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Beginn der Entscheidung

Gericht: Kammergericht Berlin
Urteil verkündet am 23.03.1999
Aktenzeichen: 4 U 1635/97
Rechtsgebiete: VOB/B, BGB, ZPO


Vorschriften:

VOB/B § 2 Nr. 5
VOB/B § 16 Nr. 3 Abs. 2
VOB/B § 16 Nr. 3 Abs. 5
VOB/B § 4 Nr. 7
BGB § 631
BGB § 632 Abs. 2
BGB § 291
BGB § 288 Abs. 1
ZPO § 92 Abs. 1
ZPO § 92 Abs. 2
ZPO § 97 Abs. 2
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 711
ZPO § 546 Abs. 2
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
KAMMERGERICHT Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 4 U 1635/97 105 O 169/96 LG Berlin

Verkündet am: 23. März 1999

Bels Justizobersekretärin

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 23. Februar 1999 durch die Vorsitzende Richterin am Kammergericht Uerpmann als Einzelrichterin für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 16. Dezember 1996 - 105 O 169/96 teilweise geändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 276.097,35 DM nebst 6,75 % Zinsen seit dem 13. Juni 1997 zu zahlen.

Im übrigen bleibt die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des ersten Rechtszuges haben die Beklagte zu 59 % und die Klägerin zu 41 % zu tragen. Die Kosten des zweiten Rechtszuges haben die Beklagte zu 92 % und die Klägerin zu 8 % zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 375.000,-- DM abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 4.350,- DM abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Der Wert der Beschwer beträgt 276.097,35 DM.

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten für die Ausführung von Doppelbodenarbeiten bei dem Bauvorhaben Heizkraftwerk Mitte in Berlin restlichen Werklohn mit der Begründung, die von ihr zu erbringenden Leistungen seien durch Anordnungen der Beklagten gegenüber den von der Beklagten im Leistungsverzeichnis ausgeschriebenen Leistungen erheblich geändert und erweitert worden.

Wegen des Sach- und Streitstandes I. Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage über 469.509,25 DM nebst Zinsen mit der Begründung abgewiesen, daß die Klägerin jedenfalls die Höhe ihrer Forderung nicht in einer den Anforderungen des § 2 Nr.5 VOB/B - der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage begründet habe. Auf die Entscheidungsgründe wird verwiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie die Klageforderung in Höhe von 276,097,35 DM weiterverfolgt.

Dieser Betrag ist aus der - von der Klägerin unter dem 28. Mai 1997 neu erstellten und der Beklagten übersandten - Schlußrechnung (Anlage BK 25) noch offen. Dieser Rechnung liegt eine Nachkalkulation zu den Pos. 088 201, 088 101 und 088 501 des Leistungsverzeichnisses der Beklagten zugrunde, die die Klägerin - veranlaßt durch das klagabweisende Urteil des Landgerichts - durch Prof. Dr. -Ing. R in einem Privatgutachten vom 28. Mai 1997 hat erstellen lassen. Das Privatgutachten, auf dessen Inhalt nebst Anlagen verwiesen wird (Anlage BK 4), geht davon aus, daß die Doppelbodenarbeiten durch die Beklagte nicht eindeutig und vollständig ausgeschrieben gewesen seien und sich die Klägerin während der Arbeiten laufend auf ändernde örtliche Gegebenheiten habe einstellen müssen. Die einzelnen Mehraufwendungen hat der Privatgutachter auf den Seiten 56 bis 57 und 59 bis 60 zusammengestellt und dafür unter Berücksichtigung der ihm - nach seinen Angaben - von der Beklagten genannten Kalkulationszuschlägen (durch Auswertung von jährlichen Betriebsergebnissen) die Nachtragskalkulation erstellt.

Die Klägerin trägt - gestützt auf das Privatgutachten - vor, daß zwei zentrale Positionen des Leistungsverzeichnisses - Pos 088 201 (Doppelboden) und 088 101 (Schaltschrankrahmen) - nicht in jeweils einer Position hätten erfaßt werden dürfen, weil die Leistungen in verschiedenen Räumen und Bauabschnitten zum Teil mit völlig unterschiedlichen Leistungsinhalten hätten ausgeführt werden müssen. Deshalb seien diese Positionen in der Nachtragskalkulation so aufgeschlüsselt worden, wie es im Leistungsverzeichnis ordnungsgemäß hätte geschehen müssen. Die Position 088101 habe darüberhinaus nicht als - üblicherweise nur für unwesentlich anfallende Leistungen gerechtfertigte - Eventualposition genannt werden dürfen, da die Schaltschrankrahmen in erheblichem Umfang hätten ausgeführt werden müssen. Entsprechend den von der Beklagten bei Angebotsabgabe zur Verfügung gestellten Informationen - den Ausschreibungsunterlagen sei nur eine Lageskizze beigefügt gewesen, anläßlich der Vertragsverhandlung habe als einziger Plan die Systemskizze der (dementsprechend auch ausgeführten) Erdgasmeßstation (Anlage BK 3) vorgelegen - sei sie, die Klägerin, davon ausgegangen und habe das auch dürfen, daß in dem gesamten Bauvorhaben ein standardisierter Doppelboden zu erstellen sei, in dem Rohrleitungen, Kanäle, Kabeltrassen etc. nur in geringem Umfang am Boden liegen bzw. befestigt sein würden und ein ungehinderter Hubwagentransport möglich sei, wie sie es auf Seite 2 ihres Angebots vom 24. April 1995 (Anlage II, Bl. 3) ausdrücklich festgehalten habe. Sie habe ihrer Angebotskalkulation zudem zugrundegelegt, daß die Gewichte der Schaltschränke, entsprechend den Daten in den "Zusätzlichen Technischen Vorschriften", durchgehend ca. 400 kg (und nicht, wie ausgeführt zwischen 400 kg und 2.900 kg) betragen würden und - entsprechend der Beschreibung der Position 088 201 - ein standardisierter Schaltschrankrahmen (und nicht Schaltschrankrahmenabmessungen in elf Varianten) zu erstellen sei. Die Randplatten habe sie entsprechend der Ausschreibung als Eventualposition (Pos. 088 50 1) nur als geringfügige Nebenleistung kalkuliert. Auch insoweit sei wegen er erheblichen Massesteigerung die Kalkulationsgrundlage entfallen.

Die Klägerin bestreitet, daß bei der Vergabeverhandlung darüber gesprochen worden sei, daß vor oder während der Herstellung des Doppelbodens auch schon Kabelpritschen installiert würden und trägt vor, daß erstmals am 11. Juli 1995 mitgeteilt worden sei, daß in der Ebene + 9,50 m vor der Doppelbodenmontage von dem ARGE-Partner der Beklagten, der ABB, die Stromschienen und Kabeltrassen eingebaut werden würden, wie es dann in dem Schreiben der Beklagten vom 14. Juli 1995 festgehalten sei (Anlage BK 10). Die geänderte Fußbodenbefestigung - Verdübelung - im Bauabschnitt "Erdgasmeßstation, sei - insoweit unstreitig - mit Telefax vom 29. März 1995 angeordnet worden und in der Ebene + 9,5 m mündlich am 10. Mai 1995. Es habe sich auch in der Ebene + 9,50 nicht um das Verlangen nach Mängelbeseitigung gehandelt.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten folgende ihr nach ihrem Vortrag zusätzlich entstandene Kosten erstattet: Für die notwendig gewordene Entsorgung des Abfalls der vor Ort zugeschnittenen zusätzlichen Randplatten 1.495,-- DM netto (Rechnungen Anlage BK 22), für die Erstellung zusätzlicher Pläne 9.240,-- DM netto (Anlage BK 18, 23) und für eine neue. statische Berechnung wegen der geänderten Doppelbodenkonstruktion infolge der verlegten Kabeltrassen 1.980,-- DM netto (Anlage BK 24).

Die Abzüge der Beklagten in deren Anschreiben vom B. Juli 1998 (Anlage I, Bl. 41) zur Schlußrechnung vom 25. April 1996 - Sicherheitseinbehalt von 8.500,-- DM, Einbehalt Mängelbeseitigung 34.500,-- DM, Einbehalt Konventionalstrafe 17.093,51 DM - hält die Klägerin für unberechtigt.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils 276.097,35 DM nebst 6,75 % Zinsen seit dem 20. Januar 1996 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

Sie trägt vor, die ursprünglich von der Klägerin vertraglich geschuldeten Leistungen seien im wesentlichen auch so zur Ausführung gekommen. Nachträge könnten nur in dem, im Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 12. März 1996 (Anlage I, Bl. 47) erläuterten Umfang anerkannt werden. Die erste Schlußrechnung der Klägerin vom 25. April 1996 sei von ihr geprüft und mit der deutlich sichtbaren Bezeichnung "Schlußzahlung...unter Hinweis auf die Ausschlußwirkung gem. VOB/B § 16 Nr.3 Abs.2" im Anschreiben vom 8. Juli 1997 (Anlage I, Bl. 41) an die Klägerin zurückgereicht worden. Da die Klägerin ihren Vorbehalt im Schriftsatz ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 12. Juli 1996 (Bl. I, 153 d.A.) - abgesehen davon, daß dieser Vorbehalt selbst unzulänglich gewesen sei - nicht entsprechend § 16 Nr.3 Abs.5 VOB/B begründet habe, sei die Klägerin mit sämtlichen Forderungen ausgeschlossen. Ansprüche könnten jetzt auch nicht aus einer zweiten Schlußrechnung hergeleitet werden.

Die Beklagte trägt weiter vor, bei dem Verdübeln der Stützen habe es sich um Mängelbeseitigung seitens der Klägerin gehandelt; die von der Klägerin zunächst angewandte Klebetechnik sei nicht ausreichend gewesen sei, anläßlich der Überprüfung der Verklebung sei herausgekommen, daß diese Verklebung nicht funktioniere, weil die Stützen wackelten. Zur Nachbesserung des Mangels, nämlich zur sicheren Befestigung der Stützen sei eine zusätzliche Verdübelung erforderlich gewesen. Der Mitarbeiter Sch habe der Klägerin empfohlen, im eigenen wirtschaftlichen Interesse eine entsprechende Nachbesserung durch Verdübeln der Stützen vorzunehmen. Etwas anderes folge auch nicht aus dem Schreibender Beklagten vom 29. März 1995 (Anlage II, Bl. 28 = K6), da sich dieses Schreiben ausdrücklich auf die Arbeiten am Doppelboden "im" MSR Raum im Bauabschnitt EMS beschränke. Dabei handele es sich um einen Kostenaufwand für das Verdübeln von ca. 20 m 2 gegenüber einer Gesamtleistung von 579 m².

Die Beklagte behauptet im Zusammenhang mit der Erörterung der Bedeutung des Angebotsschreibens der Klägerin (Anlage II, Bl. 3) in der mündlichen Verhandlung vom 14.August 1998 und auf die Auflage des Gerichts im Beschluß vom gleichen Tag, daß bei der Vertragsverhandlung über das Thema "Kabelpritschen" gesprochen worden sei, Auslöser hierfür sei die Bemerkung der Klägerin in ihrem Angebot über nur in geringem Umfang vorhandene Rohrleitungen gewesen. Es sei darüber gesprochen worden und dies habe dazu geführt, daß eben diese Vorbemerkungen der Klägerin gerade nicht Bestandteil des Vertrages geworden seien. Es sei Einigkeit erzielt worden, daß nach dem Leistungsverzeichnis der Umfang der bereits verlegten Kabelpritschen offen sei, die Klägerin habe ihren Angebotspreis nicht geändert. Aus dem Protokoll betreffend die Ebene MZG 9,5 vom 12. Juli 1995 (Anlage I, Bl.31) ergebe sich nichts anderes. Es habe sich nur um die Festlegung von technischen Daten gehandelt. Weder sei seitens der Klägerin zu dieser Zeit eine Kostenanmeldung erfolgt noch sei eine solche notwendig gewesen, weil für die Klägerin von Anfang an klar gewesen sei, daß die Montage der Kabelpritschen im Vorlauf vor der Montage des Doppelbodens habe erfolgen müssen. Der Rasterplan der Stützen und deren Anordnung habe sich von Anfang an nach dem Kabelpritschenplan zu richten und nicht umgekehrt. Es sei der Klägerin als Fachfirma für Doppelboden "selbstverständlich" klar gewesen, daß der Kabelpritschenplan die Voraussetzung für die Werkstattplanung der Rasterplanes der Stützen sei. Die Beklagte bestreitet, gegenüber der Klägerin "angeordnet" (so in Anführungszeichen von der Beklagten geschrieben, Schriftsatz vom 18.02.1999, Seite 6, Bl. II, 26 d.A.) zu haben, daß vor Erstellung des Doppelbodens durch die Klägerin die Kabelpritschen verlegt werden sollten, bestreitet die Beklagte. In ihrer Klageerwiderung hat die Beklagte vorgetragen, es entspräche fachlicher Übung, daß entweder vor Errichtung des auf Stützen zu lagernden Doppelbodens oder auch während dessen Errichtung bereits Versorgungsleitungen verlegt würden, deren Position und technische Fixierung sich an dem vom Bodenbauer, also von der Klägerin erstellten Plan, orientiert. Wer aufgefordert werde, die Errichtung eines solchen Doppelbodens anzubieten, müsse von vornherein wissen oder aber zumindest damit rechnen, daß der Doppelboden nicht ungestört auf ebener Fläche errichtet werden könne und dies bei der Preiskalkulation berücksichtigen.

Die Beklagte bestreitet eine Mehrbelastung im Zusammenhang mit den Schaltschrankrahmen. Sie trägt hierzu vor, ausweislich der Ausschreibung sei das Kriterium für die Schaltschrankrahmen nicht die Einzellast, sondern die zulässige Punktlast je Platte in der Größe von 60 x 60 cm. Die Punktlastanforderung, gerechnet auf die Einzelplatte sei höher als die von der Klägerin bezeichnete Einzellast von 600 kg, für den Schaltschrankrahmen.

Die Beklagte widerspricht der Verwertung des Privatgutachtens von Prof. Dr. -Ing. R als Beweismittel, hält die neue Schlußrechnung der Klägerin für nicht prüffähig und bestreitet die Höhe der Klageforderung sowohl hinsichtlich des Umfanges der Mehrleistungen als auch der Sachgemäßheit der Kalkulation und der Angemessenheit oder Marktüblichkeit der Einzelpreise.

Die Beklagte begründet die von ihr geltend gemachten Abzüge von der Rechnung der Klägerin mit Schriftsatz vom 18. Februar 1999 (Bl. II, 34 ff d.A.).

Wegen weiterer Einzelheiten des Vortrages der Parteien wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschriften verwiesen. Ferner wird auf die Auflagen und Hinweise des Gerichts vom 4. August 1998 (Bl. I, 167 d.A.) und vom 14. August 1998 (Bl. I, 200 ff) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist begründet.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Vergütungsanspruch - wie in II. Instanz neu berechnet nach §§ 631, 632 Abs. 2 BGB, § 2 Nr. 5 VOB/B zu.

1. Der Anspruch ist nicht von vornerein nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B wegen einer vorbehaltslosen Annahme der Schlußzahlung ausgeschlossen.

Zwar hat die Beklagte zur Schlußrechnung der Klägerin vom 25.04.1996 mit Schreiben vom 08.07.1996 "Schlußzahlung, erklärt und geschrieben, "diese Mitteilung über die Schlußzahlung erfolgt unter Hinweis auf die Ausschlußwirkung gem. VOB/B § 16 Nr.3 Abs.2" (Anlage I, Bl. 41). Diese Erklärung genügt aber nicht den zwingenden Anforderungen der VOB/B für den Ausschluß von Nachforderungen. Voraussetzung ist, daß der Auftragnehmer über die Ausschlußwirkung schriftlich unterrichtet wird und auch schriftlich auf die Ausschlußwirkung hingewiesen wird (BGH , Urteil vom 12.12.1998 - VII ZR 37/98 - zur Veröffentlichung auch in der amtlichen Sammlung vorgesehen). Insoweit reicht es nicht, wenn auf die entsprechende Vorschrift der VOB/B als solche Bezug genommen wird, wie die Beklagte es - auch nur hinsichtlich der Nr. 3 Abs.2 - getan hat, vielmehr erfordert es der Schutzzweck der Regelung, daß auch auf den Abs.5 hingewiesen wird, und zwar insgesamt. wortwörtlich durch Wiederholung der einzelnen Voraussetzungen für den Eintritt der Ausschlußwirkung (Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., § 16 Rdn.198). Daran mangelt es hier. Darüberhinaus hat die Klägerin aber auch mit Schreiben ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 12.07.1996 (Bl. I, 153 d.A.) - unstreitig - rechtzeitig einen Vorbehalt erklärt. Dieser Vorbehalt bedurfte keine weiteren Begründung als den Hinweis auf die Schlußrechnung der Klägerin. Denn der Vorbehalt bezieht sich auf Forderungen, die in der Schlußrechnung vom 25.04.1996 enthalten waren, die von der Beklagten als prüffähig angesehen und geprüft worden ist (vgl. BGH NJW-RR 1998, 954 m.w.N.). Unerheblich ist es, daß die Klägerin mit der Berufung nunmehr einen - geringeren - Betrag als Restwerklohnforderung geltend macht aufgrund einer Neuberechnung. Damit hat die Klägerin lediglich den Beanstandungen in dem angefochtenen Urteil Rechnung getragen. Es geht aber nach wie vor um dieselben Leistungen, deren Vergütung die Klägerin begehrt, wenn auch in geringerem Umfang (vgl. BGH NJW 1986, 2049/2050).

2. Nach § 2 Nr. 5 VOB/B ist von den Vertragsparteien ein neuer Preis zu vereinbaren, wenn durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlage des Preises für die im Vertrag vorgesehene Leistung geändert wird. Ein Anspruch steht dem Unternehmer auch dann zu, wenn es vor der Ausführung nicht zu einer Vereinbarung zwischen den Parteien gekommen ist. Soweit die Vereinbarung nach Satz 2 der Regelung vor der Ausführung getroffen werden soll, handelt es sich um eine Ordnungsvorschrift (OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1986, 114). Aus einer Anordnung nach § 2 Nr. 5 VOB/B ergeben sich für den Auftragnehmer zusätzliche Leistungspflichten (BGH NJW-RR 1992, 1048), die er dementsprechend vergütet verlangen kann. § 2 Nr. 5 VOB/B findet allerdings keine Anwendung, wenn die geänderte Leistung bereits vom bestehenden vertraglichen Leistungsumfang umfaßt ist. Dazu gehört insbesondere der Fall, daß der vertraglich geschuldete Erfolg nicht ohne die Leistungsänderung zu erreichen ist (BGH NJW-RR 1992, 1046). Die Änderung de Kalkulationsgrundlage muß durch ein dem Auftraggeber zurechenbares Verhalten ausgelöst worden sei. Bloße Erschwernisse, die bei der nach dem Vertrag vorgesehenen Leistung ohne Einwirkung des Auftraggebers auftreten, fallen in der Regel nicht darunter (OLG Düsseldorf, BauR 1991, 774). Den Auftragnehmer trifft auch vor Abgabe seines Angebots eine Obliegenheit, sich nach Einzelheiten der geplanten Bauausführung zu erkundigen, die er weder dem Leistungsverzeichnis noch den ihm etwa überlassenen Planungsunterlagen klar entnehmen kann, die er aber von seinem Standpunkt aus für eine zuverlässige Kalkulation kennen sollte. Grundlage ist damit das - Vertragsinhalt gewordene - Leistungsverzeichnis, das nach dem objektiven Empfängerhorizont auszulegen ist, wobei auch zu berücksichtigen ist, wie der Unternehmer konkret das Leistungsverzeichnis verstanden hat, soweit dies dem Auftraggeber erkennbar geworden ist.

a) Nach diesen Grundsätzen ist hier während der Bauausführung durch Anordnungen der Beklagten die Grundlage des Preises wesentlich geändert worden, und zwar wegen der verlangten Verdübelung der Stützen ( nachfolgend unter aa ), des Verlegens von Kabelpritschen vor der Erstellung des Doppelbodens (unter bb), der geänderten Gewichte der Schaltschränke (unter cc) und der höheren Anzahl zu fertigender Randplatten (dd).

aa) Nach dem Leistungsverzeichnis (Pos. 088 20 1) war vorgesehen, daß die Unterkonstruktion bestehend aus verzinkten Stützen mit Kopf- und Fußplatte im Sohlbereich mit dem Untergrund verklebt wird. Unstreitig hat die Klägerin die Stützen verdübelt. Das ist im MSR-Raum aufgrund des Schreibens der Beklagten an die Klägerin vom 29.03.1995 (K 6,Anlage II, Bl.28) geschehen, in dem es heißt, "zusätzlich zu der von Ihnen" (der Klägerin) "vorgesehenen Konstruktion ist eine mechanische Fixierung der Stützenfüße unter der Schaltschrankkonstruktion nötig, um eine steife Rahmenkostruktion auszubilden". Dabei handelt es sich nicht um das Verlangen einer Mangelbeseitigung. Dem Schreiben kann nicht entnommen werden, daß die Klägerin die Stützen schlecht geklebt hat. Vielmehr wird eine zusätzliche Verdübelung für erforderlich gehalten, weil das Verkleben allein keine hinreichend steife Rahmenkonstruktion gewährleistet. Dafür hat die Klägerin nicht einzustehen. Entgegen der Formulierung der Beklagten in dem Schreiben war das Verkleben nicht die von der Klägerin "vorgesehene Konstruktion", sondern die von der Beklagten ausgeschriebene Leistung. Nach dem letzten Schriftsatz der Beklagten im Berufungsverfahren vom 18.02.1999 - Seite 5, Bl II, 25 d.A. - beurteilt sie die Rechtslage hinsichtlich des MSR-Raumes ebenso:

Es gilt aber nichts anderes für die weiter ausgeführten Verdübelungen, die später und mündlich verlangt worden sind. Daß es sich dabei um eine, im wirtschaftlichen Interesse der Klägerin seitens des Mitarbeiters Sch der Beklagten empfohlene Nachbesserung handelt, wie die Beklagte vorgetragen hat, kann nicht angenommen werden, da zunächst ein Mangel dargelegt werden muß. Daran fehlt es. Aus dem Vortrag der Beklagten kann nichts dafür entnommen werden, daß es nunmehr - anders als im MSR-Raum - um eine schlechte Ausführung der Klebearbeiten durch die Klägerin ging, die die Beklagte nachgebessert wünschte, und nicht nach wie vor darum, daß sich das Verkleben überhaupt als unzureichend herausgestellt hat. Nur letztes kann dem Vortrag der Beklagten entnommen werden, wenn sie auf den Hinweis des Gerichts vom 14.08.1998 (Bl. I, 202 d.A.) vorträgt, daß anläßlich der Überprüfung der Verklebung der Stützen herausgekommen sei, daß diese Verklebung "nicht funtioniert, weil die Stützen wackelten". Nichts anderes hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 29.09.1997 (Bl. I, 149 f d.A.) vorgetragen. Danach habe sich gezeigt, daß "die von der Klägerin zunächst angewandte Klebetechnik nicht ausgreichend" gewesen. Dieser Umstand geht aber allein zu Lasten der Beklagten, weil sie die Leistung entsprechend ausgeschrieben hat. Ihr Hinweis auf ihre Ausschreibungsunterlagen TOP 1.2.1 (Anlage I, Bl. 14) geht fehl, da danach eine Verklebung auch bei einer Dübelmontage erfolgen soll. Die Beklagte hat hier aber (nur) eine Verklebung ausgeschrieben.

bb) Die Grundlage des von der Klägerin angebotenen Preises ist ferner dadurch geändert worden, daß Kabelpritschen vor der Erstellung des Doppelbodens zu verlegen waren.

Davon brauchte die Klägerin bei Auftragsvergabe nicht auszugehen. Die Klägerin hat das Leistungsverzeichnis - für die Beklagte aufgrund des Angebotsschreibens der Klägerin erkennbar dahin verstanden, daß Rohrleitungen, Kanäle und Kabeltrassen etc. nur in geringem Umfang am Boden liegen bzw. befestigt seien und ein ungehinderter Hubwagentransport möglich sei. Die Klägerin ist damit ihrer Verpflichtung nachgekommen, bei Angebotsabgabe einen entsprechenden Hinweis über ein ihr nicht völlig eindeutiges Leistungsverzeichnis abzugeben (vgl. Ingenstau/Korbion, aaO., VOB/A § 9 Rdn.16 i.V. mit VOB/B § 2 Rdn.113). Damit hat die Klägerin insoweit ihr Angebot konkretisiert. Allein der Umstand, daß in dem Verhandlungsprotokoll über den Zuschlag handschriftlich vermerkt ist, daß ausschließlich der Wortlaut der Ausschreibungsurschrift gelte, ist die von der Klägerin ihrem Angebot zugrunde gelegte Annahme vom Inhalt des Leistungsverzeichnisses nicht hinfällig geworden. Vielmehr deutet der Umstand, daß hinsichtlich der Baufreiheit nichts vermerkt ist, darauf hin, die Beklagte habe die Annahme der Klägerin als zutreffend hingenommen. Das stünde im Einklang damit, daß das Leistungverzeichnis - wie die Klägerin im Berufungsverfahren im einzelnen unter Hinweis auf das von ihr eingeholte Privargutachten dargelegt hat.- die Ausschreibung eines standadisierten Doppelbodens enhält. Dem ist die Beklagte im einzelnen nicht entgegengetreten, obwohl das Leistungsverzeichnis von ihr stammt und sie überdies als Fachunternehmen über die dafür erforderlichen Kenntnisse verfügt.

Der Klägerin wäre an ihre kakulierten Preise im vorliegenden Fall auch dann nicht gebunden, wenn - wie die Beklagte in der Klageerwiderung vorgetragen hat - es fachlicher Übung entspräche, daß entweder vor Errichtung des auf Stützen zu lagernden Doppelbodens oder auch während dessen Errichtung bereits Versorgungsleitungen verlegt werden, deren Position und technische Fixierung sich an dem vom Bodenbauer erstellten Plan orientieren würden. Es mag sein, daß die Klägerin deshalb damit hat rechnen müssen, daß der Doppelboden nicht ungestört auf ebenem Boden errichtet werden kann. Daraus ergibt sich aber nichts für die hier gegebene Änderung des Bauablaufs durch Verlegung der Kabelpritschen in erheblichem Umfang vor Erstellung des Doppelbodens. Nach dem Besprechungsbericht vom 12.07.95 (Anlage II, Bl. 31) war der dann vorgesehene Ablauf hier so, daß die Klägerin von AEG eine Zeichnung mit dem Verlauf der Kabelpritschen erhält und sie danach den Rasterplan für den Doppelboden fertigt, sich mithin die Klägerin nach den Vorgaben der Kabelbauer und der Kabelpritschen zu richten hatte und nicht umgekehrt.

Die Klägerin wäre allerdings an ihre Angebotspreise für die Erstellung des Doppelbodens gebunden, wenn ausdrücklich darüber Einigkeit erzielt worden wäre, daß die Annahme der Klägerin, die sie aufgrund des Inhalts des Leistungsverzeichnisses auch haben konnte, nicht richtig war - vielmehr die Ausführung der Arbeiten völlig offen ist und auch eine erhebliche Änderung der Arbeitsabläufe durch vorheriges Verlegen von Kabelpritschen möglich ist - und gleichwohl die Klägerin erklärt hat, daß sie an ihren angebotenen Preisen festhält. Das hat die Beklagte nicht hinreichend dargelegt. Sie ist für eine solche, von der ihr ausdrücklich mitgeteilten Kalkulationsgrundlage der Klägerin abweichende Vereinbarung darlegungs- und beweispflichtig. Der Vortrag der Beklagten hierzu genügt nicht.

Die Beklagte hat im Anschluß an die Erörterung in der mündlichen Verhandlung vom 18. August 1998 und die Auflage im Beschluß vom gleichen Tage vorgetragen, es sei über die Kabelpritschen gesprochen worden mit der Folge, daß die Einschränkung der Klägerin zur Baufreiheit gerade nicht Vertragsinhalt geworden sei. Dieser Vortrag genügt inhaltlich nicht, er entbehrt zudem jeglichen konkreten Inhalts. Die Beklagte wiederholt lediglich den Hinweis des Gerichts (vom 14.08.1998 zu II, 3 b, Bl. 203 d.A.). Die Beklagte ist aber als unmittelbar durch ihre Mitarbeiter an dem Vorgang Beteiligte zu einem konkreten Vortrag in der Lage. Insoweit hat sie auch in der mündlichen Verhandlung nichts Konkretes vorgetragen. Ihr Vortrag läßt insbesondere nicht erkennen, daß die Art der Bauausführung, wie sie tatsächlich durchgeführt worden ist, Gegenstand der Erörterung war. Daß überhaupt über die Baufreiheit und über Kabelpritschen gesprochen worden ist, kann als richtig unterstellt werden. Daraus folgt noch nicht, daß die Klägerin ihre Preise auch gelten lassen wollte, wenn sich die Bauausführung so, wie geschehen, entwickeln würde. Daß ein solcher Ablauf des Bauvorhabens Gegenstand des Gesprächs war und die Klägerin auch für einen solchen Fall ihre Einheitspreis gelten lassen wollte, hat die Beklagte nicht behauptet.

Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 18. Februar 1999 (Seite 6, Bl. II, 26 d.A.) bestreitet, gegenüber der Klägerin angeordnet" (so mit Anführungszeichen von der Beklagten geschrieben) zu haben, daß vor Erstellung des Doppelbodens durch die Klägerin die Kabelpritschen verlegt werden sollten, kommt dem gegenüber der Behauptung, bei der Vergabeverhandlung sei über das Thema "Kabelpritschen" gesprochen worden, keine selbständige Bedeutung zu. Die Beklagte geht von dieser ihrer Behauptung aus und folgert daraus, daß keine Anordnung im Sinne des § 2 Nr.5 VOB/B vorliege, weil der Klägerin von vornherein der Ablauf klar gewesen sein müsse. Davon kann aber - wie dargelegt - nicht ausgegangen werden.

Die ABB hat die Kabelpritschen vor Erstellung des Doppelbodens verlegt. Das ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Klägerin mußte sich auch mit ihrem Rasterplan nach dem Verlauf der Kabelpritschen richten. Das Schreiben der Klägerin an die ABB vom 14.07.1995 (Anlage II, Bl. 30) legt fest, daß die Doppelbodenmontage nach Beendigung der Installationsarbeiten bzw. nach Freigabe der Ebene + 9,50 durch ABB erfolgen sollte. Dieser Arbeitsablauf beruht im Verhältnis zur Klägerin auf einer Anordnung der Beklagten. Daß dies der Klägerin bei den Vergabeverhandlungen bereits ausdrücklich mitgeteilt worden ist, hat die Beklagte nicht behauptet. Es ist nicht erkennbar, daß selbst der Beklagten dieser Arbeitsablauf der einzelnen Gewerke bei der Vergabeverhandlung bekannt war. Nach dem Inhalt der Besprechungsberichte und Schreiben im Juli 1995 wurde dies erst zu diesem Zeitpunkt festgelegt. In ihrem Schreiben vom 12.03.1996 (Anlage I, Bl. 47) stellt die Beklagte fest, daß der Klägerin bereits mit Schreiben vom 14.07.1995 mitgeteilt wurde, daß eine Vorabmontage der Kabelpritschen aus technologischen Gründen erforderlich sein wird".

cc) Wie die Klägerin - gestützt auf das von ihr eingeholte Gutachten - vorgetragen hat, hat sie nach Ziffer 4.1 der Auschreibungsunterlagen, den "Zusätzliche Technischen Vorschriften, (Anlage I, Bl. 24), ferner davon ausgehen dürfen, daß die Schaltschränke ein Gewicht von ca 400 kg aufweisen und daß - entsprechend der Ausschreibung Pos. 088 10 1 - ein standardisierter Schaltschrankrahmen vorgesehen war, während die Schaltschränke dann unterschiedliche Gewichte zwischen 400 kg und 2.900 kg aufwiesen und dementsprechend Schaltschrankrahmenabmessungen in elf Varianten zu erstellen waren. Die Beklagte hat dem auch auf die Auflage des Gerichts nichts Entscheidendes entgegengesetzt. Sie verweist auf die ausgeschriebene zulässige Punktlast des Doppelbodens, die auch die größeren Gewichte der Schaltschränke trägt. In der mündlichen Verhandlung hat sie zur Erläuterung ergänzend vorgetragen, daß die Angabe des Schrankgewichtes eigentlich überflüssig gewesen sei. Die Beklagte hat aber nicht zu erklären vermocht, wieso es auf die Punktlast des Doppelbodens ankommen kann, wenn es um die in der Pos. 088 101 ausgeschriebenen Schaltschrankrahmen geht, auf denen die Last der Schaltschränke ruht, und die entgegen dem Verständnis des Leistungsverzeichnisses - wie die Klägerin im einzelnen dargelegt hat - für unterschiedliche Belastungsstufen und Abmessungen der Schaltschränke zu erstellen waren.

dd) Infolge der genannten Änderungen während der Bauausführung ist es nach dem Vortrag der Klägerin zu einem erheblich umfangreicheren Anfall von Randplatten gekommen, als nach der Ausschreibung anzunehmen war. Auch insoweit hat die Beklagte dem nichts Hinreichendes entgegengesetzt.

b) Die Klägerin steht der nach ihrer Schlußrechnung vom 28.05.1997 noch offene Werklohn zu.

Die Klägerin hat auf der Grundlage des von ihr eingeholten Gutachtens Prof. Dr. -Ing. R in dieser Rechnung für die betroffenen Positionen neu kalkulierte Einheitpreise zugrundegelgt und damit den Anforderungen genügt, die das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zu Recht gestellt hat (Ingenstau/Korbion aaO., § 2 VOB/B Rdn. 277 ff).

Diese Rechnung ist entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht prüffähig. Ihr ist ein Aufmaß beigefügt, dem die jeweils angesetzten Massen zu entnehmen sind. Daß sich diese Rechnung nicht mit der Rechnung vom 25.04.1996 deckt und insbesondere auch nicht mit dem Leistungsverzeichnis des Angebots, beruht darauf, daß die Klägerin eine Nachtragskalkulation hat erstellen lassen, in der die Positionen 0088 001 und 088 002 nur für die Erdgasmeßstation (Aufmaßblatt BK 20 Seite 1) und eine Position 088 002 a für sämtliche übrigen Räume gelten(aaO.)sowie die Positionen 088 201 (Doppelboden) und 088 101 (Schaltschrankrahmen) in Unterpositionen mit unterschiedlichen Einheitpreisen aufgegliedert worden sind. Die Klägerin hat die Grundlage ihrer neuen Kalkulation in dem Privatgutachten im einzelnen und nachvollziehbar dargelegt und in Beziehung gesetzt zu einer - von dem Privatgutachter erstellten - Urkalkulation ihrer Angebotspreise. Es oblag der Beklagten, diese Rechnung zu prüfen und ihre Beanstandungen im einzelnen vorzutragen. Das hat sie - auch auf den Hinweis des Gerichts vom 14.August 1998 (zu II. 4., Bl. I, 203 d.A.) - nicht getan. Ihr pauschales Bestreiten bezogen "sowohl auf den Umfang der behaupteten Mehrleistung als auch auf die Sachgemäßheit der Kalkulation, als auch auf die Einzelpreise", die nicht "angemessen oder gar marktüblich" seien, ist unzureichend und damit unbeachtlich. Die Beklagte ist als großes Unternehmen auf dem Baumarkt zu einer substantiierten Auseinandersetzung mit dem Vortrag der Klägerin in der Lage. Das Privatgutachten kann - weil sich die Beklagte damit nicht einverstanden erklärt hat - zwar nicht als Beweismittel verwandt werden Es handelt sich insoweit um Parteivortrag, mit dem sich die Beklagte aber zur Vermeidung von Rechtsnachteilen auseinandersetzen muß (vgl. OLG Oldenburg, NdsRpfl. 1997,30; Stein-Jonas/Leipold, ZPO, 20. Aufl., vor § 402 Rdn. 56 m. w. N.).

Die Klägerin kann auch die in der Rechnung vom 28.05.1997 unter den Positionen NA 18 bis NA 19 berechneten Kosten erstattet verlangen für die zusätzliche Entsorgung des Zuschnitts von Randplatten, Erstellung weiterer Pläne sowie einer neuen Statik für die Doppelbodenkonstruktion. Sie hat dargelegt, daß ihr diese Kosten zusätzlich entstanden sind. Die Beklagte ist dem nicht hinreichend entgegengetreten.

3. Die von der Beklagten geltend gemachten Abzüge sind nicht gerechtfertigt.

a) Zu einem Sicherheitseinbehalt von 5 % (8.500,-- DM) ist die Beklagte nicht berechtigt, nachdem die Klägerin der Beklagten eine Gewährleistungsbürgschaft vom 24.04.1996 (Anlage II Bl. 157) übersandt hat. Das ist in der letzten mündlichen Verhandlung zwischen den Parteien unstreitig geworden. Nach Ziffer 17.2 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen zur VOB" (ZVB) der Beklagten (Anlage I Bl.23) war die Klägerin dazu auch berechtigt. b) Mängelbeseitigungsansprüche, die die Beklagte berechtigen, 24.500,-- DM einzuhalten, sind von der Beklagten auch auf die Auflage des Gerichts vom 14.06.1998 nicht ausreichend dargelegt worden.

c) Ein Anspruch auf Vertragsstrafe (17.093,51 DM) besteht nicht. Es kann dahinstehen, ob die Vertragsstrafe wirksam vereinbart und auch verwirkt worden ist. Die Beklagte hat den Anspruch jedenfalls nicht rechtzeitig geltend gemacht. Ein Vorbehalt bei der Abnahme ist nicht erfolgt. Der Vorbehalt von Schadensersatzforderungen gemäß VOB/B § 4 Nr.7 deckt die Vertragsstrafe nicht. Die Beklagte hat die Vertragsstrafe erst mit Schreiben vom 08.07.1996 (Anlage I Bl. 41) verlangt. Das war zu spät. Zwar kann eine Vertragsstrafe nach Ziffer 11.1 ZVB der Beklagten (Anlage I, Bl. 22) bis zur Schlußzahlung geltend gemacht werden und ist ein Vorbehalt bei der Abnahme nicht erforderlich. Eine solche Vereinbarung ist auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam (BGH NJW 1979, 212; OLG Hamm NJW-RR 1987,468). Als "Schlußzahlung" ist aber in zeitlicher Hinsicht die Fälligkeit der Schlußzahlung anzunehmen; denn andernfalls hätte es der Auftraggeber in der Hand , den Auftragnehmer lange Zeit im Ungewissen zu lassen, ob eine Vertragsstraße geltend gemacht wird (Ingensteu/Korbion, aaO VOB/B § 11 Rdn. 19). Die Fälligkeit trat damit 2 Monate nach Zugang der Rechnung vom 25.04.1996 (VOB/B § 16 Nr.3 Abs.1) - die die Beklagte als prüffähig angesehen und geprüft hat - ein und war bei Zugang des Schreibens vom 08.07.1996 abgelaufen.

d) Kosten in Höhe von 19.320,-- DM für die Anfertigung vertragsgemäßer zeichnerischer Unterlagen und ZTV, hat die Beklagte auch nach Auflage des Gerichts nicht im einzelnen dargelegt, so daß es nicht darauf ankommt, ob der Beklagten eine solche Forderung deshalb nicht zusteht, weil die Klägerin berechtigt war, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen.

4. Zinsen kann die Klägerin allerdings erst ab Rechtshängigkeit ihrer mit der Berufung neu und erstmals entsprechend den Voraussetzungen der VOB/B berechneten Klageforderung verlangen, §§ 291, 288 Abs.1 BGB. Daß die Beklagte die früheren Rechnungen aus diesem Grunde nicht beanstandet hat, ist unerheblich. Für die Beklagte stellte sich die Frage nach der Berechnung nicht, da sie die Zusatzforderungen überhaupt als unberechtigt ansah.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs.1 ZPO. Soweit die Klägerin mit einem Teil ihrer Zinsforderung im zweiten Rechtszug unterlegen ist, greift § 92 Abs.2 ZPO angesichts der Höhe der Zinsorderung nicht ein. Die Vorschrift des § 97 Abs.2 ZPO findet keine Anwendung. Die Klägerin war nicht imstande, ihre Klageforderung bereits in I. Instanz neu zu berechnen, da das Landgericht der Klägerin hierzu - im Wege einer Auflage - keine Gelegenheit gegeben hat und für die Klägerin auch aus sonstigen Gründen (noch) keine Anlaß dazu bestanden hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711. Die Festsetzung des Wertes der Beschwer beruht auf § 546 Abs.2 ZPO.

Ende der Entscheidung

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