüber hinaus festgestellt, dass die Musterbeklagte zu 1. mehrere Risiken, die geeignet sind, den wirtschaftlichen Erfolg der Beteiligung zu beeinträchtigen, nicht mitgeteilt hat. Dabei kommt es, wie bereits ausgeführt, für die Feststellung der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Prospekts nicht darauf an, ob und in welchem Umfange sich dieses Risiko verwirklicht hat.

Unter Ziffer 3.a) des Tenors hat der Senat zu Ziffer 1.1. des Vorlagebeschlusses vom 28.11.2006 festgestellt, dass die Prospektangaben zur Fondsimmobilie Nr. 82 - Einkaufszentrum in Neu-Ulm - unvollständig und irreführend sind, weil der Prospekt nicht über das Risiko aufklärt, das sich daraus ergibt, dass das Einkaufszentrum vor Herausgabe des Prospektes trotz des darin enthaltenen Gewährleistungsausschlusses des Verkäufers nicht zeitnah fachmännisch untersucht worden ist.

II.4.2.1.2.1.

Der Musterkläger behauptet, das Einkaufszentrum weise im Einzelnen genannte bautechnische Mängel auf, die auf einem Instandhaltungsstau beruhten und deren Beseitigung rund 8.000.000,00 EUR koste.

Der darlegungs- und beweispflichtige Musterkläger bezieht sich insoweit allein auf drei Anlagen zum Sonderbericht der Zwischenprüfer, und zwar auf den sogenannten Besuchsbericht vom 02.12.1999 (Anlage K 22, Anlage 12), den Zwischenbericht vom 22. bis 24.02.2000 (Anlage K 22, Anlage 13) und den Statusbericht vom 13./14.07.2000 (Anlage K 22, Anlage 14) und dort insbesondere die Kostentabelle und auf die in diesen Anlagen festgestellten und ausgewiesenen Mängel. Er behauptet, dass diese Mängel bereits bei Kaufvertragsschluss am 28./29.10.1998 (Anl. MK 2 - Anlage 9) vorgelegen hätten und diese bei einer technischen Begutachtung erkennbar gewesen wären. Er verweist weiterhin darauf, dass unstreitig der Musterbeklagten zu 1. vor Erwerb des Einkaufszentrums sämtliche Mängelprotokolle der Mieteinheiten hinsichtlich des Neubaus vorgelegen hätten.

Die Musterbeklagte zu 1. räumt ein, dass ihr bei Erwerb des Objektes die Mängelprotokolle für den Neubau vorgelegen hätten und legt als Beispiel die Protokolle für die Mieteinheiten 1 bis 5 vor (Anlage KapMuG B 1). Sie wendet ein, dass hinsichtlich dieser Mängel am Neubau unstreitig Gewährleistungsansprüche gegen die bauausführenden Unternehmen bestanden haben, die durch Gewährleistungsbürgschaften abgesichert gewesen sind. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Seite 16 bis 25 des Schriftsatzes vom 01.08.2007 verwiesen (Bl. IV/16-25 d. A.) Nicht bekannt gewesen sei ihr jedoch das Problem des Lüftungskonzeptes, das erst bei der Begehung am 13./14.07.2000 festgestellt worden sei. Der Verkäufer habe sie über dieses Problem nicht informiert. Hinsichtlich der Mängel am Altbaubestand habe sie hiervon keine Kenntnis gehabt, sondern sei vom Verkäufer arglistig getäuscht worden. Insgesamt habe kein Instandhaltungsstau über 8.000.000,00 EUR bestanden. Der größte Teil der Mängel sei nach dem Erwerb abgearbeitet worden, ohne dass dies zu Lasten des Fonds gegangen sei. Insgesamt seien für die Instandhaltung des Objektes von 1999 bis zum Jahre 2007 nur 1,6 Mio EUR aufgewendet worden, wovon auch nur ein Teil auf die hier verfahrensgegenständlichen Mängel entfalle.

II.4.2.1.2.2.

Der Musterkläger behauptet in diesem Zusammenhang weiter, dass zeitnah zum Abschluss des Kaufvertrages bzw. zum Prospektstichtag keine bautechnische Untersuchung des Objektes auf Mängel stattgefunden habe. Bei einer ordnungsgemäßen bautechnischen Untersuchung wäre der Instandhaltungsrückstau erkannt worden und hätte im Prospekt mitgeteilt und in der Ertrags- und Liquiditätsprognose berücksichtigt werden müssen.

Unstreitig ist zwischen den wenigen Tagen zwischen dem Abschluss des Kaufvertrages und dem Prospektstichtag keine bautechnische Untersuchung des Objektes vorgenommen worden. Nach Abschluss des Kaufvertrages vom 28./29.10.1998 erfolgte erstmalig am 02.12.1999 eine Objektbegehung zur Feststellung einer vollständigen Mangelerfassung des Objektes. Diese, wie weitere Objektbegehungen vom 22.02. bis 24.02.2000 und vom 13. und 14.07.2000 standen im Zusammenhang mit dem im Kaufvertrag vereinbarten Besitzübergang zum 31.12.1999 (S. 34-36 des Schriftsatzes des Musterklägers vom 06.08.2007, Bl. III/124-126 d. A.).

Die Musterbeklagte zu 1. behauptet dazu, dass im Januar/Februar 1997 eine Begutachtung stattgefunden habe, und zwar durch die benannten Zeugen Klaus XX und Klaus YY. Diese seien von Technikern der Bautrako GmbH unterstützt worden und seien zu dem Ergebnis gekommen, dass das Objekt keine größeren Mängel aufgewiesen habe. Dabei hätten jedoch allerdings die Neubauarbeiten nur nach dem jeweiligen Bautenstand beurteilt werden können. Soweit Mängel vorhanden gewesen seien, seien diese aufgenommen worden. Die Begutachtung sei nach einem Leitfaden erfolgt, welcher allen mit der Auswahl und Begutachtung der Immobilienobjekte Beschäftigten zur Verfügung gestellt worden sei. In diesem Leitfaden sei u. a. ein Ablaufplan vorgesehen, der als eigenen Schritt die Prüfung der Bausubstanz und gegebenenfalls der Baukosten vorgesehen habe. In diesem Leitfaden heiße es, dass dem technischen Gutachten zu entnehmen sein müsse, ob und gegebenenfalls zu welchem zukünftigen Zeitpunkt Instandsetzungs- und Modernisierungsmaßnahmen hinsichtlich der Bereiche Dach und Fach zu erwarten seien. Darüber hinaus hätten die objektbezogenen Eckdaten in der Zeile "ermittelter Instandhaltungsaufwand" ausgewiesen werden müssen. Weiter heiße es in dem Leitfaden, diese Daten seien u. a. notwendig, damit in der Fondsgesellschaft im Rahmen der Konzeption unter Berücksichtigung des maximalen Gesamtaufwandes für zukünftig anfallende Instandsetzungs- und Modernisierungsmaßnahmen entsprechende wertmäßige Rückstellungen gebildet werden können. Die Bavaria Objekt- und Baubetreuung GmbH habe das technische Gutachten auf einer Diskette gespeichert und diese dem Aufsichtsrat als Entscheidungsvorlage vorgelegt. In den Akten finde sich allerdings nur noch das Übersendungsschreiben, nicht aber das dazugehörige Gutachten. Trotz intensiver Nachforschungen sei es ihr nicht gelungen, die Unterlagen über die technische Begutachtung des Objektes vollständig aufzufinden. Jedoch seien Mängel bzw. ein Instandhaltungsstau nicht festgestellt worden.

Dass eine sorgfältige Begutachtung stattgefunden habe und ein Instandhaltungsstau bei der Begutachtung vor Ankauf des Objektes nicht festgestellt werden konnte, beweise auch das Gutachten der Musterbeklagten zu 2. durch den Architekten Detlev Kühne. Dieser habe das Objekt am 23.11.1998 besichtigt und komme in seinem Gutachten zu einem Wert von 235.000.000,00 DM. Eine Wertminderung wegen Baumängel oder Bauschäden sei dabei nicht festgestellt worden (Beweis: Gutachten der Musterbeklagten zu 2., in Kopie als Anlage KapMuG B 41). Da das Objekt allerdings noch im Bau bzw. im Zustande der Mängelbeseitigung gewesen sei, habe eine endgültige Bestandsaufnahme der Mängel nicht stattfinden können. Auf dieses Problem sei jedoch auf S. 137 des Prospektes ausdrücklich hingewiesen worden (S. 4-7 des Schriftsatzes vom 31.07.2008, Bl. VIII/10-13 d. A.).

II.4.2.1.2.3.

Mit seinem Vortrag zu dem behaupteten Instandhaltungsstau und der fehlenden bautechnischen Untersuchung rügt der Musterkläger, dass der Prospekt Risiken, die sich aus dem Zustand der Bausubstanz der Fondsimmobilie Neu-Ulm ergeben, nicht ordnungsgemäß darstelle und berücksichtige.

Ein Verkaufsprospekt darf die Risiken der Investitionsobjekte nicht verschweigen, muss vielmehr ordnungsgemäß über sie aufklären. Die den Anlegern mitgeteilte Ertrags- und Liquiditätsprognose muss auf verantwortbaren wirtschaftlichen Eckdaten beruhen. Diese müssen auf das Sorgfältigste ermittelt, mögliche Risiken dabei geprüft und im erforderlichen Umfang berücksichtigt werden. Bei einer Kapitalanlage, die ihre Erträge aus der Vermietung und Verpachtung von Immobilien erwirtschaftet, ist der voraussichtliche Erhaltungsaufwand und damit gerade auch der Zustand der Immobilien von erheblicher Bedeutung für deren Ertragskraft. Das heißt, dass eine verlässliche Ertrags- und Liquiditätsprognose auch den Zustand der Immobilie in tragfähiger Weise berücksichtigen muss. So sind in dem Prospekt für einzelne Immobilien z.B. Sonderrücklagen ausgewiesen. Inwieweit in diesem Zusammenhang Prospektverantwortliche Gutachten und sonstige Erkundigungen einholen müssen, um etwaige Risiken abwägen und berücksichtigen zu können, bedarf an dieser Stelle keiner abschließenden Erörterung und ist letztendlich eine Frage der konkreten Umstände des Einzelfalls. Eine, gegebenenfalls sachverständig begleitete, Untersuchung des Zustands der Bausubstanz der zu erwerbenden Immobilie, wie sie jeder private Käufer, der unter Ausschluss der Gewährleistung erwirbt, im eigenen Interesse vornehmen wird, gehört jedenfalls dazu, um den Anlegern die Chancen und Risiken und damit die Ertragskraft der Immobilie ordnungsgemäß darstellen zu können.

Allerdings erfordert der im Rahmen der Prüfung von Prospektmängeln allein maßgebliche Grundsatz der Prospektwahrheit nicht in jedem Fall die Aufklärung über entscheidungserhebliche erkennbare Mängel der Immobilie und den daraus resultierenden ertragsmindernden Erhaltungsaufwand. Erforderlich ist nämlich nur, dass der Prospekt es den Anlegern ermöglicht, die mit der Kapitalanlage verbundenen Risiken zu erkennen und bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen. Ein Prospektverantwortlicher kommt seinen Prospektierungspflichten daher auch dann ausreichend nach, wenn er mitteilt, dass es diese und jene Risiken gibt, er diese aber mangels Begutachtung weder der Größe noch des Umfanges nach bewerten könne. Konkret gesprochen bedeutet dies, dass ein Prospekt auch dann richtig ist, wenn zwar erkennbare Mängel nicht dargestellt werden, den Anlegern aber mitgeteilt wird, dass eine bestimmte Immobilie nicht bautechnisch untersucht worden ist und deshalb Angaben zu deren Zustand und einem etwa unmittelbar erforderlichen Instandhaltungsaufwand nicht gemacht werden können. Die Anleger haben dann die Möglichkeit, dieses Risiko bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen.

II 2.1.2.4.

In diesem Zusammenhang kann deshalb zunächst dahinstehen, ob der behauptete Instandhaltungsstau tatsächlich zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe vorlag und deshalb die fehlenden Angaben darüber zur Unrichtigkeit des Prospekts führen, denn der Prospekt ist jedenfalls deshalb unrichtig, weil er insoweit über das Risiko nicht ordnungsgemäß aufklärt, dass eine Prüfung der Bausubstanz der Immobilie Neu-Ulm vor Abschluss des Kaufvertrages bzw. Prospektherausgabe nicht vorgenommen worden ist, deshalb verlässliche Angaben zu den insoweit möglicherweise bestehenden Risiken nicht gemacht werden können und etwa erforderliche Aufwendungen demzufolge in der Ertrags- und Liquiditätsplanung auch nicht berücksichtigt sind. Dieser Streitpunkt, nämlich dass eine solche Prüfung nicht vor Abschluss des Kaufvertrages vorgenommen worden sei, ist zwar zu eng gefasst, da es für die Frage der Richtigkeit des Prospektes nicht auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages ankommt, sondern auf den Zeitpunkt der Prospektherausgabe. Da zwischen beiden Zeitpunkten jedoch weniger als zwei Wochen lagen und in dieser Zeit unstreitig keine technische Begutachtung des Objektes erfolgt ist, kann dieser Teil des Feststellungsziels trotz des eingeschränkten Streitpunktes bejaht werden. Die vom Senat vorgenommene Erweiterung des Streitpunktes bewegt sich noch innerhalb der Vorgaben des Vorlagebeschlusses.

Weiterhin kann dahinstehen, ob eine solche Aufklärungspflicht über eine unterlassene Begutachtung der Bausubstanz grundsätzlich und unabhängig davon zu bejahen ist, ob Mängel, die bei einer derartigen bautechnischen Untersuchung hätten erkannt werden können, auch tatsächlich vorhanden sind. Im Streitfall ist das Prospekt nämlich deshalb falsch, weil es positiv den Eindruck erweckt, eine solche Untersuchung habe stattgefunden; Mängel, die wirtschaftlich zu Lasten des Fonds Berücksichtigung hätten finden müssen, seien nicht festgestellt worden.

So heißt es auf S. 153 des Prospektes:

"f) Konzeption, Immobilienprüfung und -auswahl, Marketing

Der Immobilienbeteiligungs- und Vertriebsgesellschaft der Bankgesellschaft Berlin mbH obliegt es, die Gesamtkonzeption des Beteiligungsangebotes insbesondere unter rechtlichen und steuerlichen Gesichtspunkten vorzunehmen und abzustimmen. Daneben wurde sie beauftragt, Fondsimmobilien auf Eignung für das Gesellschaftsvermögen der Fonds-KG unter den erforderlichen Aspekten zu prüfen und auszuwählen. Der Firma werden als Honorar für diese Leistungen DM 43.810.000,00 zuzüglich Umsatzsteuer von der Fondsgesellschaft bezahlt."

Auf S. 137 des Prospektes ist aufgeführt:

"5. a) Instandhaltungsaufwendungen

...

Es kann grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden, dass die gebildete Instandhaltungsrücklage für in späteren Jahren anfallende Instandhaltungen, insbesondere für Verschleißbauteile, nicht ausreicht. So besteht bei den Immobilien das Risiko, dass versteckte, auch von Experten nicht erkennbare Mängel vorhanden sein können und somit der Fondsgesellschaft erhebliche Aufwendungen entstehen würden. ...

5. b) Gewährleistungen

Bei 70 Grundbesitzen (... Neu-Ulm) bestehen keinerlei Gewährleistungsrechte gegenüber den Veräußerern. Die Gewährleistungsansprüche gegen die an 60 Standorten (...) am Bau bzw. an den Umbau-/Modernisierungsarbeiten Beteiligten mit Restlaufzeiten bis zu fünf Jahren wurden von den Veräußerern an die Fondsgesellschaft bzw. die Objektgesellschaften, an denen die Fondsgesellschaft beteiligt ist, abgetreten oder stehen diesen als Bauherr zu.

Hinsichtlich der übrigen Immobilien hat die Fondsgesellschaft, die nicht Bauherr und Auftraggeber der am Bau Beteiligten ist, bzw. haben die Objektgesellschaften, an denen die Fondsgesellschaft beteiligt ist, originäre Gewährleistungsansprüche gegenüber den jeweiligen Verkäufern. ...

Die Grundstücke in ... und Neu-Ulm sind mit Altlasten belastet. ...

Auf dem Flurstück 1305/27 in Neu-Ulm wurde früher eine Tankstelle betrieben. Der Veräußerer verpflichtet sich, die in das Grundstück eingelassenen Treibstofftanks zu reinigen sowie die Zapfsäulen ordnungsgemäß abzubauen."

Entgegen diesen Angaben im Prospekt sind der Fondsgesellschaft allerdings unstreitig die Gewährleistungsansprüche gegen die am Bau bzw. an den Umbau-/Modernisierungs-arbeiten Beteiligten abgetreten worden. Der Abschluss des Kaufvertrages erfolgte am 28./29.10.1998 und damit knapp zwei Wochen vor dem Prospektstichtag 10.11.1998. In § 8 des Kaufvertrages unter "Mietverhältnisse" hat der Veräußerer unter Ziffer 3. weiter zugesichert, dass bis zum Übertragungsstichtag "der Grundbesitz entsprechend der Verkehrsauffassung ordnungsgemäß verwaltet worden ist und im Rahmen einer ordnungsgemäßen Hausverwaltung zur Erhaltung der Gebäude erforderliche Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen durchgeführt worden sind. ...." (Anlage MK 2, Anlage 9).

Zu den im Prospekt aufzuführenden Risiken gehören, wie ausgeführt, alle Risiken, die geeignet sind, den Vertragszweck zu gefährden bzw. zu vereiteln. Der Vertragszweck des Fonds ist es, Gewinn zu erzielen. Demnach sind alle Risiken prospektpflichtig, die zu einer Verringerung des Gewinns führen können.

Hier besteht ein nicht unerhebliches Risiko, weil aufgrund der fehlenden zeitnahen bautechnischen Untersuchung des Objektes auf Mängel das Risiko besteht, dass ein etwaiger Sanierungsbedarf unerkannt bleibt. Ob und in welchem Umfange sich dieses Risiko verwirklicht, spielt hingegen für die Feststellung der Unrichtigkeit des Prospekts keine Rolle. Es genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass erhebliche Unsicherheitsfaktoren nicht mitgeteilt werden (BGH, Urteil vom 12.07.1982 - II ZR 175/81 -, Rdnr. 24, Juris = NJW 1982, 2823 ff.).

Nach der Darstellung im Prospekt drängt sich für einen durchschnittlichen Anleger der Gesamteindruck auf, dass das Objekt zeitnah bautechnisch untersucht worden ist und deshalb der Fonds mit seiner Beteiligung hinsichtlich eines vom Fonds zu tragenden etwaigen Instandhaltungsstaus nur ein begrenztes Risiko eingeht (vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2007 - III ZR 125/06 -, Rdnr. 10, Juris).

In diesem Sinne ist das Prospekt unrichtig, da

- der Eindruck erweckt wird, dass eine bautechnische Untersuchung zeitnah erfolgt ist (II.4.2.1.2.4.1.),

- eine bautechnische Untersuchung tatsächlich nicht zeitnah erfolgte (II.4.2.1.2.4.2.),

- die bautechnische Untersuchung wegen fehlender vertraglicher Absicherung gegenüber dem Verkäufer nicht entbehrlich war (II.4.2.1.2.4.3.),

- das wirtschaftliche Risiko nicht unerheblich war (II.4.2.1.2.4.4.),

und

- die erforderliche Aufklärung im Prospekt unterblieben ist (II.4.2.1.2.4.4.).

II.4.2.1.2.4.1.

Ein durchschnittlicher Anleger, der den Prospekt sorgfältig liest, musste den Eindruck gewinnen, dass hier zeitnah vor Prospektherausgabe eine sorgfältige bautechnische Untersuchung des Objektes vorgenommen worden ist. Dies folgt zum einen bereits daraus, dass der Investitionsplan eine Position von 43.810.000,00 DM u. a. für die Immobilienprüfung ausweist (S. 154 des Prospekts, mittlere Spalte unter Ziffer 6. f.). Zwar ist dort nicht ausdrücklich von einer bautechnischen Untersuchung die Rede, jedoch davon, dass die Musterbeklagte zu 1. beauftragt war, "Fondsimmobilien auf Eignung für das Gesellschaftsvermögen der Fonds-KG unter den erforderlichen Aspekten zu prüfen und auszuwählen. ...". Unter dem Aspekt der Gewinnerzielungsabsicht beinhaltet eine Prüfung einer Immobilie auf "Eignung", wie ausgeführt, selbstverständlich auch eine bautechnische Untersuchung, um zukünftig auf die Fondsgesellschaft zukommende Instandhaltungsaufwendungen einigermaßen sicher abschätzen zu können. Zum anderen entsteht der Eindruck aufgrund der Angaben auf S. 137 f. des Prospektes unter den Ziffern 5. a) Instandhaltungsaufwendungen und Ziffer 5. b) Gewährleistungen. So wird zunächst unter "Instandhaltungsaufwendungen" aufgeführt, dass allgemeine Rücklagen gebildet werden, um die zu erwartenden Aufwendungen für Instandhaltung durchführen zu können. Soweit aufgrund Besonderheiten von Bestandsimmobilien überobligatorische zusätzliche Instandhaltungsrücklagen erforderlich sind, sind diese ausdrücklich aufgeführt. Für das Objekt Neu-Ulm werden im Prospekt keine zusätzlich erforderlichen Instandhaltungsrücklagen aufgeführt, so dass der durchschnittliche Anleger davon ausgehen kann, dass hinsichtlich dieses Objektes nur die üblichen Instandhaltungsaufwendungen für erst künftig erforderlich werdende Instandhaltung zu erwarten sind. Ein ausdrücklicher Hinweis erfolgt nur hinsichtlich des Risikos, "dass versteckte, auch von Experten nicht erkennbare Mängel vorhanden sein können und somit der Fondsgesellschaft erhebliche Aufwendungen entstehen würden. ...". Hieraus kann ein durchschnittlicher Anleger nur den Schluss ziehen, dass hinsichtlich des Objektes Neu-Ulm hinsichtlich nicht versteckter, von Experten erkennbarer Mängel kein Risiko besteht. Dieser Eindruck wird noch verstärkt durch die Angaben unter "Gewährleistungen", nach denen hinsichtlich des Objektes Neu-Ulm keinerlei Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Veräußerer bestehen und lediglich hinsichtlich der Altlasten aufgrund einer früher betriebenen Tankstelle Verpflichtungen des Veräußerers bestehen.

II.4.2.1.2.4.2.

Eine zeitnahe bautechnische Untersuchung vor Prospektherausgabe hat nicht stattgefunden. Zwar hat nach der Behauptung der Musterbeklagten zu 1. im Januar/Februar 1997 eine bautechnische Untersuchung ohne Feststellung von Mängeln stattgefunden; jedoch reicht nach Ansicht des Senates eine Untersuchung, die fast zwei Jahre vor Prospektherausgabe am 10.11.1998 und vor Fondsschließung Ende 1998 stattgefunden hat, nicht aus, um eine erneute bautechnische Untersuchung entbehrlich zu machen. Dies folgt zum einen bereits daraus, dass es sich bei dem Objekt Neu-Ulm um eine Gewerbeimmobilie handelt, die einem größeren Wertverzehr als Wohnimmobilien unterliegt und deshalb auch größere Instandhaltungsmaßnahmen erfordert. Zum anderen waren die umfangreichen Erneuerungs- und Umbauarbeiten zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen, so dass es nach Abschluss dieser Arbeiten einer erneuten eigenständigen bautechnischen Untersuchung bedurft hätte. Unerheblich ist auch, dass der Sachverständige Kühne am 23.11.1998, also zwei Wochen nach Prospektherausgabe, nach der Behauptung der Musterbeklagten zu 1. Mangelfreiheit festgestellt habe. Dies lässt sich nach Ansicht des Senats dem Gutachten des Sachverständigen Kühne nicht entnehmen. Das Gutachten Kühne (Anlage B 46) enthält lediglich eine Grundstücks- und allgemeine Bautenbeschreibung und keine Begutachtung auf Mangelfreiheit. Der an den Sachverständigen Kühne erteilte Auftrag umfasste die Feststellung des Verkehrswertes und nicht eine detaillierte Untersuchung, ob und in welchem Umfang ein Instandhaltungsstau und sonstige Mängel gegeben sind.

II.4.2.1.2.4.3.

Die gebotene zeitnahe bautechnische Untersuchung war auch nicht aufgrund des geschlossenen Kaufvertrages entbehrlich. Zwar hat der Veräußerer entgegen den Angaben im Prospekt auf S. 137 unter Ziffer 5. b) Gewährleistungen erster Absatz am Ende seine Gewährleistungsansprüche gegenüber Dritten an die Fondsgesellschaft abgetreten (§ 13 Ziffer 2 des Kaufvertrages, Anlage MK 2 Anlage 9); jedoch hat der Veräußerer jegliche Gewährleistung im Übrigen ausgeschlossen (§ 13 Ziffer 1 des Kaufvertrages). Eine ausreichende vertragliche Absicherung ergibt sich auch nicht aus § 8 Ziffer 3 a) des Kaufvertrages, in dem der Veräußerer zugesichert hat, dass er bis zum Übertragungsstichtag den Grundbesitz ordnungsgemäß verwalten wird und im Rahmen einer ordnungsgemäßen Hausverwaltung die zur Erhaltung des Gebäudes erforderlichen Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen durchführen wird. Nach den vertraglichen Vereinbarungen musste der Veräußerer für diese Zusicherung keine Sicherheiten stellen. Das bedeutet, dass die Fondsgesellschaft sowohl das Insolvenzrisiko des Veräußerers trägt (das sich tatsächlich realisiert hat) und das Prozessrisiko, das daraus folgt, dass im Vertrag nicht definiert worden ist, was unter "erforderliche" Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen zu verstehen ist. Weder diese kaufvertragliche Zusicherung noch etwaige gesetzliche Schadensersatzansprüche wegen arglistiger Täuschung oder ähnlichem stellen ein ausreichendes Äquivalent zur fehlenden zeitnahen bautechnischen Untersuchung dar.

II.4.2.1.2.4.4.

Das Risiko, das die Fondsgesellschaft durch die unterbliebene zeitnahe Begutachtung eingegangen ist, ist wirtschaftlich mehr als unerheblich. Zu berücksichtigen ist, dass das Objekt Neu-Ulm mit einem Gesamtkaufpreis von brutto 279.203.200,00 DM (§ 3 Ziffer 2 des Kaufvertrages, Anlage MK 2 Anlage 9) das mit Abstand größte Investitionsobjekt des Fonds ist und eine Nutzfläche von 123.665,51 m² ausweist (S. 125 des Prospektes) und sich damit ein etwaiger Instandhaltungsstau mehr als nur unerheblich auf den wirtschaftlichen Ertrag des Fonds auswirken kann.

II.4.2.1.2.4.5.

Eine richtige und vollständige Aufklärung über dieses Risiko ist nicht erfolgt. Korrekt wäre die Angabe gewesen, dass seit Februar 1997 keine bautechnische Untersuchung des Objektes auf Instandhaltungsstau und Mängel erfolgt ist, so dass keine zeitnahen Kenntnisse von erkennbaren Mängeln gegeben sind. Bei entsprechender Aufklärung hätte jeder Anleger selbst abwägen können, ob er bereit ist, durch Zeichnung seiner Beteiligung das Risiko mitzutragen, dass sich die Ertragsentwicklung des Fonds durch etwaige - wegen fehlender zeitnaher bautechnischer Untersuchung nicht prognostizierbarer - Instandhaltungsaufwendungen nicht wie erwartet entwickelt. Ob und in welchem Umfange sich hingegen dieses Risiko verwirklicht hat, spielt für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospektes keine Rolle.

II.4.2.1.2.4.6.

Soweit der Musterkläger mit Schriftsatz vom 10.10.2008 (Bl. VIII 196 f d. A.) weitere Prospektfehler gerügt hat (nicht ausgewiesene Vermittlungsprovision an ein Schwesterunternehmen der Musterbeklagten zu 1. und fehlerhafte Darstellung des Mietvertragsbeginns mit der Firma Möbel Walther), bleiben diese unberücksichtigt, da sie nicht über § 13 KapMuG in das Musterverfahren eingeführt worden sind.

II.4.2.1.3.

Unter Ziffer 3.b) des Tenors hat der Senat zu Nr. 1.2. des Vorlagebeschlusses vom 28.11.2006 festgestellt, dass die Prospektangaben zur Fondsimmobilie Nr. 8 - Logistikzentrum in Minden - unrichtig und unvollständig sind, weil das Prospekt nicht über die Risiken aufklärt, die sich daraus ergeben, dass

- das Logistikzentrum zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages im Oktober 1997 mit erheblichen Mängeln, u. a. im Bereich des Brandschutzes, behaftet gewesen ist, die zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe noch vorhanden waren. und die hinsichtlich der Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten nicht kalkuliert worden sind (II.4.2.1.3.1.),

- der Fondsgesellschaft für die Beseitigung dieser Mängel erhebliche Aufwendungen entstehen können, die weder im Investitionsplan noch in der Ertrags- und Liquiditätsberechnung in Form von Rückstellungen berücksichtigt worden sind (II.4.2.1.3.2.).

Bei dem Objekt Minden handelt es sich um ein Logistikzentrum, welches laut Prospekt 1985 erstellt, 1990/1991 modernisiert und 1995 erweitert wurde. Mit einem Kaufpreis von rund 71.200.980,00 DM sowie einer Mieteinnahme von 6.532.200,00 DM per anno ist Minden nach Neu-Ulm das zweitgrößte Engagement der Fondsgesellschaft. Die zur Verfügung stehende Nutzfläche beträgt ca. 36.457,00 m² (S. 8 des Prospektes). Über Baumängel an diesem Objekt erteilt der Prospekt keine Auskunft. Für diese Bestandsimmobilie ist laut Prospekt keine zusätzliche Instandhaltungsrücklage gebildet worden (S. 137 des Prospektes). Auch hinsichtlich dieser Immobilie ist wie bei allen anderen Immobilien unter Ziffer 5. a) Instandhaltungsaufwendungen ausgeführt: "So besteht bei den Immobilien das Risiko, dass versteckte, auch von Experten nicht erkennbare Mängel vorhanden sein können und somit der Fondsgesellschaft erhebliche Aufwendungen entstehen würden." (S. 137 des Prospektes).

Unter Ziffer 5. b) Gewährleistungen ist weiterhin aufgeführt, dass auch hinsichtlich des Objektes Minden keinerlei Gewährleistungsrechte gegenüber den Veräußerern bestehen.

Die Fondsgesellschaft erwarb das Objekt mit Kaufvertrag vom 15.10.1997. Der Kaufvertrag sieht in § 5 Ziffer 3 einen Gewährleistungsausschluss vor, so dass der Veräußerer keine Gewähr für Größe, Güte und Beschaffenheit sowie für sonstige Sachmängel des Objekts zu leisten hat. Weiter heißt es nachfolgend in § 5 des Kaufvertrages:

"4. Der Verkäufer versichert, dass ihm verborgene Mängel ... nicht bekannt sind. Ihm ist dabei nach Belehrung durch den Notar bekannt, dass ihn insoweit eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Käufer trifft.

....

8. Der Verkäufer versichert, dass ihm keine Mängel bekannt sind, die er dem Käufer nicht genannt hat. Der Verkäufer informiert darüber, dass die folgende behördliche Auflage vorliegt: Im Zusammenhang mit der Optionsausübung durch Melitta (§ 1 Abs. 7) wird eine Nutzungsänderung eintreten. Hierfür ist es erforderlich, dass zwischen Halle 50 und Halle 60 eine Brandwand errichtet wird. Der Verkäufer verpflichtet sich, die Auflage unverzüglich auf seine Kosten zu erfüllen. Im Übrigen versichert der Verkäufer weiter, dass keine unerfüllten behördlichen Auflagen bestehen und die Gebäude behördlich genehmigt und die durch die Pachtverträge vorgesehene Nutzung gesichert ist.

...

13. Der Verkäufer versichert bezüglich der Pachtverhältnisse dem Verkäufer

...

b) Der Verkäufer hat alle in den jeweiligen Pachtverträgen und im Zusammenhang mit den Pachtverhältnissen stehenden öffentlichen und behördlichen Auflagen und Bedingungen erfüllt, mit Ausnahme der Auflage nach Absatz 8.

...

d) Sämtliche von den Pächtern angezeigten bzw. mitgeteilten Mängel sind ordnungsgemäß beseitigt worden."

Vor Abschluss des Kaufvertrages zum Zeitpunkt der Übergabe an den Mieter Melitta wurde ein Übergabeprotokoll gefertigt, das eine Reihe von Mängeln aufweist. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlagen K 22, Anlagen 62, 64, 65, 66 = 15 DIN-A 4-Seiten Mängelprotokoll verwiesen. Ein Teil dieser Mängel war bis zum 07.02.2007 beseitigt worden, wie sich aus dem Abnahmeprotokoll vom 07.02.2007 ergibt (vgl. Anlage KapMuG B 42). Mit dieser anlässlich der Übergabe an den Mieter Melitta erstellten Mängelliste ist im Wesentlichen eine am 06.08.1998 erstellte Mängelliste identisch, die noch insgesamt 117 Mängel ausweist (Anlage K 22, Anlage 61). Unter anderem werden in dieser Mängelliste vom 06.08.1998 folgende Feststellungen getroffen:

Ziffer 8: Undichtigkeit am Dach der Halle 10.

Ziffer 85, 86: Betreffend das Dach: Ziffer 85 Nähte (vgl. dazu Anlage 68, erster Absatz)

Ziffer 92, 93: Wasser auf den Dachflächen über dem Büroteil.

Ziffer 96: Dachbereich Halle 60, 70.

Unstreitig lagen diese Mängel zum damaligen Zeitpunkt vor und unstreitig war der Musterbeklagten zu 1. diese Mängelliste vor Herausgabe des Prospektes bekannt.

Am 20.07.1998 erstellte der Sachverständige Paul Corall auf der Grundlage einer Beauftragung vom 17.11.1997 der Mindener Logistik Service GmbH ein brandschutztechnisches Sachverständigengutachten anlässlich der geplanten Nutzungsänderung des Gewerbeobjektes. In diesem Gutachten stellte er fest, dass eine Reihe brandschutztechnischer Maßnahmen erforderlich sind wie Einbau weiterer Brandwände, einer automatischen Löschanlage-Sprinkleranlage, einer flächendeckenden automatischen Brandmelderanlage, die Einrichtung weiterer Feuerlöschgeräte, die Erstellung von Alarmierungseinrichtungen und die Sicherung neuralgischer Punkte wie Batterieladestationen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das schriftlich erstellte Gutachten vom 20.07.1998 Bezug genommen (Anlage KapMuG B 43). Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Musterbeklagten zu 1. die Beauftragung des Sachverständigen Corall und dieses Gutachten vor Prospektherausgabe bekannt war.

Der Musterkläger behauptet, dass die Kosten für die Herrichtung des erforderlichen Brandschutzes 2.600.000,00 DM betrügen und beruft sich hierauf auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Corall vom 26.01.1999 (Anlage K 22, Anlage 62). Die Mängelbeseitigung hinsichtlich der Dachsanierung sei mit erheblichen Kosten verbunden. Laut einem Schreiben der Musterbeklagten zu 1. an die ARWO Bau vom 12.08.2002 sei ein Budget von 530.000,00 EUR zur Dachsanierung freigegeben worden. Für das Jahr 2004 sei seitens der ARWO Bau ein Auftragsvolumen von 1.069.000,00 DM ermittelt worden. Aufgrund diverser Altmängel mindere der Pächter Melitta seit März 2000 die Miete um monatlich 32.285,00 EUR. Sämtliche Mängel seien zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe bereits vorhanden gewesen und seien der Musterbeklagten zu 1. bekannt gewesen.

Die Musterbeklagte zu 1. behauptet, dass hinsichtlich der Übergabemängel bei Übergabe an den Pächter Melitta bis auf einzelne Restmängel die Kosten für die Beseitigung dieser Mängel insgesamt nur 23.883,36 EUR betragen hätten, so dass aufgrund des geringen Volumens diese Mängel nicht hätten prospektiert werden müssen. Hinsichtlich der Kosten für die Erstellung des notwendigen Brandschutzes seien die Grundlagen hierfür erst durch die Nutzungsänderung im Juli 1998 geschaffen worden. Ob und inwieweit der Verkäufer seinen vertraglichen Pflichten nachkommen würde, sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht ersichtlich gewesen, da erst auf der Grundlage des Brandschutzgutachtens ein Antrag bei der Genehmigungsbehörde gestellt werden konnte. Auch aufgrund der ausreichenden vertraglichen Absicherung habe keine Prospektierungspflicht bestanden. Die Mängel hinsichtlich des Flachdaches seien erst nach Herausgabe des Prospektes entstanden, so dass auch insoweit keine Aufklärung erfolgen konnte.

II.4.2.1.3.1.

Das Prospekt ist unrichtig, weil es nicht über das Risiko aufklärt, das sich daraus ergibt, dass das Logistikzentrum zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages im Oktober 1997 mit erheblichen Mängeln u. a. im Bereich des Brandschutzes behaftet gewesen ist, die zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe noch vorhanden waren.

Wie beim Objekt Neu-Ulm wird auch hinsichtlich des zweitgrößten Objektes Minden einem sorgfältig lesenden Anleger suggeriert, dass zeitnah vor Prospektherausgabe eine bautechnische Untersuchung stattgefunden hat, die nennenswerte erkennbare Mängel nicht zutage gefördert hat. Das Prospekt ist insoweit unrichtig, da unstreitig der Musterbeklagten zu 1. 117 detaillierte aufgelistete Mängel gemäß der Mängelliste vom 06.08.1998 bekannt waren.

Eine Prospektierungspflicht dieser Mängel konnte auch nicht deshalb unterbleiben, weil nach der Behauptung der Musterbeklagten zu 1. die Kosten für die Beseitigung dieser Mängel bis auf einzelne Restmängel insgesamt nur 23.883,36 EUR betragen hätten. Die Prospektierungspflicht folgt bereits daraus, da die Musterbeklagte zu 1. zum damaligen Zeitpunkt dieser Mängelliste nicht weiter nachgegangen ist und sich nicht einmal der Mühe unterzogen hat, die Mängelbeseitigungskosten auch nur annähernd zu schätzen. Ohne eine eigenständige Kostenschätzung wäre der Prospekt insoweit nur dann richtig und vollständig, wenn sie mitgeteilt hätte, dass hinsichtlich des Objektes Minden 117 Mängel bestehen, deren Beseitigungskosten noch nicht geschätzt worden sind. Sie konnte sich nicht darauf verlassen, dass die Beseitigungskosten nur von geringfügiger Bedeutung sein würden. Für eine solche Annahme gab es ohne eine Kostenschätzung keinen greifbaren Anhaltspunkt. Auch wenn es nicht darauf ankommt, sei darauf verwiesen, dass die Behauptung, dass die Mängelbeseitigungskosten nur geringfügig seien, in vollem Umfange unsubstantiiert ist. Soweit sie zum Beweis für ihre Behauptung, dass die Kosten nur 23.883,36 EUR betragen, auf das Abnahmeprotokoll vom 07.02.2007, in Kopie als Anlage KapMuG B 42 eingereicht, verweist, ergibt sich aus diesem Abnahmeprotokoll nur, dass im Wesentlichen seit dem Jahre 2005 bis zum 07.02.2007 eine Reihe von Mängeln beseitigt worden sind. Kosten zur Höhe der Mängelbeseitigung enthält dieses Abnahmeprotokoll nicht.

Die erforderliche Prospektierungspflicht ist auch nicht dadurch entfallen, dass nach Ansicht der Musterbeklagten zu 1. der Fonds aufgrund der vertraglichen Gestaltung im Kaufvertrag ausreichend dagegen abgesichert war, die Mängelbeseitigungskosten letztlich tragen zu müssen. Da im Kaufvertrag keine Zurückbehaltungsrechte oder sonstige Sicherungsrechte vereinbart worden sind, trägt der Fonds stets das Insolvenzrisiko des Verkäufers und im Falle einer streitigen Auseinandersetzung das Prozessrisiko. Das Risiko des Fonds, letztlich die Mängelbeseitigungskosten selbst tragen zu müssen, ist daher nicht nur theoretisch gegeben, so dass hinsichtlich dieser Unwägbarkeit eine Prospektierungspflicht bestand.

Demnach hätte im Prospekt aufgenommen werden müssen, dass insgesamt 117 Altmängel bestehen, die vom Fonds im Falle der Insolvenz oder eines verlorenen Prozesses gegen den Verkäufer auf eigene Kosten zu tragen sind, wobei die Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten mangels Schätzung unbekannt ist.

Eine weitere Prospektierungspflicht besteht auch hinsichtlich der Kostenrisiken, die sich aus der Nutzungsänderung durch Melitta aufgrund veränderter Brandschutzanforderungen ergeben.

Der Musterbeklagten zu 1. war aufgrund der vertraglichen Regelung in § 5 des Kaufvertrages zu Ziffer 8. bekannt, dass die Firma Melitta eine ihr zustehende Option ausgeübt hat und hierdurch eine Nutzungsänderung erforderlich geworden ist, die neben der Errichtung einer Brandschutzwand behördliche Auflagen und Genehmigungspflichten nach sich zieht. Der Musterbeklagten zu 1. war demnach bekannt, dass aus brandschutztechnischer Sicht Baumaßnahmen in ihr unbekanntem Umfange erforderlich werden. Sollte der Veräußerer seine kaufvertraglichen Pflichten nicht erfüllen, so stünde der Fonds als Eigentümer und Vermieter gegenüber der Firma Melitta in der Pflicht und müsste diese Kosten zunächst tragen. Das Risiko, die Umbaumaßnahmen bezahlen zu müssen, entfällt auch nicht dadurch, dass der Verkäufer sich vertraglich verpflichtet hatte, die öffentlichen und behördlichen Auflagen zu erfüllen und eine Brandwand, bei der es sich ohnehin nur um einen Teil der erforderlichen brandschutztechnischen Maßnahmen handelt, zu errichten. Auch hier verbleibt bei dem Fonds sowohl das Prozess- als auch das Insolvenzrisiko, so dass auch über diese Unwägbarkeit im Prospekt aufzuklären war.

Dahinstehen kann, inwieweit eine Prospektierungspflicht hinsichtlich der Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten bestand, die grundsätzlich jedenfalls im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsberechnung zu berücksichtigen waren, denn das Prospekt wäre, wie ausgeführt, bereits dann vollständig und richtig gewesen, wenn es die wahrheitsgemäße Angabe enthalten hätte, dass über die Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten mangels Schätzung nichts bekannt sei und diese deshalb auch keine Berücksichtigung gefunden hätten. Daher kommt es nach Ansicht des Senats hinsichtlich des Streitpunktes für die Vollständigkeit und Richtigkeit des Prospektes nicht darauf an, wie hoch die Mängelbeseitigungskosten sind. Es genügt, dass aus damaliger Sicht nicht von vornherein ausgeschlossen war, dass die bekannten Mängel mehr als nur unerheblich sind.

II.4.2.1.3.2.

Weiterhin ist das Prospekt unrichtig und unvollständig, weil es nicht über das Risiko aufklärt, das sich daraus ergibt, dass der Fondsgesellschaft für die Beseitigung dieser Mängel erhebliche Aufwendungen entstehen können, die weder im Investitionsplan noch in der Ertrags- und Liquiditätsberechnung in Form von Rückstellungen berücksichtigt worden sind.

Grundsätzlich hat eine ordnungsgemäße Ertrags- und Liquiditätsberechnung auch bestehende finanzielle Risiken angemessen zu berücksichtigen, mithin eine angemessene Risikovorsorge (z. B. Rücklagen) zutreffen. Hier ist erneut darauf zu verweisen, dass die Initiatoren mit dem Prospekt fremdes Geld einwerben wollten, mit dem die Fondsgesellschaft dann wirtschaften sollte. Dies setzt in besonders hohem Maße den verantwortlichen Umgang mit allen bestehenden finanziellen Risiken voraus. Unstreitig sind diese Risiken weder im Investitionsplan noch in der Ertrags- und Liquiditätsberechnung berücksichtigt worden. Da es zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe ungewiss war, ob und in welchem Umfange der Fondsgesellschaft aus diesen Risiken Aufwendungen entstehen können, hätten diese bewertet und berücksichtigt oder darauf hingewiesen werden müssen, dass diese Kosten nicht kalkuliert waren. Ohne einen solchen Hinweis jedenfalls ist das Prospekt nicht vollständig.

II.4.2.1.4.

Unter Ziffer 3.c) des Tenors hat der Senat zu Ziffer 1.3. des Vorlagebeschlusses vom 28.11.2006 festgestellt, dass die Prospektangaben zur Fondsimmobilie Nr. 38 - Wohnanlage in Lieskau - unvollständig sind, weil das Prospekt nicht den Hinweis enthält, dass vor Abschluss des Kaufvertrages ein allgemeines Veräußerungsverbot gegen den Eigentümer in das Grundbuch eingetragen worden ist, wodurch sowohl der Investitionsplan als auch die Ertrags- und Liquiditätsberechnung in einem wesentlichen Punkt falsch sind.

Auf S. 142 des Prospektes, zweite Spalte oben, findet sich folgender Hinweis: "Die Fondsgesellschaft ist bzw. wird Eigentümerin ... der folgenden Immobilien". Auf S. 143 des Prospekts, zweite Spalte zu ao) findet sich die Angabe: "Der Grundbesitz in Lieskau wurde mit Urkunde des Notars ... zum Kaufpreis von ... erworben."

Der Kaufvertrag für das Objekt Lieskau wurde am 23.10.1998 bzw. am 26.10.1998 (Nachtrag) zu einem Kaufpreis von 20.800.000,00 DM netto geschlossen (Anlage MK 1, Anlage K 22, S. 26 des Zwischenberichtes). Unstreitig war bereits ein Monat vor dem Stichtag der Prospektherausgabe am 10.11.1998 ein allgemeines Veräußerungsverbot gemäß § 106 KO gegen den Eigentümer des Grundstücks und Verkäufer in das Grundbuch eingetragen worden, nämlich am 09.10.1998. Eine Grundbucheinsicht nach dem 09.10.1998 erfolgte nicht.

Nach Ansicht der Musterbeklagten zu 1. liegt hier kein aufklärungspflichtiger Umstand vor, da gemäß § 8 Ziffer 5 des Gesellschaftsvertrages die Geschäftsführung berechtigt war, bis zu einer Abweichung von 0,5 Prozentpunkten von der prognostizierten Ausschüttung einzelne vorgesehene Fondsobjekte auszutauschen oder das Fondsvolumen zu reduzieren. Unstreitig wurde mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung des Fonds vom 14.12.2000 die Immobilie Weimar in den Fonds aufgenommen, nachdem die Wohnanlage in Lieskau nicht realisiert werden konnte. Bei der Immobilie Weimar handelt es sich um einen Selbstbedienungsmarkt, der im Jahr 2000 fertiggestellt wurde.

Der Musterkläger verweist darauf, dass das Austauschrecht nach § 8 Ziffer 5 des Gesellschaftsvertrages nur bis zur Schließung des Fonds ( 30.06.1999, vgl. § 5 des Gesellschaftsvertrages) bestand und ein Austausch von Immobilien danach nur noch mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung möglich war. Ein Fall des Objekttauschs nach § 8 Ziffer 5. des Gesellschaftsvertrages liege demnach gerade nicht vor.

Das Prospekt ist unrichtig, da der Erwerb des Objektes Lieskau im Prospekt als sicher dargestellt worden ist, obwohl der Erwerb nicht sicher war.

Die Formulierungen auf S. 142 und 143 des Prospektes sind eindeutig und lassen für einen verständigen Anleger keinen Zweifel, dass das Objekt Lieskau bereits erworben wurde, und zwar in dem Sinne, dass der Fonds entweder bereits Eigentümer war oder die Eintragung als Eigentümer in das Grundbuch durch den Veräußerer oder Dritte nicht mehr verhindert werden konnte.

Diese Tatsache ist unrichtig, da aufgrund des allgemeinen Veräußerungsverbotes nach § 106 KO, eingetragen am 09.10.1998, die Eintragung des Fonds als Eigentümer ohne das Mitwirken Dritter (Konkursverwalter) nicht erfolgen konnte.

Auch bei dieser Einzeltatsache handelt es sich um ein im Prospekt aufklärungspflichtiges Risiko. So bestand aufgrund des allgemeinen Veräußerungsverbotes die Gefahr (die sich tatsächlich realisiert hat), dass es zu einer Aufnahme dieses Objekts in den Fonds nicht kommt. Auf diese Gefahr hätte im Prospekt hingewiesen werden müssen, da der Erwerb bzw. Nichterwerb dieses Objektes wirtschaftliche Auswirkungen auf den Fonds hat und geeignet ist, die Ertrags- und Liquiditätsberechnung zu beeinflussen. Die wirtschaftliche Bedeutung dieses Objekts für den Fonds folgt bereits daraus, dass das Investitionsvolumen den nicht unerheblichen Betrag von 20.800.000,00 DM netto erreichte und nach den Prospektangaben dieses Objekt zum wirtschaftlichen Erfolg der Fondsgesellschaft mit jährlich 1.841.811,17 DM netto beitragen sollte.

Unerheblich ist hingegen, ob gemäß § 8 Ziffer 5 des Gesellschaftsvertrages die Geschäftsführung berechtigt war, bis zu einer Abweichung von 0,5 Prozentpunkten von der prognostizierten Ausschüttung einzelne vorgesehene Fondsobjekte auszutauschen oder das Fondsvolumen zu reduzieren. Zum einen steht dieses Austauschrecht der Geschäftsführung nur hinsichtlich der "vorgesehenen" Fondsobjekte zu. Dies kann sich bereits nach seinem Wortlaut nicht auf Objekte beziehen, die nicht "vorgesehen", sondern bereits erworben wurden bzw. als erworben im Prospekt dargestellt wurden. Das Objekt Lieskau gehört zu den insgesamt 31 namentlich aufgeführten Objekten, die bereits als "erworben" im Prospekt dargestellt worden sind (S. 142 bis 144 des Prospekts). Dieses Austauschrecht kann sich demnach nur auf die übrigen der insgesamt 82 Fondsobjekte beziehen. Zum anderen ändert dieses Austauschrecht nichts daran, dass das Prospekt über schon bekannte bzw. bei pflichtgemäßem Verhalten zumindest erkennbare Umstände konkret hätte informieren müssen. Unstreitig war der Musterbeklagten zu 1. das Veräußerungsverbot zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe nicht bekannt. Unzweifelhaft hätte jedoch durch einfache Einsichtnahme in das Grundbuch festgestellt werden können, dass dieses Veräußerungsverbot besteht. Da die Prospektherausgabe zum Stichtag 10.11.1998 erfolgte und die Eintragung des Veräußerungsverbotes in das Grundbuch bereits am 09.10.1998 erfolgte, hatte die Musterbeklagte zu 1. einen Monat und damit genügend Zeit, durch Einsichtnahme in das Grundbuch das Veräußerungsverbot zu erkennen. Zwar war sie gegenüber den einzelnen potentiellen Anlegern nicht verpflichtet, Grundbucheinsicht zu nehmen, sie durfte dann den Eigentumserwerb aber nicht als gesichert darstellen, sondern war verpflichtet darauf hinzuweisen, dass eine zeitnahe Grundbucheinsicht nicht erfolgt war und deshalb das Risiko bestand, dass Dritte den Erwerb der Eigentümerstellung durch den Fonds noch verhindern konnten.

Allenfalls wäre ein Hinweis möglicherweise dann entbehrlich gewesen, wenn zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe bereits festgestanden hätte, dass die Musterbeklagte zu 1. von ihrem Austauschrecht nach § 8 Ziffer 5. des Gesellschaftsvertrages Gebrauch machen würde. Dies war aber gerade nicht der Fall.

II.4.2.1.5.

Unter Ziffer 3. d) des Tenors hat der Senat Ziffer 1.4. des Vorlagebeschlusses vom 28.11.2006 festgestellt, dass die Prospektangaben zur Fondsimmobilie Nr. 2 - Büro- und Geschäftshaus in Greifswald - falsch sind, weil das Prospekt fälschlich den Eindruck erweckt, dass die Fondsgesellschaft auch die 89 Stellplätze erworben hätte, was tatsächlich nicht der Fall war.

Auf S. 142 des Prospektes unter Ziffer 4.1. a) b) ist ausgeführt:

"Der Grundbesitz in Greifswald wurde mit Urkunde des Notars ... zum Kaufpreis von DM 14.993.000,00 erworben. Auf dem Grundbesitz befindet sich ein im November 1995 fertiggestelltes Büro- und Geschäftshaus mit einer Gesamtnutzfläche von ca. 5.035 m² und 89 Freiflächen-Stellplätzen."

Auf S. 94 des Prospekts ist unter Objekt-/Mietspiegel des LBB-Fonds 13 betreffend das Objekt Greifswald unter der Spalte "Grundstücksgröße" angegeben: "3.120 m² 89 Freiflächen-Stellplätze".

Nach dem tatsächlich abgeschlossenen Kaufvertrag vom 22.07.1998 umfasst der erworbene Grundbesitz nicht die Freiflächen-Stellplätze. Unstreitig sind die Stellplätze auf dem Nachbargrundstück angelegt worden.

Die Musterbeklagte zu 1. meint, dass der Nichterwerb der Freiflächen-Stellplätze nicht prospektierungspflichtig gewesen sei, da die Anmietung dieser Flächen auf dem Nachbargrundstück vom Veräußerer kostenfrei erfolgt sei. Daher entstünden dem Fonds insoweit keine zusätzlichen Kosten.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist in einem Prospekt darauf hinzuweisen, dass für die geplanten Stellplätze noch ein dem Gesellschaftsgrundstück benachbartes Flurstück erworben werden muss; dies gilt auch, wenn feststeht, dass die Gesellschaft durch den Kauf des Flurstücks nicht mit zusätzlichen Kosten belastet wird (BGH, Urteil vom 06.02.2006 - II ZR 329/04 - Leitsatz zu Ziffer 2, Juris). Auch für den Fall, dass die Fondsgesellschaft nicht mit zusätzlichen Kosten belastet wird, ist der Hinweis auf die tatsächlichen Verhältnisse mit Rücksicht auf die notwendige wahrheitsgemäße und vollständige Information des Anlegers nicht entbehrlich. Dies folgt nach Ansicht des Bundesgerichtshofes bereits daraus, dass der Erwerb einer weiteren Fläche auf jeden Fall Verhandlungen erfordere, so dass deshalb zeitliche Verzögerungen bei der Fertigstellung des Anlageobjektes nicht auszuschließen sind (BGH, a.a.O., Rdnr. 10). Selbst wenn der Veräußerer die Stellplätze der Fondsgesellschaft kostenfrei zur Verfügung gestellt hat, so hat die Gesellschaft hiermit noch keine Rechtsposition erworben, die einer Eigentümerstellung gleichkommt. Da das Risiko nicht auszuschließen ist, dass diese Stellplätze zumindest zu einem späteren Zeitpunkt kostenpflichtig angemietet oder erworben werden müssen, liegt auch insoweit ein Umstand vor, der geeignet ist, den wirtschaftlichen Erfolg des Fonds zu beeinträchtigen (vgl. in diesem Zusammenhang BGH, a.a.O., Leitsatz zu Ziffer 4.). Daher hätte im Prospekt auf eine Darstellung der tatsächlichen Verhältnisse nicht verzichtet werden dürfen.

II.4.2.1.6.

Unter Ziffer 3.e) des Tenors hat der Senat zu Ziffer 1.6. des Vorlagebeschlusses vom 28.11.2006 festgestellt, dass die Prospektangaben zum Mietgarantievertrag u. a. auf Seite 3 unrichtig sind, weil sie auf eine falsche Risikoverteilung hinsichtlich der leerstandsbedingten Nebenkosten schließen lassen, soweit die Mietflächen nicht unter den Generalmietvertrag fallen.

Der Prospekt enthält zu diesem Komplex folgende Angaben:

Seite 1.: "Aufgrund der den LBB-Fonds 13 auszeichnenden Merkmale,

- von einer Gesellschaft der Unternehmensgruppe Bankgesellschaft Berlin garantierte 100 %ige Mieteinnahmen Sicherheit über 25 Jahre ....".

Seite 3.: "Weitere charakteristische Merkmale dieser sicheren und werthaltigen Vermögensanlage sind ein Generalmietvertrag mit einer Gesellschaft der Unternehmensgruppe Bankgesellschaft Berlin, der 100 % der Gesamtmiete für 25 Jahre absichert, umfangreiche Garantien ...".

Seite 94 ff.: "Auflistung der Mieteinnahmen auf der Basis der Nettomiete, also ohne die von den Mietern zu zahlenden Nebenkosten."

Seite 127: "Die Fondsgesellschaft hat für die gesamte im Objekt- und Mietspiegel ausgewiesene Nutzfläche von 619.738,20 m² einen Generalmietvertrag bzw. Mietgarantievertrag für die Dauer von 25 Jahren mit der Immobilien- und Baumanagement der Bankgesellschaft Berlin GmbH fest abgeschlossen. Für die nach dem Wohnungsbauförderungsgesetz errichteten Wohnungen und die Mieteinnahmen der Objektgesellschaften sind diese Verträge in Form eines Mietgarantievertrages ausgestaltet. Das gleiche gilt für solche Flächen, für die ein Mietvertrag zwischen der Fondsgesellschaft und dem Endnutzer direkt abgeschlossen wurde. Die Laufzeit des Generalmietvertrages bzw. der Mietgarantien beginnt bei Fertigstellung bzw. Übergabe der einzelnen Immobilien an die Fondsgesellschaft bzw. Objektgesellschaften.

Die vertraglich vereinbarte bzw. garantierte Miete entspricht den in der langfristig prognostizierten Ertrags-/Liquiditätsberechnung des Fonds dargestellten Maßnahmen gemäß den bereits abgeschlossenen bzw. abzuschließenden Untermietverträgen. ... Die Nebenkostenregelungen richten sich nach den Untermietverträgen oder, soweit solche noch nicht vorliegen, nach den Bestimmungen der Anlage 3 zur zweiten Berechnungsverordnung. ..."

Seite 134 f: Die "langfristige prognostizierte Ertrags-/Liquiditätsberechnung des Fonds" differenziert zwischen den "Mieteinnahmen netto" und den "Nebenkosten"."

Seite 136: "Die prognostizierte Entwicklung der Miete beruht auf dem fest abgeschlossenen 25-jährigen Generalmietvertrag bzw. Mietgarantievertrag. ...."

Seite 137: "3. Nebenkosten

Die nicht umlagefähigen Mietnebenkosten betragen 7,5 % der Mieten per anno und gliedern sich wie folgt auf:

a) 3,2 % der Mieten per anno als Vergütung für den geschäftsführenden Kommanditisten, insbesondere für die Fondsverwaltung;

b) 0,1 % der Mieten per anno als Vergütung der Komplementäre für die Geschäftsführung des Fonds und für das Haftungsrisiko;

c) 4,2 % der Mieten per anno für sonstige nicht auf die Mieter umlagefähige Kosten, wie z. B. Steuern etc. Somit beträgt der nicht umlagefähige kalkulierte Anteil der Nebenkosten anfangs DM 0,87/m²/Monat, ein erfahrungsgemäß auskömmlicher Anteil."

Unstreitig haben am 20.11.1998 die Fondsgesellschaft und die Immobilien- und Baumanagement der Bankgesellschaft Berlin GmbH (IBG) einen Generalmietvertrag (Teil A), einen Mietgarantievertrag und eine Mieteintrittsverpflichtung (Teil B) geschlossen (Anlage MK 1, Anlage K 17). Für diejenigen Mietobjekte, die im Eigentum der Fondsgesellschaft stehen und für die noch keine Mietverträge abgeschlossen waren, haben die Vertragsparteien den Generalmietvertrag geschlossen. Soweit bereits Mietverträge bestanden, sollte die IBG in diese Mietverträge eintreten. Soweit Mieter nicht zustimmten, schlossen die Vertragsparteien eine Teilgarantie- und Mieteintrittsvereinbarung ( Ziffer 4.2 der Präambel des Vertrages) gemäß Teil B des Vertrages. Unstreitig hatte die IBG hinsichtlich der unter den Generalmietvertrag fallenden Einheiten sämtliche umlagefähigen Nebenkosten auch im Falle eines Leerstandes zu tragen (§ 3 Ziffer 1 und 4 Ziffer 1 des Generalmietvertrages Teil A).

Hinsichtlich der Objekte, die nach dem Wohnungsbauförderungsgesetz errichtet worden sind oder hinsichtlich derer die Fondsgesellschaft Beteiligungen an Objektgesellschaften hält, schlossen die Parteien einen Mietgarantievertrag (Ziffer 5 der Präambel). Unstreitig war hinsichtlich dieser Einheiten Gegenstand der Mietgarantie nur die Mieteinnahmen, nicht jedoch die nicht umlagefähigen Kosten, zu denen auch die wegen Leerstandes nicht umlegbaren Kosten gehören (vgl. Teil B, §§ 1 und 3 Ziffer 2 des Mietgarantievertrages, Anlage K 17).

Der Musterkläger meint, dass der Prospekt den unzutreffenden Eindruck erweckt, dass dem Fonds, wie bei dem Generalmietvertrag, auch bei dem der Mietgarantie unterfallenden Flächen keine leerstandsbedingten Nebenkosten entstehen, weil diese auch von dem Mietgaranten zu tragen wären.

Die Musterbeklagte zu 1. meint, dass bei vollständiger Lektüre des Fondsprospekts für einen Anleger ohne Schwierigkeiten zu erkennen sei, dass mit dem Begriff "Gesamtmiete" nur die Mieteinnahmen der Fondsgesellschaft gemeint waren und damit keine Aussage über die Nebenkosten verbunden gewesen sei. Insbesondere auf Seite 127 des Fondsprospekts werde eindeutig klargestellt, dass mit den Garanten vereinbarte Miete die Miete sei, die auch mit den Untermietern vereinbart wurde, und zwar so, wie sie sich in der Langfristprognose wiederfinde. Dort sei aber ebenfalls eindeutig ausschließlich die Miete ohne Nebenkosten aufgeführt. Nebenkosten seien per se keine Mieteinnahmen und damit auch keine Bestandteile der "Gesamtmiete". Im Übrigen seien die leerstandsbedingten nicht umlegbaren Nebenkosten kalkuliert worden, und zwar auf Seite 137 des Prospektes unter Ziffer 3. c); in den dort aufgeführten 4,2 % der Mieten per anno für sonstige nicht auf die Mieter umlagefähige Kosten gehören auch die wegen Leerstandes nicht umlegbaren Kosten.

Der Prospekt ist unrichtig, da ein verständiger Anleger den Prospekt dahingehend verstehen musste, dass von dem Generalmietvertrag/Mietgarantievertrag alle grundsätzlich umlegbaren Nebenkosten, also auch im Falle des Leerstandes, erfasst sind. Da dies tatsächlich nicht der Fall ist, besteht insoweit ein wirtschaftliches Risiko, über das der Prospekt nicht aufklärt, und zwar unabhängig davon, ob die leerstandsbedingten nicht umlegbaren Nebenkosten in der langfristigen Ertragsberechnung des Fonds kalkuliert worden sind.

Unstreitig sind nach dem Generalmietvertrag die aufgrund fehlender Untervermietung leerstandsbedingten Nebenkosten von der IBG als Generalmieterin zu tragen. Weiterhin ist unstreitig, dass der Mietgarantievertrag die leerstandsbedingten Nebenkosten nicht abdeckt. Das wirtschaftliche Risiko im Falle eines Leerstandes trägt daher hinsichtlich der nicht umlegbaren Nebenkosten bezüglich der vermieteten Flächen der Generalmieter und hinsichtlich der nur mietgarantierten Flächen der Fonds. Diese unterschiedliche wirtschaftliche Risikoverteilung wird an keiner Stelle des Prospektes dargelegt. Stattdessen werden Generalmietvertrag und Mietgarantie im selben Atemzug genannt und durch die stets synonyme Verwendung der Begriffe der Eindruck erweckt, dass beide Sicherungsmittel völlig parallel liefen.

Entgegen der Ansicht der Musterbeklagten zu 1. sichert der Generalmietvertrag nicht nur die Nettomiete. Dies ist wirtschaftlich nicht der Fall, denn durch die Weiterbelastbarkeit der umlagefähigen Nebenkosten nach Anlage 3 zu § 27 zweite BV kann es leerstandsbedingte Nebenkosten, die von der Fondsgesellschaft zu tragen sind, in den Fällen der Vermietung an den Generalmieter nicht geben.

Es kann auch dahingestellt bleiben, ob in der Ertragsberechnung des Fonds auf Seite 134 f unter "Nebenkosten" auch die leerstandsbedingten nicht umlegbaren Nebenkosten mitkalkuliert worden sind und ob in dem gewählten Ansatz von 4,2 % (vgl. Ziffer 3 c) auf Seite 137 des Prospektes) zu den nicht auf die Mieter umlagefähigen Kosten auch die wegen Leerstandes nicht umlegbaren Nebenkosten zu rechnen sind, da nach dem von dem Prospekt vermittelten Eindruck wegen des geschlossenen Generalmietvertrages und der Mietgarantie insoweit überhaupt kein wirtschaftliches Risiko für den Fonds besteht demnach, der im Prospekt insoweit kalkulierte und ausgewiesene Prozentsatz für anderen Bedarf zur Verfügung steht.

II.4.2.1.7.

Zusammenfassung der festgestellten Prospektmängel

II.4.2.1.7.1.

Nur durch eine umfassende Aufklärung über alle erheblichen Umstände der Kapitalanlage in dem Prospekt wird das Recht der Interessenten zur Selbstbestimmung über die Verwendung ihres Vermögens sichergestellt. Der Anleger hat trotz und gerade wegen der Tatsache, dass er mit seiner Anlage ein Risikogeschäft eingeht und ihm dieses wirtschaftliche Risiko bleiben muss, ein Recht darauf, seine Entscheidung eigenverantwortlich in voller Kenntnis sämtlicher für die Beurteilung dieses Risikogeschäfts maßgeblicher Umstände zu treffen. Dabei stellt sich der schließlich für oder gegen die Beteiligung an der angebotenen Anlage gefasste Entschluss stets als das Ergebnis einer in Ausübung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts getroffenen Gesamtentscheidung dar, bei der alle Vor- und Nachteile sowie sämtliche mit der betreffenden Anlage verbundenen Chancen und Risiken gegeneinander abgewogen worden sind. Da dem Anleger diese in eigener Verantwortung zu treffende Entscheidung von Niemandem, am wenigsten von dem Anbieter der Anlage, abgenommen werden kann und darf, hat ihm der Beteiligungsprospekt, mit dem er für die Anlage geworben wird, ein möglichst vollständiges Bild von den für eine sachgerechte Beurteilung der Anlage erheblichen Umständen zu vermitteln. Unrichtige, unvollständige oder irreführende Prospektangaben in wesentlichen Punkten stellen daher einen einzigen Prospektfehler dar (vgl. hierzu BGH Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92 - Rdnr. 9 = BGHZ 123, 106 ff.).

II.4.2.1.7.2.

Im Sinne dieser Rechtsprechung sind die vom Senat festgestellten und im folgenden noch einmal zusammengefassten Einzeltatsachen für eine sachgerechte Beurteilung der Anlage erhebliche Umstände, so dass in wesentlichen Punkten unrichtige, unvollständige oder irreführende Prospektangaben vorliegen, die insgesamt einen Prospektfehler begründen.

Die zu hoch angesetzten Zinseinnahmen summieren sich für den prognostizierten Zeitraum von 25 Jahren auf 20.356.250,00 DM. In exakt dieser Höhe ist das Gesellschaftsvermögen zum Zeitpunkt der erstmals möglichen Ausübung des Anteilsandienungsrechtes im Jahre 2024 niedriger als prognostiziert. Bezogen auf das Beteiligungskapital von 587.250.000,00 DM (S. 1 des Prospektes, Anl. K 3) entspricht dieser absolute Betrag von 20.356.250,00 DM einem relativen Anteil von 3,46 %. Da sich der Marktwert der Beteiligung im Wesentlichen nach dem Gesellschaftsvermögen richtet, bedeutet dies für jeden Anleger, dass der marktübliche - nicht der gesellschaftsvertraglich zugesicherte - Verkaufspreis seines Anteils nach 25 Jahren um 3,46 % niedriger ausfallen wird als zu erwarten war. Dies ist ein für die sachgerechte Beurteilung der Anlage erheblicher Umstand.

Aufgrund der fehlenden zeitnahen fachmännischen Untersuchung des Einkaufszentrums in Neu-Ulm bestanden zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe nicht kalkulierbare Risiken hinsichtlich erforderlicher und unter Umständen nicht gegenüber Dritten ersatzfähiger Aufwendungen für einen etwaigen Instandhaltungsrückstau.

Hinsichtlich des Objektes Minden fehlt es im Prospekt an dem für eine sachgerechte Beurteilung der Anlage wesentlichen Punkt, dass das Objekt mit erheblichen Mängeln behaftet gewesen ist, wobei die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten nicht kalkuliert worden sind und auch hier das Risiko bestand, dass aufgrund fehlender vertraglicher Absicherung gegenüber dem Verkäufer die Mängelbeseitigungskosten letztlich von dem Fonds getragen werden müssen.

Der Nichterwerb des Objektes Lieskau mit einem Volumen von 20.800.000,00 DM netto ist ebenfalls ein für die sachgerechte Beurteilung der Anlage erheblicher Umstand, da dieses Objekt mit seinen Einkünften Teil der langfristigen Ertrags-/ und Liquiditätsberechnung geworden ist. Ohne Hinweis auf das Risiko, dass dieses Objekt möglicherweise nicht oder zu anderen Konditionen erworben wird, ist das Bild, dass das Prospekt über die Anlage vermittelt, nicht lediglich unvollständig, sondern falsch.

Der Nichterwerb der 89 Stellplätze des Objektes in Greifswald ist ebenfalls ein für die sachgerechte Beurteilung der Anlage erheblicher Umstand, da das Risiko besteht, dass in ungewisser Zukunft entweder Pacht für diese Stellplätze gezahlt werden muss oder Aufwendungen für den Erwerb dieser 89 Stellplätze entstehen können.

Die Darstellung im Prospekt hinsichtlich der Risikoverteilung der leerstandsbedingten Nebenkosten, soweit die Mietflächen nicht unter den Generalmietvertrag fallen, stellt ebenfalls einen für die sachgerechte Beurteilung der Anlage erheblichen Umstand dar, da insoweit auf den Fonds Aufwendungen für leerstandsbedingte Nebenkosten zukommen können und tatsächlich unstreitig auch zukommen.

Soweit die Musterbeklagten sich gegen die Ansicht des Senates wenden, dass nach ihrem Verständnis von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes diese Umstände nicht erheblich sind und keine prospektierungspflichtigen wesentlichen Punkte betreffen, greifen diese Einwendungen nicht durch. Nach Ansicht der Musterbeklagten ist jeder einzelne Streitpunkt daraufhin isoliert zu überprüfen, ob dieser ohne Berücksichtigung der anderen Streitpunkte geeignet ist, einen Interessenten von der Zeichnung der Anlage abzuhalten. Dies sei tatsächlich hinsichtlich jeden einzelnen Streitpunktes nicht der Fall, da aufgrund der Größe des Fonds mit einem Investitionsvolumen von 2.025.000.000,00 DM in 82 Immobilien sich die Risiken einzelner Objekte relativieren, so dass sich bei Abschätzung jedes einzelnen Risikos bezogen auf die Gesamtgröße kein Interessent nach der Lebenserfahrung davon abhalten lässt, die Anlage zu zeichnen. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass es gerade angesichts der Größe des Fonds (82 Einzelobjekte) bei realistischer Betrachtung nicht machbar sei, den strengen Anforderungen der Rechtsprechung an die Prospektierungspflichten gerecht zu werden und unrichtige, unvollständige und irreführende Prospektangaben zu vermeiden. Daher sei es geboten, bei einem Fonds dieser Größenordnung hinsichtlich der Frage, was ein erheblicher Umstand und ein wesentlicher Punkt sei, einen großzügigeren Maßstab anzulegen als dies für ein Einzelobjekt geboten sei.

Diese Einwendungen sind nicht überzeugend. Zunächst verbleibt der Senat bei seiner Auffassung, dass nach der zitierten Rechtsprechung eine Gesamtschau vorzunehmen ist und in diesem Rahmen alle für eine sachgerechte Beurteilung der Anlage erheblichen Umstände bei der Prüfung, ob ein Prospektfehler vorliegt, zu berücksichtigen sind.

Selbst wenn entgegen der Rechtsprechung diese Auffassung nicht geteilt werden sollte, liegt hinsichtlich jeder einzelnen Tatsache ein Prospektfehler im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vor. Maßstab ist die Erheblichkeit der fehlerhaften Prospektangabe bezogen auf das jeweilige Immobilienobjekt, auf den sich die fehlerhafte Prospektangabe bezieht, nicht auf den Fonds als Ganzes. Dies folgt bereits aus dem Grundgedanken, dass es sonst in der Hand des Initiators liegen würde, durch ein möglichst hohes Fondsvolumen durch Aufnahme möglichst vieler Immobilienobjekte die verschwiegenen Risiken zu relativieren. Das hieße, dass der Initiator sich umso mehr fehlerhafte Angaben im Prospekt erlauben könnte, je größer der aufgelegte Fonds ist. Dies steht nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, nach der die Ausübung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechtes eines Anlegers nur dann sichergestellt ist, wenn in dem verwendeten Prospekt alle Vor- und Nachteile sowie sämtliche mit der betreffenden Anlage verbundenen Chancen und Risiken dargestellt sind, so dass der Interessent diese gegeneinander abwägen kann (BGH a.a.0.).

Dieser Auffassung steht auch nicht entgegen, dass die Wahrscheinlichkeit eines Prospektfehlers zwangsläufig mit der Größe des Fonds zunimmt, so dass das Risiko des Initiators mit zunehmender Größe des Fonds steigt, wegen Prospektfehler in Anspruch genommen zu werden. Insoweit trifft der Initiator eine unternehmerische Entscheidung, deren Risiken er selbst am besten abschätzen kann. Kein Initiator ist gezwungen, große Fonds - wie hier mit 82 Immobilienobjekten - aufzulegen und damit das Risiko von Prospektfehlern zu potenzieren. Statt eines Fonds mit einem Gesamtvolumen von über 2.000.000.000,00 EUR und 82 Immobilienobjekten hätten beispielsweise auch 10 Fonds mit ca. 8 Immobilienobjekten gegründet werden können. Wenn die Initiatoren die aufgrund der Größenzunahme erhaltenen Vorteile höher bewerten als die eingegangenen Risiken, so handelt es sich um ihre ureigenste unternehmerische Entscheidung. Dies kann jedoch nicht dazu führen, die den Initiatoren bekannte Rechtsprechung zur Prospekthaftung aufzuweichen, um das Risiko der Initiatoren zu Lasten der Kapitalanleger zu reduzieren.

II.4.2.2.

Zu Ziffer 3.g) des Tenors hat der Senat im Übrigen festgestellt, dass die Angaben des Prospektes hinsichtlich der Nummern 1.1. bis 1.12. nicht unrichtig und/oder unvollständig im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind. Alle weiteren insoweit angeführten Streitpunkte begründen keine Unrichtigkeit bzw. Unvollständigkeit des Prospekts. Hierzu im Einzelnen:

II.4.2.2.1.

Zu 1.1. des Vorlagebeschlusses vom 28.11.2006

Die Prospektangaben zur Fondsimmobilie Nr. 82 - Einkaufszentrum in Neu-Ulm - sind insbesondere nicht deshalb unvollständig oder irreführend, weil

- bei Nichteinhaltung der Instandhaltungspflicht der Fondsgesellschaft die Eintrittspflicht des Generalmieters gefährdet sei (II.4.2.2.1.1.),

- bestimmte Flächen des Einkaufszentrums aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorgaben auf bestimmte Einzelhandelsarten beschränkt seien (II.4.2.2.1.2.),

- diverse Mietverträge Sonderkündigungsrechte der Mieter enthielten (II.4.2.2.1.3.),

- die durch die Aussagen auf Seite 93 des Prospekts zur Lage, Erreichbarkeit und hohen Kundenfrequenz des "langjährig etablierten" Einkaufszentrums suggerierte Standortqualität tatsächlich nicht bestünde (II.4.2.2.1.4.)

und

- das Einkaufszentrum für den Kunden aus baulicher Sicht unattraktiv sei (II.4.2.2.1.5.).

II.4.2.2.1.1.

Nach der Behauptung des Musterklägers ist die Eintrittspflicht des Generalmieters bei Nichteinhaltung der Instandhaltungspflicht durch die Fondsgesellschaft gefährdet.

Das Unterlassen eines solchen Hinweises im Prospekt führt nicht zur Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit des Prospekts.

Nach den vertraglichen Vereinbarungen ist die Eintrittspflicht des Generalmieters daran geknüpft, dass die Fondsgesellschaft ihrer Instandhaltungspflicht nachkommt. Hierüber braucht nicht gesondert aufgeklärt zu werden, da es sich für einen durchschnittlichen Anleger von selbst versteht, dass die Fondsgesellschaft rechtliche und wirtschaftliche Nachteile erleiden kann, wenn sie ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommt. Auch über die Folgen für die Fondsgesellschaft, die durch eigene Pflichtverletzungen entstehen können, muss nicht aufgeklärt werden.

II.4.2.2.1.2.

Unstreitig fehlt im Prospekt ein Hinweis, dass bestimmte Flächen des Einkaufszentrums aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorgaben auf bestimmte Einzelhandelsarten beschränkt sind. Dies führt jedoch nicht zur Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit des Prospekts.

Die Musterbeklagte zu 1. weist zutreffend darauf hin, dass jedes Einkaufszentrum nach bauordnungsrechtlichen Vorschriften nur für bestimmte Nutzungsarten genehmigt wird. Dies ist kein Umstand, über den gesondert aufgeklärt zu werden braucht. Die Behauptung des Musterklägers ist demgegenüber unsubstantiiert. Es fehlen jegliche Ausführungen dazu, auf welche bestimmte Arten von Einzelhandelsbetrieben das Objekt beschränkt ist und warum dies prospektpflichtig sein soll. Die zitierte Anlage 10 zum Zwischenbericht der Sonderprüfer vom 20.12.2004 Seite 6 Ziffer 5.2 (Anlage K 22) ist insoweit nicht aussagekräftig.

Auf den Hinweis des Gerichts vom 17.06.2008 erfolgte seitens des Musterklägers kein neuer Vortrag. Er stellt stattdessen den Antrag, der Musterbeklagten zu 1. gemäß § 142 ZPO aufzuerlegen, die Baugenehmigung über die Nutzungsbeschränkung vorzulegen; hieraus würde sich dann schon ergeben, dass die Baugenehmigung prospektierungspflichtige Nutzungsbeschränkungen enthalte.

Nutzungsbeschränkungen in einer Baugenehmigung über ein Gewerbezentrum sind nichts Ungewöhnliches. Insoweit besteht deshalb keine gesonderte Prospektierungspflicht. Prospektierungspflichtig können nur Nutzungsbeschränkungen sein, die überobligatorisch sind, so dass aus der ungewöhnlich eingeschränkten Nutzbarkeit zugleich eine unerwartete eingeschränkte wirtschaftliche Verwertbarkeit folgt. Entsprechendes behauptet der Musterkläger selbst nicht, sondern will mit seinem Antrag gemäß § 142 ZPO erst herausfinden, welche Nutzungsbeschränkungen überhaupt gegeben sind.

Bei einer Ausforschung ist das Ermessen durch das Gericht dahingehend auszuüben, dass der Antrag gemäß § 142 ZPO zurückgewiesen wird (vgl. Baumbach/Lauterbach, ZPO, 67. Aufl., § 142 Rdnr. 2). In diesem Sinne weist der Senat den Antrag des Musterklägers zurück.

II.4.2.2.1.3.

Auch der fehlende Hinweis auf Sonderkündigungsrechte der Mieter stellt keinen Prospektfehler dar.

Dem Vortrag des Musterklägers ist lediglich ein Sonderkündigungsrecht einzelner Mieter für den Fall zu entnehmen, dass der sogenannte Ankermieter, das Möbelhaus Mutschler, den Betrieb einstellt.

Über das wirtschaftliche Risiko, das sich aus dem Wegfall eines solchen Ankermieters ergibt, musste nicht gesondert aufgeklärt werden. Die Erhöhung des Risikos, das sich daraus ergibt, dass andere Mieter bei Betriebseinstellung des Ankermieters sofort kündigen können und nicht bis zu ihrem nächsten fristgerechten Kündigungstermin warten müssen, ist aus Sicht des Senats nicht aufklärungspflichtig, insbesondere auch deshalb, weil der Mietvertrag mit dem Ankermieter über 20 Jahre lief und sogar eine Betreiberpflicht enthielt und das Sonderkündigungsrecht dann nur bei Insolvenz des Ankermieters greifen dürfte.

II.4.2.2.1.4.

Keine Unrichtigkeit des Prospekts folgt aus der Aussage auf Seite 43 des Prospekts zur Lage, Erreichbarkeit und hohen Kundenfrequenz des "langjährig etablierten" Einkaufszentrums. Der Prospekt suggeriert keine tatsächlich nicht bestehende Standortqualität. Im Wesentlichen enthält der Prospekt hierzu drei Aussagen:

- Gut zu erreichen,

- Anbindung über Hauptverkehrsstraße,

- hohe Kundenfrequenz.

Hinsichtlich dieser Aussagen handelt es sich um Wertungen, die einen Tatsachenkern beinhalten. Insoweit es um die Wertung selbst geht, kann diese Wertung der Prospektverantwortlichen von den Anlegern geteilt werden oder auch nicht. Letztlich kommt es darauf an, ob die Tatsachen, die dieser Wertung zugrunde liegen, unrichtig sind. Eine solche Unrichtigkeit deckt der Vortrag des Musterklägers nicht auf.

Die hierzu vorliegenden, alle später erstellten Studien (Gewos-Gutachten vom 20.11.1999, Anlage 18, KapMuG B 27; Vermerk KPMG S. 3; Gesa-Studie vom 03.12.2003, Anlage 23; gfG-Studie vom Januar 2004, Anlage 24) weisen zwar auf standortbedingte Schwächen hin (Standortintrovertiertheit, standortbedingtes Manko, Mikrostandort hat Schwächen etc.). Es ergeben sich letztlich jedoch keine dem Beweis zugänglichen tatsächlichen Umstände, die eine Unrichtigkeit des Prospekts begründen könnten.

II.4.2.2.1.5.

Auch ein fehlender Hinweis darauf, dass das Einkaufszentrum für den Kunden aus baulicher Sicht unattraktiv sei, begründet keinen Prospektfehler.

Die dadurch möglicherweise suggerierte Attraktivität stellt lediglich eine Wertung dar, die keinen unrichtigen Tatsachenkern enthält. Dieser Streitpunkt ist offensichtlich der Gesa-Studie (Anlage 23) entnommen und wird dort u. a. mit einer schlechten Führung der Passagenäste begründet. Eine Prospektierungspflicht besteht jedoch insoweit nicht.

II.4.2.2.2.

Zu Ziffer 1.2. des Vorlagebeschlusses vom 28.11.2006

Eine Unrichtigkeit und Unvollständigkeit des Prospektes zur Fondsimmobilie Nr. 8 - Logistikzentrum in Minden - folgt nicht daraus, dass

- eine ordnungsgemäß Bestandsprüfung des Logistikzentrums vor dem Erwerb nicht erfolgt sei (II.4.2.2.2.1.),

- bei Nichteinhaltung der Instandhaltungspflicht der Fondsgesellschaft die Eintrittspflicht des Generalmieters gefährdet sei (II.4.2.2.2.2.),

- auf Seite 136 des Prospektes betreffend die zu verhandelnde Mieterhöhung bei bestimmter Veränderung des Lebenshaltungskostenindexes nicht über eine mögliche Mietzinsanpassung nach unten informiert werde (II.4.2.2.2.3.),

und

- die Mieter nicht die Grundsteuer und Kosten der Gebäudeversicherung als umlagefähige Nebenkosten tragen (II.4.2.2.2.4.).

II.4.2.2.2.1.

Das Prospekt ist nicht deshalb unrichtig oder unvollständig, weil eine ordnungsgemäß Bestandsprüfung des Logistikzentrums vor dem Erwerb nicht erfolgt ist.

Der Kaufvertrag über das Logistikzentrum in Minden wurde am 15.10.1997 geschlossen. Der Stichtag der Prospektherausgabe war der 10.11.1998. Wie bereits ausgeführt, erweckt der Prospekt den Eindruck, dass die Musterbeklagte zu 1. vor dem Prospektstichtag zeitnah eine bautechnische Untersuchung auch der Immobilie Minden vorgenommen hat. Hierauf zielt jedoch dieser Streitpunkt nicht ab. Der Musterkläger will festgestellt wissen, dass vor dem Erwerb keine ordnungsgemäße Bestandsprüfung stattgefunden hat. Soweit es den Zeitraum zwischen dem Erwerb am 15.10.1997 und dem Stichtag der Prospektherausgabe am 10.11.1998 betrifft, legt er selbst substantiiert unter Beweisantritt dar, dass am 27.11.1997 eine brandschutztechnische Prüfung durch den Brandschutzsachverständigen Corall vorgenommen worden ist, der auf der Grundlage dieser Begehung am 28.07.1998 sein Gutachten erstellt hat. Weiterhin legt er dar, dass am 06.08.1998 und damit noch vor dem Prospektstichtag eine technische Objektbegehung stattgefunden hat, bei der 117 Mängel festgestellt worden sind.

Eine Erklärung im Prospekt, dass vor dem Erwerb der Immobilie am 15.10.1997 eine technische Begutachtung nicht vorgenommen worden sei, wäre vor dem Hintergrund der bis zur Prospektherausgabe vorgenommenen Begutachtungen sogar irreführend. Hier zeigt sich deutlich, dass es nicht darauf ankommt, ob vor dem Erwerb eine technische Begutachtung des Objekts stattgefunden hat, sondern nur, ob vor der Prospektherausgabe zeitnah eine Begutachtung erfolgt ist. Dieser Streitpunkt führt daher nicht zur Unrichtigkeit des Prospekts.

II.4.2.2.2.2.

Die Unrichtigkeit des Prospekts folgt auch nicht aus der fehlenden Angabe, dass bei Nichteinhaltung der Instandhaltungspflicht der Fondsgesellschaft die Eintrittspflicht des Generalmieters gefährdet ist.

Wie oben bereits ausgeführt, muss im Prospekt nicht über die Selbstverständlichkeit aufgeklärt werden, dass die Verletzung der Instandhaltungspflicht der Fondsgesellschaft für diese nachteilig sein könne, insbesondere die Eintrittspflicht des Generalmieters gefährde.

II.4.2.2.2.3.

Das Prospekt ist nicht deshalb unrichtig, weil auf Seite 136 des Prospekts betreffend die zu verhandelnde Mieterhöhung bei bestimmter Veränderung des Lebenshaltungskostenindexes nicht über eine mögliche Mietzinsanpassung nach unten informiert wird.

Der Prospekt auf Seite 136 enthält hierzu folgende Angabe:

"Bei der Immobilie in Minden sollen nach einer Veränderung von 10 % des Lebenshaltungskostenindexes Verhandlungen über die Mieterhöhung geführt werden ...."

Es fehlt unstreitig der Hinweis, dass bei einer Veränderung von 10 % des Lebenshaltungskostenindexes nach unten seitens des Pächters auch Verhandlungen über eine Mietzinsanpassung nach unten geführt werden können. Insoweit enthält der Pachtvertrag mit dem einzigen Pächter Melitta unter § 2 der Ergänzungsvereinbarung folgende Regelung:

".... ab dem sechsten Vertragsjahr kann jede Partei verlangen, sofern sich die Geldwertverhältnisse in den ersten fünf Jahren nach oben oder nach unten verändert haben, dass Verhandlungen über die Neufestsetzungen des Pachtzinses für weitere fünf Jahre zu führen sind....".

Nicht durchgreifend ist der Einwand der Musterbeklagten zu 1., dass nach dem gemeinsamen Verständnis der Vertragsparteien mit dieser Vereinbarung lediglich eine Anpassung des Mietzinses nach oben möglich sein sollte. Dieser Vortrag hierzu entbehrt jeder Substanz. Unstreitig hatte zwar die Fondsgesellschaft dem Verlangen des Pächters nach Herabsetzung des Mietzinses widersprochen, jedoch ist ebenso unstreitig, dass der Widerspruch vergeblich erfolgte. So hat der Pächter wirksam eine Pachtzinsanpassung nach unten zum Stichtag 01.06.2001 auf 4.760.000,00 DM netto jährlich vorgenommen, was einem Mietmindererlös in Höhe von rund 1.800.000,00 DM jährlich für die Fondsgesellschaft bedeutet.

Hieraus folgt jedoch noch keine fehlerhafte Prospektierung, da die Differenz zur früheren Miete von dem Mietgaranten zu zahlen ist. Der Garant hat die garantierte Miete auch dann zu zahlen, wenn im Rahmen eines Mietverhältnisses eine Mietzinsanpassung nach unten erfolgt. Schadensersatzansprüche, mit denen der Garant diesen Mietgarantiefall abwehren könnte, stehen ihm nicht zu, denn er kannte die Mietverträge und wusste daher, worauf er sich einließ (vgl. Präambel Ziffer 3 des Generalmietvertrages). Hinsichtlich der Laufzeiten lief die Mietgarantie über 25 Jahre, während der Mietvertrag mit dem Pächter Melitta nur über 17 Jahre lief, wobei nicht absehbar war, wie dann mit der Immobilie weiter verfahren werden würde. Demnach war über 25 Jahre die Miete unabhängig von dem Mietvertrag mit dem Pächter Melitta gesichert.

II.4.2.2.2.4.

Die Unrichtigkeit des Prospekts folgt auch nicht aus dem fehlenden Hinweis, dass die Mieterin die Grundsteuer und die Kosten der Gebäudeversicherung als grundsätzlich umlagefähige Nebenkosten nicht trägt.

Unstreitig muss die Pächterin Melitta gemäß § 2 der Ergänzung zum Pachtvertrag die Grundsteuer und die Gebäudeversicherung nicht zahlen, obwohl diese zu den grundsätzlich umlagefähigen Nebenkosten gehören. Durch diese ergänzende Vereinbarung entstehen für den Fonds jährlich zusätzliche Belastungen von 59.000,00 EUR. Hierauf wird unstreitig im Prospekt nicht hingewiesen (vgl. S. 136 des Prospektes).

Das Prospekt ist nicht unrichtig oder unvollständig, weil die Musterbeklagte zu 1. nicht verpflichtet war, diese beiden nicht umlagefähigen Nebenkosten gesondert auszuweisen, da sie sämtliche nicht auf die Mieter umlagefähige Kosten bereits einheitlich ausgewiesen hat.

So ist unter Ziffer 3. Nebenkosten unter c) ausgeführt:

"Die nicht umlagefähigen Mietnebenkosten betragen 7,5 % der Mieten per anno und gliedern sich wie folgt auf:

....

c) 4,2 % der Mieten per anno für sonstige nicht auf die Mieter umlagefähige Kosten, wie z. B. Steuern etc. ....".

Im Gegensatz zu nicht auf die Mieter umlegbaren leerstandsbedingten Nebenkosten sind hiermit für einen durchschnittlichen Anleger erkennbar alle grundsätzlich umlagefähigen Kosten gemeint, die jedoch aufgrund der besonderen vertraglichen Ausgestaltung ausnahmsweise nicht auf die Mieter umgelegt werden können. Neben diesem pauschalisierten prozentual ausgewiesenen Gesamtbetrag bedurfte es einer detaillierten Auflistung aller zwar grundsätzlich auf die Mieter umlagefähiger Kosten, jedoch aufgrund der jeweiligen vertraglichen Gestaltung ausnahmsweise vom Fonds zu tragende Nebenkosten, nicht mehr.

II.4.2.2.3.

Zu 1.5. des Vorlagebeschlusses vom 28.11.2006

Der Angabenvorbehalt auf Seite 163 des Prospekts "alle Angaben dieses Prospekts wurden gewissenhaft erarbeitet und überprüft." stellt keinen Prospektfehler dar.

Der Musterkläger behauptet hierzu, diese Aussage sei falsch, da eine gewissenhafte Erarbeitung und Prüfung aller Angaben des Prospekts nicht erfolgt sei. Er verweist darauf, dass ein namentlich benannter Mitarbeiter der Musterbeklagten zu 1. am 22.09.1998 in einer Aktennotiz der Musterbeklagten zu 1. und der IBG unter Angabe der Gründe im Einzelnen ausgeführt habe, dass von den bis dahin 31 Objekten der Fondsgesellschaft lediglich 10 Objekte hätten durchgearbeitet werden können und die Erfahrung gezeigt hätte, dass für 14 Immobilien eine geschätzte durchschnittliche Bearbeitungszeit von ca. vier Wochen gerechnet werden müsse. Er hält es dadurch für belegt, dass die 82 Objektgruppen der Fondsgesellschaft nicht bis zur Prospektherausgabe per 10.11.1998 ordnungsgemäß bearbeitet worden seien. Zum Beweise beziehe er sich auf die Anlage 104 des Zwischenberichts der Sonderprüfer und auf das Zeugnis des genannten Mitarbeiters der Musterbeklagten zu 1..

Die Musterbeklagte zu 1. trägt demgegenüber vor, dass der besagte Mitarbeiter als Justitiar nicht für die Prüfung der Objekte zuständig gewesen sei und sich seine Aktennotiz nicht auf solche Objekte beziehe, die in die Fondsgesellschaft des LBB-Fonds 13 eingegangen seien. Es seien zudem keine konkreten Objekte genannt worden.

Der im Prospekt aufgenommene Angabenvorbehalt führt nicht zur Unrichtigkeit des Prospekts.

Die Aussage weist erkennbar keinen Tatsachenkern auf, sondern stellt lediglich eine werbende Anpreisung dar, die als solche einer Beweiserhebung nicht zugänglich ist. Daher kommt es auch nicht darauf an, dass der Musterkläger schon nicht dargelegt hat, welche Objektgruppen z. B. nicht durchgerechnet worden sein sollen, was genau nicht gewissenhaft erarbeitet und überprüft worden sein soll.

Ein Prospekt muss alle die Kapitalanlage als solche betreffenden Umstände richtig und vollständig darlegen, damit die Anleger die Wirtschaftlichkeit beurteilen können. Die gerügte Aussage in dem Angabenvorbehalt ist aber ersichtlich keine die Kapitalanlage beschreibende Aussage, sondern hat ihren Standort im Rahmen der Beschreibung der Haftung der Prospektherausgeber.

II.4.2.2.4.

Zu 1.7. des Vorlagebeschlusses vom 28.11.2006

Die Prospektangaben zum Anteilsandienungsrecht auf den Seiten 3, 127, 132, 133, 160, 162 sind nicht unvollständig und irreführend,

Der Musterkläger ist in diesem Zusammenhang der Auffassung, der Prospekt kläre nicht ausreichend über das Risiko auf, dass das Anteilsandienungsrecht erlöschen könne.

Der Prospekt enthält hierzu folgende Angaben:

Auf Seite 3 des Prospektes: "Darüber hinaus haben die Anleger wiederum das Recht, den Ankauf ihrer Anteile nach 25 Jahren zum Nominalwert bzw. nach 30 Jahren zu 115 % des Nominalwertes von einer Gesellschaft der Unternehmensgruppe Bankgesellschaft Berlin zu verlangen. Unseren Zeichnern wird so ein Mindestwert ihrer Beteiligung langfristig garantiert. Gleichzeitig bleibt ihnen die Teilhabe an der erwarteten Wertsteigerung der Immobilien erhalten, da sie das Anteilsandienungsrecht nach eigener Wahl ausüben können."

Auf Seite 127 des Prospektes unter "Anteilsandienungsrecht": "Den Anlegern wird das Recht eingeräumt, von der Immobilien- und Baumanagement der Bankgesellschaft Berlin GmbH die Übernahme ihrer Anteile an der Fondsgesellschaft zum 31.12.2023 bzw. zum 31.12.2028 zu verlangen.

Der von der Immobilien- und Baumanagement der Bankgesellschaft Berlin GmbH zu zahlende Kaufpreis entspricht dem Nominalwert der Beteiligung nach 25 Jahren bzw. 115 % des Nominalwertes nach 30 Jahren. Entsprechende verbindliche Angebote der Immobilien- und Baumanagement der Bankgesellschaft Berlin GmbH liegen bereits vor.

Diese ist berechtigt, den Erwerb auch durch ein mit ihr verbundenes Unternehmen durchzuführen.

Somit wird den Anlegern ein Mindestwert ihrer Fondsanteile nach Ablauf von 25 bzw. 30 Jahren garantiert.

(Für nähere Einzelheiten vgl. Vertrag über Andienungsrechte S. 187, insbesondere auch § 2 Abs. 4 sowie "Chancen und Risiken", 3.9 individuelle Anteilsfinanzierung)."

Auf Seite 132 des Prospektes findet sich eine Beispielrechnung für eine Fondsbeteiligung von 100.000,00 DM über 25 Jahre bei Andienung des Anteils im Jahr 2023.

Auf Seite 133 des Prospektes findet sich eine Beispielrechnung für eine Fondsbeteiligung von 100.000,00 DM über 30 Jahre bei Andienung des Anteils im Jahr 2028.

Auf Seite 160 des Prospektes unter Ziffer 2. "unternehmerische Chancen und Risiken": "Im vorliegenden Fall ist das unternehmerische Risiko jedoch zunächst dadurch eingeschränkt, dass der Anleger ein Recht auf Andienung seines Anteils nach 25 bzw. 30 Jahren an eine Gesellschaft der Unternehmensgruppe Bankgesellschaft Berlin zum Nominalwert bzw. 115 %-igen Nominalwert hat."

Auf Seite 162 des Prospektes unter Ziffer 5. "Fungibilität": "Der Anleger hat jedoch im vorliegenden Fall die Möglichkeit, seinen Anteil zum Nominalwert bzw. 115 %-igen Nominalwert der Immobilien- und Baumanagement der Bankgesellschaft Berlin GmbH, einer Gesellschaft der Unternehmensgruppe Bankgesellschaft Berlin, im Jahr 2023 bzw. 2028 anzudienen."

Auf Seite 187 des Prospektes unter "Vertrag über Andienungsrechte": "§ 2 Andienungsrechte

1. Jeder Treugeber ist berechtigt, jedoch nicht verpflichtet, von der Immobilien- und Baumanagement der Bankgesellschaft Berlin GmbH die Übernahme des von ihm bzw. vom Treuhandkommanditisten für ihn gehaltenen Kommanditanteils zum 31.12.2023 zum Nominalwert bzw. zum 31.12.2028 zu 115 % des Nominalwertes der eingezahlten Einlage zu verlangen.

....

4. Der Treugeber haftet lediglich für seine Verfügungsmacht über den Kommanditanteil; für den Wert der Beteiligung leistet er keine Gewähr. Die Verpflichtung der Immobilien- und Baumanagement der Bankgesellschaft Berlin GmbH aus diesem Paragraphen erlischt jedoch, wenn die Kommanditgesellschaft aufgrund Beschlussfassung der Gesellschafter von den Bestimmungen der §§ 8 und 9 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages abweicht. Dies gilt insbesondere für Beschlüsse der Gesellschafterversammlung, die zu einer wesentlichen Abweichung von der im Prospekt dargestellten Wirtschaftlichkeitsberechnung führen."

Unter § 8 des Gesellschaftsvertrages auf Seite 175 des Prospektes ist der Investitions- und Finanzierungsplan aufgeführt, der gemäß § 8 Ziffer 1 des Gesellschaftsvertrages zur Erreichung des Gesellschaftszweckes gilt.

Weiterhin heißt es auf Seite 175 des Prospektes unter "§ 8 Investitions- und Finanzierungsplan": "Der Investitions- und Finanzierungsplan basiert auf einem Gesamtaufwand der Gesellschaft, welcher etwa dem 15,8-fachen der aus den Immobilien der Gesellschaft zu erzielenden Anfangsjahresmiete, der prospektierten Jahreseinnahme aus der Anlage der Liquiditätsrücklage sowie der ersparten Zinsen aus Förderdarlehen und der ersparten Nebenkosten entspricht. Soweit die tatsächlich erzielte Anfangsjahresmiete höher oder niedriger sein wird als DM 107.661.654,00 ist die Geschäftsführung beauftragt und bevollmächtigt, den Investitions- und Finanzierungsplan entsprechend anzupassen. Ist die Abweichung größer als 5 % der Anfangsjahresmiete, so bedarf die Anpassung der Genehmigung durch die Gesellschafterversammlung.

5.

Die aus den Komplementären und dem geschäftsführenden Kommanditisten bestehende Geschäftsführung ist bis zur vollständigen Durchführung der Kapitalerhöhung gemäß § 5 ermächtigt, innerhalb einer Grenze von 20 % - bezogen auf das Gesamtinvestitionsvolumen nach Maßgabe des Investitions- und Finanzierungsplans - einzelne der vorgesehenen Fondsobjekte gegen andere auszutauschen oder das Fondsvolumen zu reduzieren. Dies gilt jedoch nur, sofern sich durch den Austausch von Objekten bzw. durch die Reduzierung des Fondsvolumens keine wesentlichen negativen Abweichungen beim einzelnen Gesellschafter bzw. Treugeber ergeben. Als wesentliche negative Abweichung gilt, wenn sich - entgegen den Prospektangaben und der langfristig prognostizierten Ertrags-/Liquiditätsberechnung - die voraussichtliche Ausschüttung um mehr als 0,5 Prozentpunkte per anno vermindert oder sich das Verhältnis zwischen Einkaufspreis und anfänglichem Jahresmietzins verschlechtert."

Auf Seite 176 des Prospektes heißt es unter "§ 9 Gesellschaftskonzept, Beleihungsrichtlinien":

"1.

Diesem Gesellschaftszweck ist eine Wirtschaftlichkeitsberechnung zugrunde gelegt (s. "langfristige prognostizierte Ertrags-/Liquiditätsberechnung", die als Anlage beigefügt und im Emissionsprospekt abgedruckt ist), die wesentlicher Bestandteil des Gesellschaftsvertrages ist. Die Geschäftsführung ist beauftragt und verpflichtet, die Geschäfte der Gesellschaft so zu führen, dass im Rahmen der wirtschaftlichen Möglichkeiten die Abweichungen von dieser Wirtschaftlichkeitsberechnung so gering wie möglich gehalten werden; § 8 Abs. 4 und 5 gelten entsprechend. Insbesondere ist die Geschäftsführung beauftragt, durch Abschluss entsprechender Finanzierungsverträge dafür Sorge zu tragen, dass den Gesellschaftern die aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung hervorgehenden Beträge ausgeschüttet werden können. Wenn und soweit die Gesellschafterversammlung Beschlüsse fasst, die zu einer wesentlichen Abweichung von dieser Wirtschaftlichkeitsberechnung führen, bedarf ein solcher Beschluss der in § 16 Abs. 2 beschriebenen Mehrheit."

Der Musterkläger meint, dass die Möglichkeit des Erlöschens eines Andienungsrechtes im Prospekt nicht ausreichend dargestellt worden sei.

Dem vermag der Senat nicht zu folgen; der Prospekt klärt ausreichend über die Risiken auf, dass das Anteilsandienungsrecht erlöschen kann.

Unstreitig wird in dem Prospekt mehrfach darauf hingewiesen, dass der Anleger das Recht hat, den Ankauf seiner Anteile nach 25 Jahren zum Nominalwert bzw. nach 30 Jahren zu 115 % des Nominalwertes von einer Gesellschaft der Unternehmensgruppe Bankgesellschaft Berlin zu verlangen (Seite 3, 127, 132, 133, 160, 162 des Prospektes). Auf Seite 127 des Prospektes wird sogar ausgeführt, dass somit den Anlegern ein Mindestwert ihrer Fondsanteile nach Ablauf von 25 bis 30 Jahren "garantiert" werde.

Entgegen der Ansicht des Musterklägers wird hierdurch dem Anleger nicht suggeriert, dass das Anteilsandienungsrecht unter keinen Umständen erlöschen könne. So ergibt sich die Vertragslage insbesondere aus § 2 Abs. 4 des Andienungsvertrages, der im Prospekt auf Seite 187 abgedruckt ist. Dort ist eindeutig geregelt, dass das Anteilsandienungsrecht erlischt, wenn die Kommanditgesellschaft aufgrund Beschlussfassung der Gesellschafter von den Bestimmungen der §§ 8 und 9 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages abweichen. Dies gilt nach § 2 Ziffer 4 des Vertrages über Andienungsrechte insbesondere für Beschlüsse der Gesellschafterversammlung, die zu einer wesentlichen Abweichung von der im Prospekt dargestellten Wirtschaftlichkeitsberechnung führen. Einem den Prospekt sorgfältig lesenden Anleger bleibt diese Einschränkung nicht verborgen. Sie wird auch nicht in Klauseln an Stellen versteckt, in denen ein Anleger entsprechende Regelungen nicht vermutet. § 2 Ziffer 4 des Vertrages ist aufgeführt auf Seite 187 des Prospektes, der fettgedruckt die Überschrift "Vertrag über Andienungsrechte" aufweist. Auf Seite 127 des Prospektes, auf der unter der fettgedruckten Überschrift "Anteilsandienungsrecht" ebenfalls Ausführungen über dieses Recht erfolgen, wird ausdrücklich auf Seite 187 des Prospektes "insbesondere auch § 2 Abs. 4" verwiesen. Die im Prospekt erfolgten Hinweise auf die Einschränkung des Anteilsandienungsrechtes sind ausreichend, um von einem sorgfältig lesenden Anleger wahrgenommen werden zu können. Die Prospektierungspflicht ist nicht dadurch verletzt, dass im Prospekt nicht angegeben wird, was unter einer wesentlichen Abweichung von §§ 8, 9 des Gesellschaftsvertrages bzw. von der Wirtschaftlichkeitsberechnung zu verstehen ist. Ein Prospekt muss nicht über jede Einzelheit aufklären. Wenn ein Anleger zu dieser Frage Aufklärungs- oder Beratungsbedarf hatte, war es ihm zuzumuten, einen Berater hinzuzuziehen oder sich beispielhaft die Wesentlichkeit einer solchen Abweichung erläutern zu lassen. Wichtig für die Anlageentscheidung ist allein die Information, dass aufgrund bestimmten Gesellschaftsverhaltens das Andienungsrecht erlöschen kann; dieses wird auf Seite 187 des Prospektes ausreichend dargestellt.

Die Angaben auf Seite 187 des Prospektes werden auch nicht durch Angaben an anderer Stelle verharmlost oder verschleiert mit der Folge, dass die Anleger von einem nicht verwirkbaren Andienungsrecht ausgehen durften.

Jedes Recht unterliegt nach § 242 BGB der Verwirkung; darauf braucht nicht gesondert hingewiesen zu werden. Hier ist unter § 2 Ziffer 4 des Vertrages über Andienungsrechte unter Verweis auf die §§ 8 und 9 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages ein Fall der Verwirkung vertraglich besonders geregelt:

Sinn dieser Regelungen ist es zu verhindern, dass die Gesellschafter per Mehrheitsbeschluss vor Ablauf von 25 bzw. 30 Jahren wesentliche Teile des Gesellschaftsvermögens veräußern, sich als Überschuss auszahlen lassen, um dann ihrem Vertragspartner den wirtschaftlich entwerteten Gesellschaftsanteil zum vereinbarten Festpreis andienen zu können. Es versteht sich von selbst, dass der Vertragspartner davor geschützt sein muss, Anteile zu einem Festpreis zurückkaufen zu müssen, die zuvor nicht aufgrund einer nicht vorhersehbaren wirtschaftlichen Entwicklung, sondern durch zielgerichtetes Handeln der Gesellschafter wirtschaftlich ausgehöhlt worden sind. Diese Regelung stellt daher eine sachgerechte Abwägung der beteiligten widerstreitenden Interessen dar. Daher kann auch nicht festgestellt werden, dass das Andienungsrecht aufgrund der Einschränkung faktisch keine Garantiewirkung bzw. keinen wirtschaftlichen Wert mehr hätte.

II.4.2.2.5.

Zu 1.8. des Ergänzungsbeschlusses vom 17.01.2008

Die Prospektangaben zu Ziffer 1.8. des Ergänzungsbeschlusses vom 17.01.2008 zur Kalkulation der Inflationsrate bei den Gewerbemietverträgen sind nicht unrichtig und/oder unvollständig im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes.

Auf Seite 136 dritte Spalte des Prospektes heißt es unter "1. Mieteinnahmen": "Für die Kalkulation der indexierten Mietverträge in der langfristig prognostizierten Ertrags-/Liquiditätsberechnung wurde eine durchschnittliche Inflationsrate von 2 % per anno zugrunde gelegt."

Unstreitig betrug die Inflationsrate im Jahre 1998 lediglich 1,2 % und im Jahre 1997 1,9 %.

Nach Ansicht des Musterklägers ist aufgrund der aktuellen Inflationsrate im Jahr der Prospektherausgabe von 1,2 % die Prognose von 2 % per anno unvertretbar hoch und durch keinerlei Grundlagen gerechtfertigt gewesen.

Entgegen der Ansicht des Musterklägers ist der Ansatz der Inflationsrate von 2 % nicht unrealistisch. Da es um eine Zukunftsprognose geht, richten sich die realistischen Erwartungen nach den Erfahrungen der Vergangenheit. In dem Bericht über die Prüfung des Prospektes von Arthur Anderson vom 31.08.2000 ist in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass die Annahme einer jährlichen durchschnittlichen Inflationsrate von 2 % für die Gewerbeobjekte langfristig plausibel erscheint, da in den vergangenen 20 Jahren eine Inflationsrate von durchschnittlich 3,23 % zu verzeichnen gewesen sei (S. 132 des Prospektes, Anlage K 9 der Anlage MK 1). Da hier die Beteiligung an dem Fonds auf einen Zeitraum von 25 bzw. 30 Jahren angelegt war, kommt es nicht auf die zufällige aktuelle Inflationsrate zum Zeitpunkt der Herausgabe des Prospektes im November 1998 an, sondern auf die langfristig zu erwartende Inflationsrate. Der Musterkläger trägt auch nichts vor, was zwingend erwarten lässt, dass die Inflationsrate im langjährigen Mittel sich ab 1998 entgegen dem Zwangzigjahrestrend vor 1998 nur noch im Bereich von 1 % per anno bewegen würden.

II.4.2.2.6.

Zu Ziffer 1.9. des Ergänzungsbeschlusses vom 17.01.2008

Zu Ziffer 1.9. des Ergänzungsbeschlusses vom 17.01.2008 ist das Prospekt nicht deshalb unrichtig und/oder unvollständig ist, weil nach der Behauptung des Musterklägers die Prospektangaben zum Ansatz der Tilgung der Darlehen unrichtig seien und bei den auf Seite 129 des Prospekts dargestellten Darlehen mit einem zu niedrigen Tilgungsbetrag kalkuliert werde.

Auf Seite 129 des Prospektes sind die Finanzierungskonditionen von insgesamt 26 Bankdarlehen angegeben, in denen tabellarisch jeweils die Darlehenssumme, die Zinsbindungsdauer, der effektive Jahreszins, die Eingangstilgung, der Nominalzinssatz und die Auszahlungssumme angegeben ist. Zur Erläuterung ist angegeben, dass die Bavaria Objekt- und Baubetreuung GmbH gemäß § 1 des Geschäftsbesorgungsvertrages die Möglichkeit des Abschlusses der angegebenen 26 Darlehensverträge zu den aufgeführten Konditionen garantiert. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf Seite 129 des Prospektes verwiesen.

In der langfristigen prognostizierten Ertrags-/Liquiditätsberechnung des Fonds wird auf Seite 134 f des Prospektes für den Zeitraum von 1998 bis 2024 u. a. die Schuldzinsen und die Tilgungsbeiträge angegeben. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Seite 134 des Prospektes verwiesen.

Der Musterkläger hat zunächst vorgetragen, dass auf Seite 134 des Prospektes für das Jahr 1999 ein Tilgungsbetrag von 1.345.000,00 DM angegeben wird. Unter Zugrundelegung der Angaben auf Seite 129 des Prospektes hat er ausgerechnet, dass der Tilgungsanteil nach diesen Vorgaben 3.949.712,00 DM betragen müsste, was zu einer Differenz von 2.604.712,00 DM führe. Dieser zu niedrige Tilgungsbetrag führe aufgrund des höheren Zinsaufwandes wiederum zu höheren Ausgaben als in der langfristigen Ertrags- und Liquiditätsberechnung prognostiziert.

Im Hinweisbeschluss vom 17.06.2008 hat der Senat den Musterkläger darauf hingewiesen, dass ihm nicht erkennbar ist, aus welchen Umständen der Kläger jetzt genau einen prospektierungspflichtigen Mangel ableiten will.

In Erfüllung der insoweit gesetzten Auflage meint der Musterkläger nunmehr, dass die Umsetzung der Angaben zu den Darlehenskonditionen auf Seite 129 des Prospektes nicht zu denen der Prognose auf Seite 134 f ausgewiesenen Ergebnissen führt und daher das Prospekt in sich unschlüssig sei.

Die behauptete Widersprüchlichkeit bzw. Unklarheit zwischen den Angaben auf Seite 129 des Prospektes und denen auf Seite 134 f des Prospektes führt noch nicht zur Unrichtigkeit des Prospektes in dem Sinne, dass diese Unrichtigkeit grundsätzlich geeignet ist, einen Anleger von dem Beitritt abzuhalten. Jedem potentiellen Anleger, der auf Unklarheiten bzw. Widersprüchlichkeiten des Prospektes stößt, steht es frei, hinsichtlich der Unklarheiten nachzufragen und für den Fall, dass er keine befriedigende Auskunft bekommt, auf die Beteiligung zu verzichten. Im Übrigen weist die Musterbeklagte zu 1. zutreffend darauf hin, dass es sich bei den Angaben auf Seite 129 und 134 f des Prospektes nur um einen scheinbaren Widerspruch handelt, da auf Seite 129 des Prospektes nur die von dem Garanten garantierten Konditionen wiedergegeben sind und es sich dabei nicht um die tatsächlichen Konditionen handelt.

Weiterhin trägt der Musterkläger nunmehr vor, dass die Fondsgesellschaft in den Jahren 1999 bis 2002 sowohl höhere Zins- als auch höhere Tilgungsleistungen als auf Seite 134 f prospektiert erbracht habe und kommt daher zu dem Ergebnis, dass die Zins- und Tilgungsleistungen rund 18 % höher sind als der kalkulierte Gesamtaufwand.

Selbst wenn diese Behauptung zutreffen sollte, ließe sich hiermit nicht das Feststellungsziel bejahen. Das Feststellungsziel zu 1.9. ist darauf gerichtet, dass die Angaben auf Seite 129 des Prospektes falsch sind. Die Ausführungen des Musterklägers zielen hingegen darauf ab darzulegen, dass die Prognose auf Seite 134 f des Prospektes falsch ist. Ein Feststellungsziel, dass die Prognose auf Seite 134 f des Prospektes von vornherein fehlerhaft ist, ist jedoch nicht Gegenstand des Musterverfahrens.

Darüber hinaus fehlt es an einer substantiierten Darlegung, dass die Fondsgesellschaft höheren Zins- und Tilgungsaufwand hatte als prognostiziert. So werden auf Seite 129 des Prospektes die Bankdarlehen I. bis XXVI. aufgeführt. Eine Auseinandersetzung mit den einzelnen Bankdarlehen erfolgt nicht, sondern stattdessen werden aus der Bilanz die aggregierten Größen für sämtliche Zins- und Tilgungsleistungen herangezogen. Einen Rückschluss, welches Darlehen auf Seite 129 hinsichtlich Zins und Tilgung fehlerhaft dargestellt ist, lässt sich aus diesen aggregierten Größen nicht ableiten. Die Musterbeklagte zu 1. verweist zutreffend darauf, dass in diesen aggregierten Größen auch weitere Positionen wie Zwischenfinanzierungen, Bearbeitungsgebühren und Kontokorrentkonten enthalten sind, so dass hier letztlich Gleiches mit Ungleichem verglichen werde. Darüber verweist sie nochmals darauf, dass auf Seite 129 des Prospektes nur die "garantierten" Konditionen angegeben sind und diese garantierten Konditionen auch tatsächlich garantiert werden, was der Musterkläger auch nicht bestreitet.

Weiterhin meint der Musterkläger, dass veränderte Zins- und Tilgungspläne in jedem Fall dazu führen, dass das Konzept nicht wie prospektiert verwirklicht wird.

Ob aus den veränderten Zins- und Tilgungsplänen tatsächlich aber ein Schaden entsteht, hängt - wie er selbst einräumt - einerseits davon ab, wie hoch die auf die Reserve zu erzielenden Zinsen sind und ob ansonsten ausreichend Liquidität zur Verfügung steht, um die prospektierten Ausschüttungen und damit das prospektierte Konzept umsetzen zu können. Um darzulegen, dass die Zins- und Tilgungspläne hier verändert worden seien, legt er die Entwicklung anhand des Darlehens VII dar. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Seite 10-11 des Schriftsatzes vom 31.07.2008 verwiesen (Bl. VIII/45-47 d. A.).

Mit diesen Ausführungen legt der Musterkläger einen prospektierungspflichtigen Mangel nicht schlüssig dar. Zudem räumt er selbst ein, dass die Veränderung von Zins- und Tilgungsplänen nicht zwangsläufig zu einem Schaden führt.

Dass hier die Zins- und Tilgungspläne verändert worden sind, legt er zum einen nicht substantiiert dar und zum anderen ist nicht erkennbar, dass hieraus dem Fonds ein Schaden entstanden ist oder nach den fehlerhaft prospektierten Angaben ein Schaden entstehen musste. So unterstellt der Musterkläger, dass hinsichtlich des Darlehens VII in den Erläuterungen zur Prognoserechnung im Prospekt der Tilgungsbeginn mit dem 01.01.1999 unterstellt wird, während in der Prognoserechnung selbst der Tilgungsbeginn vermutlich mit dem 01.01.2003 umgesetzt wurde. Woraus sich aus dem Prospekt diese beiden Annahmen ergeben sollen, wird nicht näher erläutert und ist für den Senat aus dem Prospekt auch nicht erkennbar. Dass hieraus zudem der wirtschaftliche Erfolg des Fonds geringer ausfallen wird als prognostiziert, wird nicht nachvollziehbar dargelegt. Sicherlich hat ein späterer Tilgungsbeginn bei ansonst gleich bleibenden Annuitäten infolge des nominell höheren Zinsgesamtbetrages insgesamt einen höheren Aufwand an Liquidität zur Folge. Dem sind jedoch wiederum die Zinserträge aus den zunächst während der Tilgungsaussetzung ersparten Tilgungsbeträgen entgegenzuhalten. Ein hinausgeschobener Tilgungsbeginn muss also nicht zu einer Einbuße an Liquidität und einem höheren Annuitätenaufwand führen.

II.4.2.2.7.

Zu Ziffer 1.11. des Ergänzungsbeschlusses vom 17.01.2008

Zu Ziffer 1.11. des Ergänzungsbeschlusses vom 17.01.2008 ist der Prospekt nicht deshalb unrichtig und/oder unvollständig, weil nach der Behauptung des Musterklägers die Prospektangaben zum Umfang der abgeschlossenen Darlehen unrichtig seien, da im Prospekt der Hinweis fehle, dass die Fondsgesellschaft nicht prospektierte ARWOBAU-Darlehen übernehmen müsse.

Der Musterkläger verweist auf Seite 1 des Risikoberichtes zum LBB-Fonds 13 vom 26.07.2004 (Anlage 76 zum Zwischenbericht der Sonderprüfer, Anlagekonvolut MK 2), in dem es heißt:

"Es sind/müssen ARWOBAU-Darlehen übernommen worden/werden, die nicht prospektiert waren."

Er trägt hierzu weiter vor, dass es um Aufwendungsdarlehen gehe, die beim Erwerb von Objekten von der ARWOBAU im Rahmen des Übergangs der objektbezogenen öffentlichen Förderung zu übernehmen waren. Welche Darlehen, in welcher Höhe und für welche Objekte übernommen worden sind, legt er nicht substantiiert dar, sondern bezieht sich lediglich auf den Geschäftsbericht des Fonds für das Jahr 2002 (Anlage KapMuG B 25), in dem auf Seite 50 für die Immobilie in Steglitz Kaiser-Wilhelm-Straße zwei nicht prospektierte IBB-Darlehen in Höhe von insgesamt rund 900.000,00 DM ausgewiesen sind.

Im Hinweisbeschluss vom 17.06.2008 hat der Senat den Musterkläger darauf hingewiesen, dass jedweder Vortrag fehlt, wann diese Darlehen in welcher Höhe und zu welchen Konditionen valutiert worden sind, in welcher tatsächlich noch valutierenden Höhe sie wann von der Fondsgesellschaft übernommen worden sind, welcher Schaden sich daraus für die Fondsgesellschaft ergeben hat und dass all dies den Prospektherausgebern zum Stichtag bekannt war bzw. hätte bekannt sein müssen.

In seiner Stellungnahme verweist der Musterkläger lediglich auf eine Anlage MK 17, die eine Übersicht der Endfinanzierung des Fonds zum Stichtag 31.12.2006 (also nicht zum Stichtag der Prospektherausgabe) enthält und in der letzten Zeile unter "AWD" gleich Aufwendungsdarlehen unter "Sonstiges" einen Betrag von 4.247.103,38 EUR enthält, der jedoch nicht weiter aufgesplittet wird. Der Senat meint den Schluss ziehen zu können, dass der Musterkläger wohl behaupten will, dass nur Aufwendungsdarlehen in Höhe von 1.181.061,00 EUR prospektiert worden sind. Insoweit weist die Musterbeklagte zu 1. darauf hin, dass unter "Sonstiges" im Sinne der Anlage MK 17 auch solche Darlehen enthalten seien, die der ARWOBAU ausgezahlt worden sind und aufgrund dessen die ARWOBAU verpflichtet gewesen sei, diese Darlehen zurückzuführen, so dass insoweit keine Prospektierungspflicht bestanden habe.

Nach diesem Sach- und Streitstand vermag der Senat immer noch nicht zu erkennen, welche Darlehen in welcher Höhe die Fondsgesellschaft übernommen hat, die zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe prospektierungspflichtig waren.

II.4.2.2.8.

Zu Ziffer 1.12. des Ergänzungsbeschlusses vom 17.01.2008

Die Prospektangaben zur Fondsimmobilie Nr. 65 (Nahversorgungszentrum in Blankenhain) sind nicht deshalb unrichtig und/oder unvollständig, weil ein Hinweis auf bekannte Mängel an dem Objekt fehlt.

Der Musterkläger behauptet in diesem Zusammenhang, dass die Sanierungskosten hinsichtlich des Objektes Blankenhain 135.000,00 EUR betrügen, ein Gutachter bereits 1995 in gleicher Sache ein Gutachten erstellt habe und die Rissbildungen bereits seit 1991 bekannt seien. Zur Substantiierung verweist er auf den Risikobericht zum LBB-Fonds 13 vom 26.07.2007, Anlage 76 zum Zwischenbericht der Sonderprüfer, Anlagenkonvolut MK 2. In diesem Risikobericht ist lediglich vermerkt, dass sich der Fußboden an mehreren Stellen um 7 bis 10 cm gehoben habe und damit eine Unfallquelle darstelle.

Im Hinweisbeschluss vom 17.06.2008 hat der Senat den Musterkläger darauf hingewiesen, dass jeglicher konkreter Sachvortrag fehle, wann und wo welche Mängel aufgetreten seien, wie sich das behauptete Mängelvolumen von 175.000,00 EUR zusammensetze und seit wann der Musterbeklagten zu 1. diese Umstände bekannt waren bzw. hätten bekannt sein müssen.

Ein ergänzender Vortrag ist hierzu nicht erfolgt, so dass aufgrund der Unsubstantiiertheit des Vortrages ein prospektierungspflichtiger Mangel zu verneinen ist.

II.4.3.

Zu Ziffer 4.1. des Vorlagebeschlusses

Zu Ziffer 6.a) aa) des Tenors hat der Senat zum Feststellungsziel 4.1. des Vorlagebeschlusses vom 28.11.2006 festgestellt, dass sich für die Musterbeklagte zu 1. aus der Klausel auf Seite 163, dritte Spalte, erster Absatz am Ende des Prospekts "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft." keine Verjährungseinrede und kein Ausschluss des Schadensersatzanspruches ergibt, weil diese Klausel nach § 3 AGBG bzw. § 305 c Abs. 1 BGB n. F. überraschend ist (II.4.3.1.), gemäß § 5 AGBG bzw. § 305 c Abs. 2 BGB n. F. unklar ist (II.4.3.2.) und gegen § 11 Nr. 7 AGBG bzw. § 309 Nr. 7 b BGB n. F. (II.4.3.3.) sowie gegen § 9 AGBG bzw. § 307 BGB n. F. (II.4.3.4.) verstößt.

II.4.3.1.

§ 3 AGBG bzw. § 305 c Abs. 1 BGB n. F.

Die angegriffene Klausel ist überraschend nach § 3 AGBG bzw. § 305 c Abs. 1 BGB n. F..

Sowohl nach der Alt- als auch nach der Neufassung werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Bei der Klausel handelt es sich sowohl um eine ungewöhnliche Klausel (II.4.3.1.1.), die zudem überraschend ist (II.4.3.1.2.).

II.4.3.1.1.

Ungewöhnliche Klausel

Ob eine ungewöhnliche Klausel vorliegt, ist objektiv nach den Gesamtumständen zu beurteilen (BAG, NJW 2000, 3299). Die Ungewöhnlichkeit kann sich u. a. aus einer erheblichen Abweichung vom dispositiven Recht ergeben (BGH, NJW 1992, 1236) oder auch aus der Unvereinbarkeit mit dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages (BGHZ 101, 33).

Zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe im Jahre 1998 galt für Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss (c.i.c.) noch eine Verjährungsfrist von 30 Jahren gemäß § 195 BGB a. F. (BGH, NJW 1992, 1616). Diese Verjährungsfrist gilt zwar nicht für Ansprüche aus einer Prospekthaftung im engeren Sinne, jedoch für Schadensersatzansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne (so schon BGH, Urteil vom 22.03.1982 - II ZR 114/81, Rdnr. 7 ff. = BGHZ 83, 222 ff., Juris). Die Verkürzung der Verjährungsfrist von 30 Jahren auf 3 Jahre ist eine erhebliche Abweichung vom dispositiven Recht im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes.

II.4.3.1.2.

Überraschungsmoment

Das erforderliche Überraschungsmoment setzt voraus, dass bereits nach der gesetzlichen Formulierung der Kunde mit der Klausel nicht zu rechnen braucht. Dies ist selbst bei generell nicht überraschenden Klauseln der Fall, wenn sie im Vertragstext falsch eingeordnet und dadurch geradezu "versteckt werden" (BAG AP Nr. 8, KG, NJW-RR 2002, 490) oder zwischen anderen Regelungen kaum auffindbar sind (LG Saarbrücken, NJW-RR 2002, 915).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Ein sorgfältig lesender Anleger erwartet, dass verjährungsverkürzende Klauseln sich in dem Bereich des Prospektes finden, in denen der Inhalt der einzelnen abzuschließenden Verträge wiedergegeben wird. Hierzu gehören die Wiedergabe des Gesellschaftsvertrages (Seite 166 bis 182 des Prospektes), der Treuhandvereinbarung (Seite 183 des Prospektes), des Treuhandvertrages (Seite 184-186 des Prospektes) und des Vertrages über Andienungsrechte (Seite 187 des Prospektes). Unter dem Stichwort "Haftung" findet der kundige Anleger an erwarteter Stelle verjährungsverkürzende Klauseln sowohl im Rahmen des Gesellschaftsvertrages (Seite 176 des Prospektes zu § 12) als auch im Rahmen des Treuhandvertrages unter § 10 (Seite 185 des Prospektes). Die verjährungsverkürzende Klausel hinsichtlich der Musterbeklagten zu 1. als Prospektherausgeber findet sich hingegen außerhalb der Darstellung der vertraglichen Verhältnisse unter der mit Fettdruck ausgewiesenen Überschrift "Abwicklungshinweise" und erst in der dritten Spalte unter der dünnen Zwischenüberschrift "Angabenvorbehalt". Mit einer verjährungsverkürzenden Klausel an dieser versteckten Stelle musste auch ein sorgfältig lesender Anleger nicht rechnen.

II.4.3.2.

§ 5 AGBG bzw. § 305 c Abs. 2 BGB n. F.

Sowohl nach der Alt- als auch nach der Neufassung gehen Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders.

Verwender dieser AGB ist die Musterbeklagte zu 1.. Diese Klausel ist unklar, da nicht deutlich wird, ob die Musterbeklagte zu 1. überhaupt von dieser Klausel erfasst werden soll (II.4.3.2.1.) und nicht deutlich wird, ob sie sich auch auf vorvertragliche Schadensersatzansprüche beziehen soll (II.4.3.2.2.).

II.4.3.2.1.

Die "Abwicklungshinweise" auf Seite 163 des Prospektes umfassen drei Spalten. In der ersten Spalte werden beide Musterbeklagte benannt und der Treuhänder erwähnt. In der zweiten Spalte werden die Anlagevermittler und Vertriebsgesellschaften erwähnt und in der dritten Spalte wird ausgeführt, dass die beauftragten Anlagevermittler und Vertriebsgesellschaften sowie deren Unterbeauftragte nicht Erfüllungsgehilfen des Prospektherausgebers sind, vorsorglich wird jedoch die im Einzelfall dennoch bestehende Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt. Sodann heißt es weiter, dass alle etwaigen vertraglichen und quasi-vertraglichen Ansprüche verjähren vorbehaltlich kürzerer gesetzlicher Verjährungsdauer spätestens sechs Monate nach Kenntniserlangung des Anlegers von der Pflichtverletzung, spätestens jedoch drei Jahre nach der Zeichnung. Diese verjährungsverkürzende Klausel bezieht sich nach der Vertragssystematik nur auf die beauftragten Anlagevermittler und Vertriebsgesellschaften sowie deren Unterbeauftragte. Sodann folgt noch in dem selben Absatz die Angabe, dass der Zeichner mit der Beitrittserklärung sein Einverständnis zu dem vorstehenden Angabenvorbehalt erklärt und von diesem Prospekt abweichende Angaben oder Zusagen der ausdrücklichen Zustimmung des Prospektherausgebers bedürfen. Verbindlich sei nur der Inhalt dieses Prospektes inklusive Vertragswerk. Sodann folgt immer noch im selben Absatz die angegriffene Klausel. Im danach folgenden Absatz versichert der Prospektherausgeber keine unrichtigen oder beschönigenden Angaben gemacht und keine nachteiligen Tatsachen verschwiegen zu haben. Wenn es Ziel dieser Erklärung gewesen war, dass die Musterbeklagte zu 1. als Prospektherausgeberin der Verjährungsverkürzung unterliegen sollte, so wäre dies klar und verständlich gewesen, wenn die angegriffene Klausel innerhalb des dritten Absatzes integriert worden wäre, in dem allein von dem Prospektherausgeber die Rede ist. So aber bleiben Zweifel, ob diese Klausel sich nicht allein auf die beauftragten Anlagevermittler und Vertriebsgesellschaften sowie deren Unterbeauftragte bezieht. Diese Zweifel gehen zu Lasten des Verwenders.

II.4.3.2.2.

Nicht deutlich wird auch, ob mit dieser Klausel auch vorvertragliche Ansprüche erfasst werden sollen. Die Klausel "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung" lässt nach ihrem Wortlaut auch die Deutung zu, dass damit nur vertragliche Ansprüche gemeint sind. Soweit die Musterbeklagte zu 1. in ihrer Eigenschaft als Prospektherausgeberin betroffen ist, lässt diese Klausel unter der Annahme, dass auch der Prospektherausgeber erfasst werden soll, darauf schließen, dass sie auch vorvertragliche Ansprüche erfassen soll. Damit ist diese Klausel nicht eindeutig und deshalb im Sinne des § 5 AGBG bzw. § 305 c Abs. 2 BGB n. F. unklar (vgl. BGH, NJW 2006, 2410 f).

II.4.3.3.

Zu c) § 11 Nr. 7 AGBG (Freizeichnungsverbot)

Sowohl nach der Neu- als auch nach der Altfassung ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam, wenn sie einen Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für einen Schaden beinhaltet, der auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruht; dies gilt auch für Schäden aus der Verletzung von Pflichten bei den Vertragsverhandlungen.

Die angegriffene Klausel bezieht nach ihrem Wortlaut auch vorsätzliche und grob fahrlässige Verstöße ein, so dass sie gegen das Freizeichnungsverbot verstößt. In einen zulässigen (Haftung für einfache Fahrlässigkeit) und einen unzulässigen Teil (vgl. BGH, NJW 2001, 292; WM 1998, 1452-1455) lässt sich diese Klausel nicht teilen.

II.4.3.4.

§ 9 AGBG (Inhaltskontrolle)

Sowohl nach der Neu- als auch nach der Altregelung sind nach dieser Generalklausel Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

- mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist, oder

- wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Diese Klausel hält einer Inhaltskontrolle nicht stand, da in unzulässiger Weise auch deliktische Ansprüche verkürzt werden. Gemäß § 852 BGB a. F. verjährt der Anspruch auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in welchem der Verletzte von dem Schaden in der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung an. Die angegriffene Klausel, die sich nach ihrem Wortlaut auch auf deliktische ("alle") Schadensersatzansprüche bezieht, reduziert die Verjährung der deliktischen Ansprüche von drei Jahren ab Kenntniserlangung auf sechs Monate und ohne Rücksicht auf diese Kenntnis von 30 Jahren auf 3 Jahre. Dies ist mit dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren (vgl. BGH, NJW 2006, 2410, 2411).

Mit dieser Klausel werden auch wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so eingeschränkt, dass die Erreichung des Vertragszweckes gefährdet ist. So können unter "alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung" auch die vorvertraglichen Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss (c.i.c.) verstanden werden. Da oftmals Anleger erst viele Jahre nach Beitritt zu dem Fonds erkennen, dass vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt worden sind, stellt diese verjährungsverkürzende Klausel im Ergebnis einen Verzicht auf Kardinalpflichten dar und ist daher auch in diesem Sinne gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG bzw. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB n. F. unwirksam (vgl. BGH, NJW-RR 2000, 998; OLG Koblenz, NJW-RR 1993, 1078).

II.4.4.

Zu Ziffer 4.4. des Vorlagebeschlusses vom 28.11.2006

Zu Ziffer 6.d) des Tenors hat der Senat zum Feststellungsziel zu Nr. 4.4. des Vorlagebeschlusses vom 28.11.2006 festgestellt, dass die Klausel in § 12 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages, Seite 176 des Prospektes, "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichteten schriftlich geltend zu machen." gegen § 242 BGB verstößt und auf Ansprüche aus culpa in contrahendo und aus §§ 823 Abs. 2, 826 BGB nicht anwendbar ist. Diese Klausel regelt Ansprüche der Gesellschafter untereinander. Gesellschafter ist hier als Kommanditistin nur die Musterbeklagte zu 1.. Diese Klausel verstößt gegen § 242 BGB (II.4.4.1.) und ist auf Ansprüche aus culpa in contrahendo und aus §§ 823 Abs. 2, 826 BGB nicht anwendbar (II.4.4.2.).

II.4.4.1.

Verstoß gegen § 242 BGB

Die Verkürzung der Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander auf drei Jahre sowie die Regelung, dass derartige Ansprüche mit einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber den Verpflichteten schriftlich geltend zu machen sind, verstößt gegen § 242 BGB.

In seinen Urteilen vom 20.03.2006 (II ZR 326/04 = WM 2006, 860) und vom 13.07.2006 (III ZR 361/04) hat der Bundesgerichtshof unter Bezugnahme auf ein älteres Urteil vom 14.04.1975 (BGHZ 64, 238) entschieden, dass Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften gemäß § 242 BGB einer ähnlichen Inhaltskontrolle wie nach AGB unterliegen und eine Verkürzung der Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche auf weniger als fünf Jahre der Inhaltskontrolle nicht standhält, wobei die fünfjährige Verjährungsfrist aus zwingenden Gründen des Aktienrechts sowie des GmbH- und Genossenschaftsrechts (zitiert in BGHZ 64, 238, Rdnr. 24 nach Juris) entnommen worden ist.

Hiergegen wendet die Musterbeklagte zu 1. ein, dass die vorzitierten Entscheidungen nicht anwendbar seien, weil sie zum alten Schuldrecht ergangen seien. Nach § 310 Abs. 4 BGB n. F. seien die Regelungen über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf Gesellschaftsverträge nicht anwendbar. Dies war aber nach § 23 Abs. 1 AGBG auch früher schon der Fall, weshalb der Bundesgerichtshof auch nur eine ähnliche Inhaltskontrolle für die Publikumsgesellschaften vorgenommen hat, bei denen der Anleger in der Öffentlichkeit geworben wird und nur einen Gesellschaftsvertrag unterzeichnen kann, der fertig vorformuliert ist und auf dessen Inhalt er keinen mitgestaltenden, seine Interessen wahrenden Einfluss ausüben kann. Dass der Gesetzgeber bei der Neufassung der Regelungen diese Rechtsprechung ausdrücklich unterbinden wollte, ist nicht ersichtlich. Dafür, dass der Bundesgerichtshof unter Geltung des neuen Rechts anders urteilen würde, bestehen keinerlei Anhaltspunkte.

Weiterhin macht die Musterbeklagte zu 1. geltend, dass die Regelung aus dem Gesellschaftsvertrag aus dem Jahre 1998 nunmehr vollständig und ausschließlich nach neuem Recht zu beurteilen wäre, weil nach Art. 229 § 5 EGBGB auf Dauerschuldverhältnisse ab dem 01.01.2003 das neue Recht anwendbar sei. Dem entspreche die Regelung in § 12 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages. Hier übersieht jedoch die Musterbeklagte zu 1., dass das neue Recht lediglich von Bedeutung sein kann für die Abkürzung einer früheren längeren Verjährungsfrist. Der Anspruch aus c.i.c. unterlag nach altem Recht der 30-jährigen Verjährung. Nach neuem Recht verjährt er in drei Jahren ab Kenntnis des Anlegers von den den Schadensersatzanspruch begründenden Umständen. Im Individualfall kommt es daher darauf an, wann der jeweilige Kläger tatsächlich Kenntnis von diesen Umständen erlangt hat und wann er die Klage eingereicht hat. Dies spielt aber für die Frage, welches Recht Anwendung findet, keine Rolle. Bis zum Stichtag 01.01.2003 ist hinsichtlich jeden einzelnen Anlegers, der bis zur Schließung des Fonds Ende 1998 beigetreten ist, sein Fall und damit auch die Wirksamkeit von Klauseln auf der Grundlage des alten Rechts zu beurteilen, was die Haftungsgrundlagen und die Entstehung des Anspruchs angeht.

Die Klausel betreffend die Ausschlussfrist verstößt gegen § 242 BGB, da sie eine kenntnisabhängige Anmeldung in 6 Monaten verlangt. Sie ist auch in sinngemäßer Anwendung des § 9 AGBG unbillig, da sie zu einer unzulässigen Verkürzung deliktischer Ansprüche unter dem Gesichtspunkt des § 852 BGB a. F. führt (s. oben und nochmals BGH, NJW 2006, 2410, 2411).

Ein Verstoß der gesamten Klausel gegen § 242 BGB liegt auch unter dem Gesichtspunkt vor, dass die Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre unwirksam ist (vgl. BGH a.a.O. und Kammergericht, Urteil vom 05.09.2007 - 24 U 4/07 -, S. 18, Juris) und sie in sinngemäßer Anwendung gegen das Freizeichnungsverbot des § 11 Nr. 7 AGBG verstößt (s. oben).

II.4.4.2.

Jedenfalls ist diese Klausel ist auf Ansprüche aus culpa in contrahendo und aus den §§ 823 Abs. 2, 826 BGB nicht anwendbar, da in sinngemäßer Anwendung des § 5 AGBG die Klausel unklar ist und nicht erkennen lässt, ob mit "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander" auch vorvertragliche Ansprüche erfasst werden sollen, also Ansprüche, die bereits vor Erlangung der Gesellschafterstellung entstanden sind. Entsprechend ist unklar, ob mit "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander" nur vertragliche Schadensersatzansprüche gemeint sind, sondern auch solche aus Deliktsrecht. Diese Unklarheiten gehen zu Lasten des Verwenders, also der Musterbeklagten zu 1., so dass festzustellen ist, dass auf Ansprüche aus culpa in contrahendo und aus Deliktsrecht gemäß §§ 823 Abs. 2, 826 BGB diese Klausel nicht anwendbar ist. Würde die Klausel auch Ansprüche aus c.i.c. erfassen, enthielte sie einen unwirksamen Verzicht (BGH, NJW-RR 2000, 998; OLG Koblenz, NJW-RR 1993, 1078).

C. (Die Anträge gegen die Musterbeklagte zu 2.)

Im Tenor zu II. hat der Senat festgestellt, dass sämtliche Feststellungsziele gegenüber der Musterbeklagten zu 2. im Rahmen des Kapitalanleger-Musterverfahrens nicht feststellungsfähig sind.

Die fehlende Feststellungsfähigkeit gegenüber der Musterbeklagten zu 2. folgt daraus, dass

- der objektive Anwendungsbereich des Kapitalanleger-Musterverfahrens nur teilweise eröffnet ist (I.),

- der subjektive Anwendungsbereich des Kapitalanleger-Musterverfahrens zur Gänze nicht eröffnet ist (II.),

- die beantragten Feststellungsziele teilweise nicht den Vorgaben des § 1 Abs. 1 Satz 1 KapMuG entsprechen (III.)

und

- den Feststellungszielen teilweise keine Bedeutung für andere Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 3 KapMuG zukommt (IV.).

I.

Objektiver Anwendungsbereich des Kapitalanleger-Musterverfahrens

Soweit mit den Feststellungszielen gegenüber der Musterbeklagten zu 2. eine Prospekthaftung im weiteren Sinne festgestellt werden soll, ist der objektive Anwendungsbereich des Kapitalanlegermusterverfahrens eröffnet. Auf die entsprechenden Ausführungen unter Ziffer B. II. 3.1. wird verwiesen.

Der objektive Anwendungsbereich des Kapitalanleger-Musterverfahrens ist jedoch nicht eröffnet, soweit unter Ziffer 2. des Ergänzungsbeschlusses des Landgerichts Berlin vom 17.01.2008 festgestellt werden soll, dass für die Musterbeklagte zu 2. darüber hinaus eine Aufklärungspflicht über die Umstrukturierung und Übertragung von Zins-Swap-Geschäften der Bavaria Objekt- und Baubetreuung GmbH mit der (damaligen) Bankgesellschaft Berlin AG (nunmehr Landesbank Berlin Holding AG) mit einem Volumen von 445.000.000,00 DM auf die Fondsgesellschaft per 30.12.1998 gegenüber denjenigen Anlegern bestanden habe, mit denen die Musterbeklagte zu 2. die jeweilige Treuhandvereinbarung in Kenntnis der Entscheidung über die Übertragung dieser Zins-Swap-Geschäfte auf den LBB-Fonds 13 abgeschlossen habe.

Zur Begründung seiner Vorlage hat das Landgericht Berlin hierzu ausgeführt, dass die auf Seite 129 des Prospekts zu den Darlehen angegebenen Zinssätze teilweise durch sittenwidrige Vereinbarung zwischen der Fondsgesellschaft und der Bankgesellschaft Berlin noch während der Platzierungsphase vor der Fondsschließung zum Nachteil der Fondsgesellschaft verändert worden sei, was als vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Fondsgesellschaft zu bewerten sei und zu Schadensersatzforderungen der Fondsgesellschaft aus Deliktsrecht gemäß den §§ 826, 830 Abs. 1 BGB auch gegenüber der Musterbeklagten zu 2. führe. Die Musterbeklagte zu 2. sei in diese Vorgänge von Anfang an involviert gewesen und hätte, zumindest ab dem 27.11.1998, dem spätesten Zeitpunkt ihrer Kenntnis von den nachteiligen Umständen der Verlagerung, mit keinem der 30 Kläger in dem vor dem Landgericht Berlin zum Geschäftszeichen 10a O 625/05 geführten Rechtsstreit eine Treuhandvereinbarung ohne vorherige Aufklärung schließen dürfen.

Nach diesem Sachvortrag werden gegen die Musterbeklagte zu 2. insoweit keine Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne geltend gemacht, sondern Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss (c.i.c.) wegen Wissensvorsprungs über eine behauptete aufklärungspflichtige Tatsache im Rahmen der jeweiligen Treuhandvereinbarung.

Ansprüche aus c.i.c. wegen Wissensvorsprungs unterfallen nicht dem objektiven Anwendungsbereich des Kapitalanleger-Musterverfahrens. Die Inanspruchnahme erfolgt insoweit nicht wegen falscher, irreführender oder unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformationen, sondern wegen unzureichender Beratung im Rahmen der Anbahnung einer Treuhandvereinbarung. Anspruchsgrundlage ist insoweit eine Verletzung des (angebahnten) Treuhandvertrages, der nicht schon deshalb öffentliche Kapitalmarktinformationen zum Gegenstand hat, weil sich die unterlassene Beratung auf öffentliche Kapitalmarktinformationen bezogen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 30.10.2008 - III ZB 92/07 -, Leitsatz, juris, und BGH, Beschluss vom 30.01.2007 - X ARZ 381/06 -, Rdnr. 11 zur vergleichbaren Problematik einer unzureichenden Beratung im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages).

Nichts anderes gilt für die Behauptung, dass die Musterbeklagte zu 2. an einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung der Fondsgesellschaft beteiligt gewesen sei und daher gemäß §§ 826, 830 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz hafte. Die behauptete vorsätzlich sittenwidrige Schädigung betrifft die Vereinbarung vom 29.12.1998 zur Übertragung und Umstrukturierung von Zins-Swap-Geschäften und hat daher keinen unmittelbaren Bezug zu einer öffentlichen Kapitalmarktinformation (vgl. BGH, Beschluss vom 10.06.2008 - XI ZB 26/07 -, Rdnr. 15, Juris).

II.

Zum subjektiven Anwendungsbereich des Kapitalanlegermusterverfahrens

Feststellungen gegen die Musterbeklagte zu 2. können im Rahmen des KapMuG nicht getroffen werden, da der subjektive Anwendungsbereich nicht eröffnet ist. Der subjektive Anwendungsbereich ist nicht eröffnet, da - neben den gesetzlich geregelten Fällen - nur Haftungsadressaten einer Prospekthaftung im engeren Sinne nicht jedoch Haftungsadressaten einer Prospekthaftung im weiteren Sinne Anbieter und damit Antragsgegner im Sinne des KapMuG sein können (II.1.) und die Musterbeklagte zu 2. nicht Haftungsadressat einer Prospekthaftung im engeren Sinne ist (II.2.)

II.1.

Zum subjektiven Anwendungsbereich kann zunächst auf die Ausführungen oben unter B.II.3.1.2. verwiesen werden.

Der subjektive Anwendungsbereich des KapMuG ist gemäß § 1 Abs. 1 Satz 3 KapMuG nach Auffassung des Senats danach nur gegenüber Emittenten von Wertpapieren oder Anbietern von sonstigen Vermögensanlagen eröffnet. Anbieter ist nur derjenige, der für das öffentliche Angebot von Vermögensanlagen verantwortlich ist und so auch den Anlegern gegenüber auftritt (Begründung des Regierungsentwurfs eines Anlegerschutzverbesserungsgesetzes - AnSVG -, BT-Drucks. 15/3174 S. 42, BGH, Beschluss vom 30.01.2007 - X ARZ 381/06 -, Rdnr. 11, Juris, zu § 32 b ZPO). Handelt es sich um ein öffentliches Angebot von Vermögensanlagen, das mittels eines Verkaufsprospektes nach dem Verkaufsprospektgesetz im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 KapMuG vertrieben wird, so ist Anbieter, wer im Anwendungsbereich des § 8 f des Verkaufsprospektgesetzes in der Fassung vom 28.10.2004 als Anbieter ein Verkaufsprospekt veröffentlicht. Die hieraus folgende Haftung bei fehlerhaftem Prospekt gemäß § 13 des Verkaufsprospektgesetzes in der Fassung vom 28.10.2004 verweist unter § 13 Abs. 1 Ziffer 3 u. a. auf § 44 BörsG. Gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BörsG sind Haftungsadressaten diejenigen, die für den Prospekt die Verantwortung übernommen haben und/oder von denen der Erlass des Prospekts ausgeht. Für die Frage, wer Anbieter von sonstigen Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 3 und 4 Nr. 2 KapMuG ist, kann daher in vollem Umfange auf die von der Rechtsprechung zu § 44 BörsG entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden, wer als Prospektverantwortlicher anzusehen und damit Haftungsadressat ist.

Wie bereits bei der Musterbeklagten zu 1. ausgeführt, unterfällt das verfahrensgegenständliche Verkaufsprospekt nur deshalb nicht dem Verkaufsprospekt, weil § 8 f des Verkaufsprospektes erst mit Wirkung zum 01.07.2005 eingeführt worden ist, während das verfahrensgegenständliche Prospekt bereits im Jahre 1998 herausgegeben worden ist. Wie bereits zuvor ausgeführt, ist dies jedoch unschädlich, da das KapMuG auch auf Kapitalanlagen des "Grauen Kapitalmarktes" Anwendung findet. Im Rahmen der Prüfung, wer Prospektverantwortlicher und damit Anbieter von sonstigen Vermögensanlagen im Sinne des KapMuG ist, kann daher zunächst auf die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze der Prospekthaftung im engeren Sinne zurückgegriffen werden.

Prospektverantwortliche der Prospekthaftung im engeren Sinne sind nach der Rechtsprechung die Prospektherausgeber, Initiatoren und Gründundsgesellschafter, die Hintermänner und die Garanten, da sie insoweit durch das Inverkehrbringen des Prospektes typisiertes Vertrauen in Anspruch nehmen (so schon BGH, Urteil vom 22.03.1982 - II ZR 114/81 -, Rdnr. 5, 8 ff = BGHZ 83, 222 ff). Der persönliche Anwendungsbereich der Prospekthaftung im weiteren Sinne ist demgegenüber ein anderer und umfasst - neben den Gründungsgesellschaftern - nur Dritte, denen der Anleger besonderes persönliches Vertrauen entgegen gebracht hat, seien sie Vertreter, Vermittler oder Sachwalter (BGH a.a.O., Rdnr. 12). Aus dem Sinne und Zweck des KapMuG folgt, dass Anbieter im Sinne des KapMuG nur ein Prospektverantwortlicher sein kann, der im Sinne des § 8 f Verkaufsprospektgesetzes in Verbindung mit § 44 BörsG und hierzu deckungsgleich im Sinne der Prospekthaftung im engeren Sinne Prospektverantwortlicher ist. Dies kann nur jemand sein, der typisiertes Vertrauen in Anspruch nimmt, was allein mit Breitenwirkung festgestellt werden kann.

Der Kreis der Verantwortlichen nach den Grundsätze der Prospekthaftung im weiteren Sinne ist hingegen grundsätzlich nicht mit Breitenwirkung feststellbar, sondern bedarf zunächst für jeden einzelnen Fall der Prüfung, ob der nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne in Anspruch Genommene Vertragspartner des Kapitalanlagevertrages (Gründungsgesellschafter) ist oder als Dritter im Rahmen der Anbahnung des Vertrages (als Sachwalter, Vertreter oder Vermittler) besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat. Zwar lässt sich in bestimmten Fällen auch die Frage nach der Verantwortlichkeit nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne mit Breitenwirkung feststellen (hier zur Frage der Haftung als Vertragspartner/Gründungs-gesellschafter). Die Prüfung aber, ob jemand als Dritter besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat und deshalb der Prospekthaftung im weiteren Sinne unterliegt, ist individuell und kann deshalb nicht Gegenstand eines Kapitalanleger-Musterverfahrens sein.

Die Musterbeklagte zu 2.) jedenfalls ist nicht Vertragspartnerin des Kapitalanlagevertrages. Als Treuhandbank haftet sie nur für die Pflichten aus der Treuhandvereinbarung. Eine Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts kommt daher nur in Betracht, wenn die Musterbeklagte zu 2. im Einzelfall als Sachwalterin, Vertreterin oder Vermittlerin besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat. Dabei handelt es sich aber um individuelles Verhandlungsvertrauen. Unabhängig von dem Umstand, dass eine solche Voraussetzung auf individuellen Abläufen beruht und sich deshalb schon einer Feststellung mit Breitenwirkung entzieht, knüpft diese Haftung gerade nicht an die Veranlassung oder Herausgabe der öffentlichen Kapitalmarktinformation an. Die Frage, wer Anbieter von sonstigen Vermögensanlagen im Sinne des KapMuG ist, richtet sich also allein danach, wer für das Inverkehrbringen von Verkaufsprospekten verantwortlich ist und nicht danach, wer im Einzelfall den Verkaufsprospekt gegenüber dem Anleger verwendet hat. Jemand, der nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne allein als Dritter wegen Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens haftet, ist daher keinesfalls Anbieter einer solchen Vermögensanlage im Sinne des KapMuG und unterfällt damit nicht dessen subjektivem Anwendungsbereich. In diesem Sinne kann beispielsweise ein Anlageberater ein Haftungsadressat einer Prospekthaftung im weiteren Sinne sein, ohne dass er zugleich Anbieter einer sonstigen Vermögensanlage im Sinne des KapMuG ist (vgl. nochmals BGH, Beschluss vom 30.01.2007 - X ARZ 381/06 -, Rdnr. 11, Juris). So hat das OLG München entschieden, dass Anbieter im Sinne des KapMuG nur eine natürliche oder juristische Person sein kann, die der Prospekthaftung im engeren Sinne unterliegt (OLG München, Beschluss vom 18.12.2007 - W (KAP) 34/07 -, Rdnr. 10, Juris). Soweit im Rahmen der Prospekthaftung im weiteren Sinne, wie bei der Musterbeklagten zu 2., Dritte infolge Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens in Anspruch genommen werden, ist dem auf jeden Fall zu folgen. Wäre der subjektive Anwendungsbereich des KapMuG auch für diese Haftungsadressaten einer Prospekthaftung im weiteren Sinne eröffnet, so würde es für diese Fallgruppe vom individuellen Tatsachenverlauf abhängen, wer Anbieter von sonstigen Vermögensanlagen i.S.d. KapMuG wäre. Damit wäre das KapMuG auf den Kopf gestellt.

II.2.

Die Musterbeklagte zu 2. ist im Gegensatz zu der Musterbeklagten zu 1. auch nicht Prospektverantwortliche nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne. Sie ist somit nicht Anbieterin von sonstigen Vermögensanlagen und unterfällt daher nicht dem subjektiven Anwendungsbereich des KapMuG.

II.2.1.

Der Prospekthaftung im engeren Sinne unterliegen diejenigen Personen, die für die Geschicke des Unternehmens und damit für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich sind. Dazu zählen neben dem Prospektherausgeber selbst insbesondere die Initiatoren, Gründer und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen. Darüber hinaus haften auch die hinter der Gesellschaft stehenden Personen, die neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen. Die Berechtigung, diesen Personenkreis in Anspruch zu nehmen, gründet sich allgemein auf das ihnen von Anlegern typischerweise entgegengebrachte Vertrauen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die jeweiligen Personen und ihr Einfluss nach außen in Erscheinung getreten sind. Anknüpfungspunkt für ihre Haftung ist, da vertragliche oder vorvertragliche Beziehungen zwischen diesem Personenkreis und den Anlegern nicht zustande kommen, ihr Einfluss auf die Gesellschaft bei Initiierung des Projekts (Hintermann). Daneben trifft eine Prospektverantwortlichkeit auch diejenigen, die aufgrund ihrer besonderen beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder aufgrund ihrer Fachkunde eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Prospekt einen Vertrauenstatbestand schaffen (vgl. zu Vorstehendem BGH, WM 1992, 901/906; 1995, 344 f; WM 2007, 1503, 1505 Rdnr. 19, jeweils m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen ist auch die Haftung einer Bank zu beurteilen (vgl. dazu BGH, WM 1992, 901, 906; 2007, 1503, 1505; KG, WM 2003, 1066, 1068; Bankrechtshandbuch/Siol, 2. Aufl., § 45 Rdnr. 31 ff).

II.2.2.

Eine Prospektverantwortlichkeit nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne ist nach diesen Maßstäben gegenüber der Musterbeklagten zu 2. nicht gegeben. Denn sie gehört weder zu den Herausgebern des Prospekts noch zu den für dessen Inhalt als Initiator, Gründer oder maßgeblicher Hintermann der Gesellschaft Verantwortlichen. Sie tritt im Prospekt auch nicht als Garantin in Erscheinung. Im Prospekt ist als Initiator, Prospektherausgeber, Konzeptionär, Vertriebskoordinator, Garant der Fondsschließung und geschäftsführender Kommanditist allein die Musterbeklagte zu 1. benannt (S. 1 des Prospekts). Im Prospekt ist weiterhin aufgeführt, dass wiederum nur die Musterbeklagte zu 1. die Konzeption, Immobilienprüfung und -auswahl sowie das Marketing vorgenommen hat (S. 153 des Prospektes). Auf S. 164 des Prospektes wird die Musterbeklagte zu 2. neben fünf anderen Gesellschaftern als Vertragspartner der Fondsgesellschaft aufgeführt. Konkreter wird die Musterbeklagte zu 2. auf S. 4 des Prospektes als Treuhandbank benannt, mit der der Zeichner einen Treuhandvertrag zu schließen hat (S. 141 des Prospektes). Eine Freigabe der eingezahlten Gelder durch die Bank darf nur dann erfolgen, wenn die in dem Treuhandvertrag vereinbarten Bedingungen (S. 183 des Prospektes) erfüllt sind. Das Prospekt enthält weiterhin den Hinweis, dass die Weiterverwendung der nach Vorliegen der erforderlichen Voraussetzungen an die Gesellschaft ausgezahlten Beträge nicht mehr von der Bank kontrolliert wird (S. 141 des Prospektes). Ein durch ihre Nennung hervorgerufenes Vertrauen der Anleger kann sich daher allein auf die prospekt- und vertragsgemäße Durchführung ihrer Aufgaben als Zahlungstreuhänderin beziehen (vgl. BGH, WM 2007, 1503, 1506 Rdnr. 26).

Darüber hinaus werden im Prospekt keine Erklärungen abgegeben, die ein Vertrauen der Anleger dahingehend begründen könnten, dass die Bank das Fondsprojekt geprüft habe und für die Prospektangaben einstehen wolle; auch ist sie nicht durch Mitwirkung an der Prospektgestaltung nach außen hervorgetreten (vgl. BGH, WM 1995, 344 f).

Die von der Verwendung ihres Logos ausgehende Markenwirkung der Musterbeklagten zu 2. beschränkt sich auf die ihr übertragene Aufgabe und begründet keinen weiterreichenden Anschein, sie wolle damit eine Garantie für den Erfolg des Projekts bzw. die Richtigkeit der Prospektangaben übernehmen. Dies gilt gleichermaßen für ihre Stellung als Treuhandbank.

Daher folgt entgegen der Ansicht des Musterklägers aus dem Prospekt selbst nicht, dass damit die Musterbeklagte zu 2. für einen durchschnittlichen und das Prospekt sorgfältig und gewissenhaft lesenden Anleger als Prospektherausgeber, Initiator und Gründer, Hintermann oder als Garant in Erscheinung tritt (Haftung aus Schein).

II.2.3.

Auch die von dem Musterkläger außerhalb des Prospektes vorgetragenen Umstände (S. 11 bis 29 des Schriftsatzes vom 06.08.2007 = Bl. III/1-119 d. A.) begründen keine Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten zu 2. aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse (Haftung aus Sein).

Dass statt der Musterbeklagten zu 1. tatsächlich die Musterbeklagte zu 2. Prospektherausgeber war, behauptet der Musterkläger selbst nicht. Unstreitig war sie auch weder Initiator noch Gründer des Fonds.

II.2.3.1.

Die Anbietereigenschaft der Musterbeklagten zu 2. folgt auch nicht aus einer Stellung der Musterbeklagten zu 2. als Hintermann. Danach unterliegt eine Person der Prospekthaftung im engeren Sinne unabhängig von einer Beteiligung an einem Vertrag mit dem Erwerber als sogenannter Hintermann u. a. dann, wenn sie auf die Konzeption des konkreten Modells maßgeblich Einfluss genommen hat und damit für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich ist. Nicht entscheidend ist, ob eine Mitwirkung unmittelbar bei der Gestaltung des Prospekts gegeben ist. Ausschlaggebend dagegen ist, ob der Prospekt mit Kenntnis des Verantwortlichen in den Verkehr gebracht worden ist (BGHZ 115, 213). Ob ein Beteiligter als sogenannter Hintermann anzusehen ist, hängt jeweils von den Umständen des Einzelfalles ab, wobei die gesellschaftsrechtliche Funktion sowie ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse für eine Einflussnahme auf die Konzeption des Modells sprechen können (BGHZ 145, 121 m.w.N.). Dies ist vor allem dann der Fall, wenn diese Person der konzernbeherrschende Gesellschafter des nach außen in Erscheinung tretenden Prospektherausgebers ist (BGH, Urteil vom 08.12.2005 - VII ZR 372/03 -, Rdnr. 14 und 18). Unstreitig besaß die Musterbeklagte zu 2. keine konzernbeherrschende Stellung. Wie sich aus dem Prospekt selbst ergibt, war zumindest zum damaligen Zeitpunkt die Musterbeklagte zu 1. eine 100%ige Tochter der Immobilien- und Baumanagement der Bankgesellschaft Berlin GmbH, die wiederum zu 10 % der Bankgesellschaft Berlin AG gehörte und zu je 30 % zu der Berliner Bank AG, der Berlin-Hannoversche Hypothekenbank AG und der Musterbeklagten zu 2. (S. 4 und 164 des Prospektes). Der Umstand, dass nach der Behauptung des Musterklägers die Musterbeklagte zu 2. mit der Fondsgesellschaft Darlehensverträge über knapp 70 % der Fremdmittel geschlossen habe, begründet zwar ein - wenn auch nur mittelbares - erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse der Musterbeklagten zu 2. an dem Erfolg des Fonds, jedoch noch keine Eigenschaft als Hintermann im Sinne der Prospekthaftung im engeren Sinne.

II.2.3.2.

Aus den vom Musterkläger vorgetragenen außerhalb des Prospektes liegenden Umständen folgt auch keine Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten zu 2. als Garant. Eine Prospektverantwortlichkeit als Garant wird in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes für Personen angenommen, die mit Rücksicht auf ihre allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung oder ihrer Eigenschaft als berufsmäßige Sachkenner durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen besonderen - zusätzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen und Erklärungen abgeben, wobei ihre Einstandspflicht auf die ihnen selbst zuzurechnenden Prospektaussagen beschränkt ist (BGH, Urteil vom 17.04.2008 - III ZR 227/06 -, Rdnr. 15, Juris). Hierunter versteht die Rechtsprechung vor allem Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Gutachter und Sachverständige, die im Prospekt in ihrer Eigenschaft als berufsmäßige Sachkenner in Erscheinung treten (BGH a.a.O., Rdnr. 16).

Auf die Frage, ob eine Garantenstellung anzunehmen ist, hat es keinen Einfluss, dass die Musterbeklagte zu 2. nach der Behauptung des Musterklägers eine eigene Prospektprüfung vorgenommen hat. Hierzu verhält sich das Prospekt selbst nicht. Eine eigene Prospektprüfung durch die Musterbeklagte zu 2. lässt weder darauf schließen, dass sie Hintermann noch Garant war. Entsprechendes gilt für die Ansicht des Musterklägers, dass die Benennung der Musterbeklagten zu 2. auf S. 165 des Prospektes über die Benennung als Referenz hinausgehe. Die Information der Anleger über die Mitwirkung eines als seriös angesehenen Unternehmens bei der Vorbereitung eines geschäftlichen Vorhabens führt jedoch noch nicht dazu, dass dieses Unternehmen eine Garantenstellung für die ganze Konzeption einnimmt (vgl. BGH a.a.O.).

II.2.3.3.

Dahingestellt kann bleiben, ob nach dem Vortrag des Musterklägers die Vertriebe dahingehend geschult worden sind, die Musterbeklagte zu 2. als Mitkonzeptionärin zu präsentieren und ob im Rahmen der Vermarktung ein Pressespiegel eingesetzt worden ist, in dem die Musterbeklagte zu 2. der breiten Öffentlichkeit jedenfalls als Mitkonzeptionärin der LBB-Fonds dargestellt worden ist. Sollten die von der Musterbeklagten zu 2. geschulten Vertriebe in dieser Weise Anleger geworben haben, so hätte die Musterbeklagte zu 2. insoweit möglicherweise besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen, so dass sie Haftungsadressatin einer Prospekthaftung im weiteren Sinne wäre. Auf eine solche Einzelfallbetrachtung wird jedoch im Rahmen der Prospektverantwortlichkeit einer Prospekthaftung im engeren Sinne nicht abgestellt, da es insoweit nur auf die Inanspruchnahme typisierten Vertrauens ankommt. Eine Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten zu 2. als Sachwalter nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne begründet jedoch - wie oben bereits ausgeführt - keine Anbietereigenschaft im Sinne des KapMuG.

II.3.

Da die Musterbeklagte zu 2. nicht dem subjektiven Anwendungsbereich des KapMuG unterfällt, können ihr gegenüber schon aus diesem Grunde zu sämtlichen vorgelegten Feststellungszielen keine Feststellungen getroffen werden. Diese sind in dem vorliegenden Kapitalanleger-Musterverfahren nicht feststellungsfähig, da es sich nicht um Feststellungziele betreffend Ansprüche nach § 1 Abs.1 S.1 Nr.1 und 2 KapMuG handelt.

Soweit die Musterbeklagte zu 2. unter dem 16.10.2008 einen eigenen Ergänzungsbeschluss gemäß § 13 Abs.1 KapMuG erwirkt hat, war darüber gleichfalls nicht zu befinden. Der Erlass dieses Beschlusses durch den Senat im Beschwerdewege steht dazu auch nicht in Widerspruch.

Die Musterbeklagte zu 2. hat von Anbeginn an in Abrede gestellt, dass ihr gegenüber der Anwendungsbereich des KapMuG eröffnet sei und beantragt, die Feststellungsziele insoweit als unstatthaft zurückzuweisen. Der eingeschränkte Feststellungsantrag war ersichtlich nur für den Fall gestellt, dass der Senat die Anwendbarkeit und damit grundsätzlich die Feststellungsfähigkeit der vorgelegten Feststellungsziele ihr gegenüber bejaht. Da diese Bedigung nicht eingetreten ist, war folglich auch über diesen Ergänzungsbeschluss nicht zu entscheiden.

III.

Feststellungsziel im Sinne des KapMuG

Das Feststellungsziel zu Ziffer 1. des Vorlagebeschlusses, dass beide Beklagten dem Anleger Schadensersatz aus culpa in contrahendo (Prospekthaftung im weiteren Sinne) zu leisten hätten, ist aus den unter Ziffer B. II. 3.1.3. gegebenen Gründen nicht feststellungsfähig.

IV.

Bedeutung für andere Rechtsstreitigkeiten

Soweit der Senat im Tenor zu Ziffer I.4.,5., 6.a)bb), 6.e), 7. und 8. festgestellt hat, dass die Feststellungsziele nicht feststellungsfähig sind, da sie wegen individuellen Verlaufs nicht mit Breitenwirkung festgestellt werden können (vgl. hierzu die Ausführungen zu B.II.3.2.), gilt dies in demselben Maße, soweit sich diese Feststellungsziele auch gegen die Musterbeklagte zu 2. richten.

D.

Der Ausspruch über die Kosten beruht auf § 14 Abs.2 KapMuG.

Die Festsetzung des Streitwerts erfolgte nach Maßgabe der Summe der Einzelstreitwerte der ausgesetzten Verfahren.

Ende der Entscheidung