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Beginn der Entscheidung

Gericht: Kammergericht Berlin
Urteil verkündet am 31.08.2004
Aktenzeichen: 4 U 202/03
Rechtsgebiete: BGB, HGB, StGB, VerbrKrG, RBerG


Vorschriften:

BGB § 31
BGB § 138
BGB § 166
BGB § 278
BGB § 812
BGB § 823
BGB § 826
HGB § 128
StGB § 263
VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2
VerbrKrG § 7 Abs. 2 S. 3
VerbrKrG § 9 Abs. 3
RBerG § 1
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 4 U 202/03

verkündet am : 31.08.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Kammergerichts Elßholzstraße 30 - 33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 31.08.2004 durch die Vorsitzende Richterin am Kammergericht Junck, die Richterin am Kammergericht Saak und den Richter am Kammergericht B.-D. Kuhnke

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Kläger gegen das am 12. Juni 2003 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 10 O 361/02 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die Kläger sind von der Beklagten vorprozessual auf anteilige Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch genommen worden, das die Beklagte dem "Bnnn -Fnn Tnnnnn nnnnnnnnnn Grundstücksgesellschaft bürgerlichen Rechts" (im Folgenden: Fonds) aufgrund des Darlehensvertrages vom 26./30.März 1992 (Anlage J 6 / K 5) gewährt hatte. Die Beklagten - vertreten durch den Treuhänder, Steuerberater Dipl.-Ing.-Kfm. Gnnn Gnnn (notarielle Vollmacht vom 19. Dezember 1991 des Notars Dnnnnnnnnnn , Urk. Rolle Nr. n nnnn n = Anlage J 7) - waren diesem Fonds am 23.Dezember 1991 beigetreten (Anlage B 8) und hatten am 14. Februar 1992 die (anteilige) persönliche Haftung mit Unterwerfung unter die Zwangsvoll-streckung für die Zahlung des Grundschuldbetrages der von den Fondsinitiatoren bestellten Grundschuld übernommen (Urkundenrolle Nr. nnnnn des Notars Jnnn = Anlage B 6a). Zur Abwendung der Zwangsvollstreckung zahlten die Kläger an die Beklagte 52.593,23 EUR, die sie mit der Klage zurückverlangen. Im Einzelnen wird hinsichtlich des Vorbringens der Parteien bis zum Abschluss der ersten Instanz auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Berufung der Kläger, mit dem sie ihr Rückzahlungsverlangen weiter verfolgen. Beide Parteien ergänzen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag, die Kläger nach Maßgabe der Berufungsbegründung vom 12. September 2003 (GA III, 10 ff) sowie der Schriftsätze vom 25. Mai 2004 (GA III 173 ff) und 24. August 2004 (GA III, 191 ff), die Beklagte gemäß ihrer Berufungserwiderung vom 13. Februar 2004 (GA III 79) sowie dem Schriftsatz vom 24. August 2004 (GA III 201 ff).

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 52.593,23 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Berufungsverfahrens -an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Berufung der Kläger ist unbegründet, denn die Kläger haben keinen Rückzahlungsanspruch aus § 812 BGB hinsichtlich der von ihnen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung an die Beklagte geleisteten 52.593,23 EUR. Diese Zahlung ist mit Rechtsgrund erfolgt, denn die Beklagte hat(te) einen fälligen Darlehensrückzahlungsanspruch gegen den Fonds (I.), für den die Kläger hafteten (II.). Einwendungen gegenüber diesem Anspruch stehen den Klägern nicht zu (III.) und sie haben auch keinen Schadenersatzanspruch auf Freistellung von der Verbindlichkeit (IV.).

Der Senat folgt im Wesentlichen den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils. Im Einzelnen gilt Folgendes:

I. Darlehensrückzahlungsanspruch gegen den Fonds

1. Wirksamer Darlehensvertrag

Zwischen dem Fonds und der Beklagten ist am 26./30.3.1992 ein wirksamer Darlehensvertrag zustande gekommen (Anlage K 5). Für den Fonds hat dabei die Mnnn Cnnn -Fnnnnnn -nnnnnnn GmbH & Co Baubetreuungs KG (im Folgenden: Mnn Cnnn ) gehandelt in ihrer Eigenschaft als geschäftsführende Gesellschafterin des Fonds, zu der sie gemäß § 5 Ziffer 1 des Gesellschaftsvertrages vom 11. November 1991 (Anlage K 1) bestellt war. Der Fonds war mithin durch die Mnnn Cnnn wirksam vertreten (§ 714 BGB).

Auch aus § 5 Ziffer 2 a. E. des Gesellschaftsvertrages folgt nichts anderes. Zwar sieht dieser vor, dass der Beteiligungstreuhänder dem geschäftsführenden Gesellschafter namens aller Gesellschafter in gesonderter Urkunde eine Vollmacht erteilen wird. Dies kann aber nur bedeuten, dass diese Vollmacht für die rechtsgeschäftliche Legitimierung nach außen dienen soll, nicht dass eine solche für die Vertretungsbefugnis der Mnn Cnnnn konstitutiven Charakter haben sollte (vgl. auch KG, Urteil vom 23.Juli 2004 - 5 U 61/03, S. 11). Es ist auch nicht so, dass die Mnn Cnnn mangels wirksamer Vollmacht der Gesellschafter nur die BGB-Gesellschaft als solche mit dem Gesellschaftsvermögen verpflichten konnte, nicht aber die Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen. Denn die Gesellschafter haften akzessorisch analog § 128 HGB für die von der Gesellschaft begründeten Verbindlichkeiten (BGHZ 146, 341 unter B. = NJW 01, 1056), ohne dass es dazu einer gesonderten Vollmacht oder Verpflichtung der einzelnen Gesellschafter bedarf.

Die Vollmacht der Mnn Cnnn ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig, denn - wie vorstehend ausgeführt - handelte die Mnn Cnnnn aufgrund ihrer organschaftlichen Vertretungsmacht, nicht aufgrund rechtsgeschäftlich erteilter Vertretungsmacht der Anleger. Die Mnn Cnnn wurde dabei in eigenen Angelegenheiten des Fonds tätig.

2. Kein Widerruf nach dem Verbraucherkreditgesetz

Der Darlehensvertrag ist nicht wegen des von den Klägern mit der Klageschrift vom 12.Juli 2002 erklärten Widerrufs unwirksam. Zum einen ist das VerbrKrG auf den Darlehensvertrag zwischen der Bank und dem Fonds nicht anwendbar, weil der Kredit zur Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit diente (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG), denn nach dem Umfang der erforderlichen Tätigkeiten des Fonds handelte es sich hier nicht mehr nur um die Verwaltung eigenen Vermögens. Zum andern war der Fonds über sein etwaiges Widerrufsrecht ordnungsgemäß belehrt worden. Ein Widerrufsrecht wäre im Übrigen gemäß § 7 Abs. 2 S. 3 VerbrKrG spätestens ein Jahr nach Abgabe der auf den Abschluss des Kreditvertrages gerichteten Willenserklärung erloschen, d. h. Ende 1993.

Zum Widerruf berechtigt gewesen wäre auch allenfalls der Fonds selber, nicht aber der einzelne Gesellschafter. Dagegen können die Kläger nicht mit Erfolg einwenden, es läge ihrerseits ein Schuldbeitritt vor, auf den das VerbrKrG anwendbar sei und aufgrund dessen sie persönlich zum Widerruf berechtigt gewesen seien. Zwar trifft es zu, dass das VerbrKrG auch auf einen Schuldbeitritt anwendbar ist (BGH NJW 1996, 2156; 1997, 654), hier liegt aber kein solcher Schuldbeitritt vor. Denn die Kläger waren bereits aufgrund des Beitritts vom 23.Dezember 1991 Gesellschafter des Fonds (s. dazu die Ausführungen unten unter II.) als der hier streitige Darlehensvertrag am 26./30.März 1992 abgeschlossen worden ist. Ihre Haftung für die Schulden des Fonds ist danach bereits analog § 128 HGB aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafter begründet und bedurfte keines gesonderten Schuldbeitritts.

3. Kein Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz

Der Darlehensvertrag ist auch nicht wegen eines Widerrufs nach dem HWiG unwirksam, denn der Vertrag zwischen der Bank und dem Fonds wurde nicht in einer Haustürsituation geschlossen. Vielmehr handelte dabei die Mnn Cnnn als Vertreterin des Fonds, die nicht in einer Haustürsituation "überrumpelt" wurde. Sie wurde zudem als organschaftliche Vertreterin des Fonds tätig und nicht aufgrund rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht für die einzelnen Anleger. Selbst wenn aber letzteres der Fall wäre, so käme es für die Frage, ob das HWiG anwendbar ist, auf die Situation des Vertreters bei Abschluss des Vertrages und nicht auf die des Vertretenen bei Erteilung der Vollmacht an (BGH NJW 2000, 2268, 2270). Es kommt deshalb hier auf die Frage, ob die Kläger zu ihrem Beitritt in einer Haustürsituation veranlasst worden sind, nicht an.

4. Keine Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB

Der Darlehensvertrag ist nicht wegen überhöhter Zinsen oder einer Übersicherung der Beklagten nichtig. Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil (unter 1.c) cc)) wird insoweit Bezug genommen.

5. Keine Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz

Der Darlehensvertrag ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das RBerG nichtig. Auch insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil (unter 1.c) dd) und ee)) Bezug genommen. Zudem wäre der Darlehensvertrag selbst dann nicht nichtig, wenn als Vertreter der - wegen Verstoßes gegen das RBerG nicht wirksam bevollmächtigte - Treuhänder Gnnn (s. dazu unten unter II.) für den Fonds gehandelt hätte. Denn dieser Verstoß führt grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit der von dem Rechtsbesorger vermittelten oder von ihm als Vertreter abgeschlossenen Verträge zwischen dem Auftraggeber und dem Dritten, weil das Darlehen hier dem zulässigen Zweck der Sanierung eines Hauses etc. und nicht der unzulässigen Rechtsbesorgung diente (wie etwa bei den Unfallhilfefällen - BGH, Urt. v. 3.6.03 - XI ZR 289/02 mwN; Urt. v. 16.3.04 - XI ZR 60/03).

6. Kein offensichtlicher Missbrauch der Vertretungsmacht

Der Darlehensvertrag ist auch nicht wegen offensichtlichen Missbrauchs der Vertretungsmacht seitens der Mnn Cnnnn unwirksam. Zwar könnte sich die Beklagte auf die Wirksamkeit des Vertrages nicht berufen, wenn die Vertreterin des Fonds ihre Vertretungsmacht zum Nachteil des Fonds offensichtlich und für die Beklagte erkennbar überschritten hätte. Ein solcher Missbrauch der Vertretungsmacht liegt aber nicht vor, denn der Abschluss des Darlehensvertrags war im Anlagekonzept enthalten und von der Gesellschafterversammlung genehmigt, so dass keine Diskrepanz zwischen dem rechtsgeschäftlichen Können und Dürfen der Mnn Cnnn vorliegt.

Das gilt auch für die Auszahlung bzw. Inempfangnahme der Valuta. Insoweit ist nicht substantiiert dargetan, dass die Auszahlung zum Zweck treuwidriger Mittelverwendung erfolgte und die Beklagte dies überdies wusste oder erkennen konnte.

7. Keine Nichtigkeit gemäß § 138 BGB wegen Kollusion

Der Darlehensvertrag ist auch nicht deshalb gemäß § 138 BGB nichtig, weil die Mnn Cnnnn oder die Initiatoren mit der Beklagten zum Nachteil des Fonds kollusiv zusammengewirkt haben. Dabei kann unterstellt werden, dass der Bank ein etwaiges treuwidriges Verhalten ihres Angestellten bzw. Filialleiters Wnn gemäß §§ 31 BGB bzw. 278 BGB zuzurechnen wäre (vgl. insoweit KG, Urteil vom 23. Juli 2004 - 5 U 61/03, Umdruck S. 12). Ein kollusives Verhalten ist aber von den Klägern nicht substantiiert dargetan.

a)

Soweit die Kläger behaupten, der Beklagten sei die Zahlungsunfähigkeit der Initiatoren und der Mietgarantiegeber bekannt gewesen, ist ihr Vortrag zum einen unerheblich, zum anderen unsubstantiiert. Denn auf die Zahlungsfähigkeit der Initiatoren kam es bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht an, vielmehr war allein die Bonität der Gesellschafter ausschlaggebend. Zudem ist aber auch zur angeblichen Zahlungsunfähigkeit der Initiatoren nichts Konkretes vorgetragen. Das gilt entsprechend für die Zahlungsfähigkeit der Mietgarantiegeber. Insoweit ist schon nicht substantiiert behauptet worden, dass und ggf. in welchem Zeitraum die Mietgarantien nicht gezahlt worden sein sollen. Lt. Schreiben des Fonds vom 29. März 1999 (Anlage B 9) sind die Mietgarantiebeträge seitens der Mnn Fnnn KG bis zum Auslaufen der Mietgarantie am 31. August 1998 offensichtlich in voller Höhe, die der Knnn GmbH teilweise gezahlt worden. Das spricht gegen die Behauptung der Kläger, dass die Mietgarantiegeber bereits bei Abschluss des Darlehensvertrags zahlungsunfähig gewesen sein sollen. Konkreter Vortrag hierzu fehlt. Es ist lediglich bekannt, dass über das Vermögen der Knnn GmbH am 2. Mai 1995 das Konkursverfahren eröffnet worden ist. Das allein ist aber nicht ausreichend, um darzulegen, dass die Beklagte bereits Ende 1991 / Anfang 1992 von einer etwaigen Zahlungsunfähigkeit der Mietgarantiegeber Kenntnis gehabt haben soll.

b)

Der Vortrag der Kläger, über Scheinrechnungen der Handwerker seien Fondsmittel an die Initiatoren zurückgeflossen, ist ebenfalls nicht geeignet, ein kollusives Zusammenwirken darzulegen. Denn mit der Durchführung der Baumaßnahmen war ein Generalübernehmer zu einem Festpreis beauftragt. Dass dieser Festpreis zum Nachteil des Fonds erheblich überhöht war, ist nicht behauptet worden. Dass über den Generalübernehmer, d.h. aufgrund dessen Gewinns, möglicherweise Gelder an die Fondsinitiatoren zurückflossen, führt als solches noch nicht zu einem Schaden des Fonds. Insbesondere ist aber auch nicht substantiiert dargetan, dass die Beklagte bzw. Herr Wnn bei Abschluss des Darlehensvertrags von konkreten Umständen Kenntnis gehabt haben soll, die auf einen von Anfang an geplanten Betrug gegenüber den Gesellschaftern des Fonds hindeuteten.

c)

Der Darlehensvertrag ist auch nicht deshalb gemäß § 138 BGB nichtig, weil die Beklagte - wissentlich - einen sittenwidrigen Kaufvertrag finanziert hat. Denn die Kläger haben zum objektiven Wert der Immobilie im Jahre 1992 nichts Konkretes vorgetragen. Allein die Tatsache, dass die Initiatoren das Grundstück für 1.585.000 DM erworben und für 2.582.080 DM an den Fonds veräußert haben, reicht schon deshalb nicht aus, weil dies nicht zu einem Ankaufswert führt, der knapp doppelt so hoch ist wie der - unterstellt - objektive Wert des Grundstücks von 1.585.000 DM. Aber auch die Behauptung, die zehn- oder zwölffache Jahresmiete entspreche dem Wert des Grundstücks, ist für die Darlegung der Finanzierung eines wucherischen Geschäftes nicht ausreichend. Denn es handelte sich hier um ein Sanierungsobjekt, bei dem die Möglichkeit der Steigerung der Mieteinnahmen durch umfangreiche Umbaumaßnahmen, die staatlich subventioniert wurden und zu Steuersparmöglichkeiten führten, erhebliche Bedeutung hatte, so dass der Ankaufswert der Immobilie - auch aufgrund der zu dieser Zeit herrschenden Euphorie des Immobilienmarktes - stark spekulativen Charakter hatte, worauf das Landgericht bereits zutreffend hingewiesen hat. Substantiierter Vortrag zum objektiven Wert der Immobilie ist auch danach von Seiten der Kläger nicht erfolgt.

d)

Es ist auch nicht ersichtlich, inwieweit aufgrund der sogenannten "weichen Kosten" ein betrügerisches Verhalten gegenüber den Fondsgesellschaftern erfolgt sein soll. Solche Kosten waren im Investitionsplan ausgewiesen. Dass die Gesellschafter in irgendeiner Weise hierüber getäuscht oder im Unklaren gelassen worden sein sollen, oder dass diese Kosten als solche sittenwidrig überhöht waren, ist nicht substantiiert vorgetragen.

e)

Soweit die Kläger geltend machen, die prospektierten Mieten seien von Anfang an nicht erreichbar gewesen, was auch der Beklagten bekannt gewesen sei, ist ihr Vortrag ohne hinreichende Substanz. Allein die Gegenüberstellung der prospektierten und der tatsächlich erzielten Mieten reicht hierfür nicht aus, denn zum einen waren die tatsächlich erzielten Mieten sowohl von der Durchführung der Sanierungsmaßnahmen als auch von der allgemeinen Entwicklung des Wohnungsmarktes abhängig und zum anderen basierte das Fondsprojekt auch wesentlich darauf, dass die Mietgaranten für einen bestimmten Zeitraum den Mietausgleich übernahmen. Dass unter diesen komplexen Umständen den Gründungsgesellschaftern und der Beklagten bekannt war, dass die prospektierten Mieten nicht würden erreicht werden können, hätte näherer Darlegungen über die Prognosemöglichkeiten Ende 1991 / Anfang 1992 bedurft.

f)

Auch der Vortrag der Kläger, das betrügerische Verhalten zeige sich auch an der ungenügenden tatsächlichen Sanierung, ist unsubstantiiert. Insbesondere sind keinerlei konkrete Absprachen vorgetragen, gemäß denen von vornherein geplant war, die Sanierungsmaßnahmen nicht entsprechend der Baubeschreibung vorzunehmen.

g)

Auch die von den Klägern behauptete Bestechung des Filialleiters Wnn der Beklagten ist nicht geeignet, ein kollusives Zusammenspiel zum Nachteil des Fonds darzulegen. Denn zum einen bleibt der Vortrag zur Entgegennahme von Schmiergeldern seitens des Herrn Wnn im Allgemeinen, wenn pauschal behauptet wird, er habe pro Fonds zwischen 150.000,- DM und 400.000,- DM in Anspruch genommen. Insbesondere ist aber insoweit nicht vorgetragen, dass diese Gelder gegebenenfalls aus Mitteln des Fonds stammten und nicht etwa von den Initiatoren erbracht wurden, um - über die Beklagte - in den Genuss von Subventionsmitteln zu gelangen. Eine Schädigung der Anleger ist deshalb ohne näheren diesbezüglichen Vortrag nicht erkennbar.

h)

Auch die Tatsache, dass sich die Bank zusätzliche Sicherheiten geben ließ, bedeutet nicht zwangsläufig, dass sie bereits bei Auflegung des Fonds davon ausging, dass der Fonds notleidend werden würde. Auch hier hätte es substantiierteren Vortrags bedurft, um ein unredliches Geschäftsgebaren der Bank darzulegen.

8. Valutierung des Darlehens

Die Beklagte hat im Einzelnen dargelegt, wann welche Beträge des Darlehens zugunsten des Fonds ausgezahlt worden sind. Das bestreiten die Kläger nicht, sie machen aber geltend, dass die Auszahlungen nicht zur freien Verfügung des Fonds erfolgt seien, sondern ausschließlich zu dem Zweck, bereits festgelegte Verbindlichkeiten zu tilgen. Dieser Vortrag ist derart allgemein, dass nicht im Ansatz ersichtlich wird, inwiefern die Kläger hier eine wirksame Valutierung des Darlehens bestreiten wollen.

9. Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs nach Kündigung

Die Beklagte hat den Darlehensvertrag mit Schreiben vom 27.November 2001 wirksam gekündigt. Dem steht nicht entgegen, dass die Kündigung Dr. Nnnn gegenüber erklärt worden ist, da dieser zum Vertreter des Fonds bestellt worden war. Die Beklagte hat das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 22.9.01 vorgelegt, gemäß der Dr. Nnnnn mit den nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen Mehrheiten zum Geschäftsbesorger bestellt wurde. Warum dies unwirksam gewesen sein soll, wird von den Klägern nicht vorgetragen.

II. Haftung des Klägers für die Darlehensforderung

Die Kläger haften als Gesellschafter des Fonds für die Darlehensschuld der Gesellschaft analog § 128 HGB (BGH NJW 2001, 1056). Auf ein darüber hinaus gegebenes Schuldanerkenntnis bzw. die persönliche Haftungsübernahme in der notariellen Urkunde vom 14.Februar 1992 kommt es deshalb nicht an.

1.

Der Einwand der Kläger, sie seien dem Fonds nicht wirksam beigetreten, steht dem nicht entgegen. Zwar ist der mit dem Steuerberater Gnnn abgeschlossene Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig, weil der Geschäftsbesorgungsvertrag die geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten beinhaltete, indem dem Treuhänder die Befugnis eingeräumt wurde, verschiedenste Verträge abzuschließen, die einen erheblichen Bedarf an rechtskundiger Beratung auslösten (vgl. BGH NJW 2003, 1252). Die Nichtigkeit ergreift nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung auch die dem Treuhänder erteilte Vollmacht vom 19. Dezember 1991 (Anlage J 7), weil anders der Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes nicht erreicht werden kann (zuletzt BGH, Urteil vom 2.12.03 - XI ZR 421/02 = DB 2004, 429; Urteile vom 14.06.04 - II ZR 407/02 und II ZR 393/02 - jeweils mit weiteren Nachweisen). Der von dem Treuhänder am 23. Dezember 1991 erklärte Beitritt war deshalb wegen Verstoßes gegen das RBerG grundsätzlich schwebend unwirksam. Ob der Beitritt nach Rechtsscheingrundsätzen (§§ 171, 172 BGB) dennoch als wirksam zu betrachten ist, kann dahingestellt bleiben, denn selbst wenn dies nicht der Fall wäre, greifen die Regeln der faktischen Gesellschaft ein. Der fehlerhaft vollzogene Beitritt ist danach regelmäßig nicht von Anfang an nichtig, sondern wegen des Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrundes nur mit Wirkung für die Zukunft vernichtbar. Rechte und Pflichten des Anlegers richten sich bis zum Ausscheiden aus der Gesellschaft nach dem Gesellschaftsvertrag (BGH NJW 2003, 1252).

Soweit die Kläger geltend machen, die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft seien hier nicht anwendbar, weil der Gesellschaftszweck sittenwidrig sei, kann dem nicht gefolgt werden. Der Zweck des Fonds ist auf die Sanierung etc. des Grundstücks gerichtet und als solches nicht sittenwidrig. Dass die Auflegung des Fonds von Seiten der Initiatoren von Anfang an lediglich zu betrügerischen Zwecken zum Nachteil der Anleger erfolgt ist, ist nicht dargetan.

2.

Auch ein etwaiger Widerruf des Beitritts nach dem Haustürwiderrufsgesetz lässt die Haftung der Kläger nicht entfallen. Dabei kann unterstellt werden, dass sie in einer Haustürsituation zum Beitritt veranlasst worden sind, denn die von den Klägern dem Treuhänder erteilte Vollmacht für den Beitritt ist notariell beurkundet worden, so dass für die Anwendung des HWiG kein Raum ist (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG). Zudem erfolgte der - von dem Treuhänder erklärte - Beitritt selbst nicht in einer Haustürsituation. Wenn aber ein Vertreter handelt, kommt es für die Anwendbarkeit des HWiG auf dessen "Überrumpelung", nicht auf diejenige des Vertretenen an. Im Übrigen würden aber auch bei einem Widerruf nach dem HWiG wiederum die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft zur Anwendung kommen (BGH DB 2004, 429; BGHZ 148, 201/207), so dass die Kläger selbst bei einem wirksamen Widerruf des Beitritts für die Darlehensforderung haften.

3.

Die Kläger haften der Beklagten auch in der geltend gemachten Höhe von 52.593,23 EUR. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil (unter 4.) vollumfänglich Bezug genommen, die auch die Kläger in der Berufung nicht mehr in Frage stellen. Zudem hat die Beklagte in der Berufungserwiderung (unter 8.b)) vorgetragen, dass die von der Beklagten vorgenommene Verrechnung wirtschaftlich genau zu der Tilgungsleistung führt, die den Haftungsanteilen der einzelnen Gesellschafter entspricht. Soweit die Kläger geltend machen, sämtliche auf das Gesellschaftskonto geleisteten Zahlungen seien auf ihren Haftungsanteil anzurechnen, kann dem schon deshalb nicht gefolgt werden, weil darin zum überwiegenden Teil Zinsanteile enthalten sind, der Haftungsanteil der Gesellschafter aber allein die Valuta betrifft.

I. Keine Einwendungen gegenüber der Darlehensforderung

Die Kläger können der Beklagten keine Einwendungen gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG entgegenhalten. Wie oben bereits ausgeführt, ist das VerbrKrG auf den streitigen Darlehensvertrag nicht anwendbar, so dass schon deshalb ein Einwendungsdurchgriff nach der genannten Vorschrift nicht in Betracht kommt. Zudem müsste ein mit dem Darlehensvertrag verbundenes Geschäft vorliegen. Der Beitritt der Kläger zum Fonds stellt kein solches verbundenes Geschäft dar. Fondsgesellschaft und Bank traten den Klägern nicht als Einheit gegenüber auf, vielmehr ist der Kläger Mitglied der Fondsgesellschaft, die den Darlehensvertrag mit der Bank abgeschlossen hat. Auf solche Fallgestaltungen beziehen sich die BGH-Entscheidungen vom 14.Juni 2004 (II ZR 392/01; II ZR 395/01; II ZR 374/02; II ZR 393/02; II ZR 407/02), die ein verbundenes Geschäft bejaht haben, entgegen der Annahme der Kläger nicht. Vielmehr ging es dort regelmäßig um Darlehensverträge, mit denen die Anleger ihren Beitritt finanziert hatten. Darüber hinaus ist der Einwendungsdurchgriff des § 9 Abs. 3 VerbrKrG auch gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen, da der Kreditvertrag durch ein Grundpfandrecht gesichert wurde. Deshalb können die Kläger der Beklagten auch keine Einwendungen aus dem finanzierten Ankauf-, bzw. Sanierungs- oder Bauvertrag entgegenhalten. Zudem sind die letztgenannten Verträge, die der Fonds mit Dritten abgeschlossen hat, auch keine mit dem Darlehensvertrag verbundenen Geschäfte, weil die Dritten und die beklagte Bank dem Fonds insoweit nicht als Einheit gegenüber getreten sind.

II. Keine Schadenersatzansprüche auf Freistellung

1. Keine Schadenersatzansprüche aus c.i.c.

Den Klägern stehen keine Schadenersatzansprüche aus vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung zu, weil der Darlehensvertrag zwischen dem Fonds und der Beklagten geschlossen worden ist. Die Mnn Cnnn , die den Darlehensvertrag in Vertretung für den Fonds geschlossen hat und deren Kenntnisse sich die Gesellschafter nach § 166 BGB zurechnen lassen müssen, war nicht aufklärungsbedürftig (vgl. BGH, Urteil vom 2.12.2003 - XI ZR 421/02 = DB 2004, 429).

Etwaige falsche oder unterlassene Aufklärung seitens des Vermittlers Knnn ist der Beklagten nicht nach § 278 BGB zuzurechnen, weil dieser nicht der Erfüllungsgehilfe der Bank war. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Vermittler mit Wissen und Wollen der Beklagten mit deren Finanzierung des Fonds geworben hat. Deshalb ist der Beklagten auch nicht anzulasten, dass die Anleger - wie die Kläger behaupten - damit geworben worden sein sollen, sie würden eine Eigentumswohnung und keinen Fondsanteil erwerben.

Im Übrigen waren die Kläger zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags dem Fonds bereits beigetreten, so dass eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung nicht mehr kausal für den Beitritt geworden sein kann.

2. Kein Schadenersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung

Die Kläger haben auch einen Schadenersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung nicht dargelegt. Es ist nicht ersichtlich, dass die Bank gegenüber der Gesellschaft für die Durchführung der Baumaßnahmen bzw. deren Nichtdurchführung verantwortlich war. Auch eine vorzeitige Auszahlung der Kreditmittel ist der Beklagten nicht vorzuwerfen, da die Gesellschaft mit dieser Auszahlung einverstanden waren. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, welcher Schaden der Gesellschaft durch eine etwaige verfrühte Auszahlung entstanden sein soll.

3. Keine deliktischen Ansprüche aus §§ 823 BGB i V m § 263 StGB, § 826 BGB

Deliktische Ansprüche sind von den Klägern nicht substantiiert dargelegt. Zwar behaupten sie, die Beklagte bzw. deren Filialleiter Wnn habe gemeinsam mit den Initiatoren des Fonds ein betrügerisches Konzept erarbeitet, das nur darauf angelegt gewesen sei, die Anleger auszuplündern, konkrete Fakten werden hierzu aber nicht vorgetragen.

Insbesondere hat die Beklagte die Kläger auch nicht durch die Zusage der Haftungsbegrenzung getäuscht. Insofern wird zunächst auf die vorstehenden Ausführungen unter II.3. Bezug genommen. Daraus ergibt sich, dass die Zahlungen der Gesellschafter - solange die Darlehensraten vollständig bedient wurden - auch zur Tilgung des jeweiligen Haftungsanteils der Gesellschafter führten. Soweit der Kontostand des GbR-Kontos den Einzug der fälligen Raten nicht mehr zuließ, lief dann allerdings ein Rückstand auf, obwohl einzelne Gesellschafter möglicherweise ihre Zahlungen noch in voller Höhe erbrachten. So behaupten die Kläger, sie hätten bis Oktober 2001 monatliche Raten auf das GbR-Konto gezahlt, während nach der Aufstellung der Beklagten (Anlage B 5) bereits seit Oktober 1998 Rückstände bei der Ratenzahlung auftraten. Bezüglich der Zahlungen zwischen Oktober 1998 und 2001 wäre dann eine (vollständige) anteilige Tilgung bezüglich des Haftungsanteils der Kläger nicht erfolgt. Dies ist aber nicht der Beklagten anzulasten, insbesondere kann ihr nicht vorgeworfen werden, sie habe zu Lasten der Anleger insoweit an einem betrügerischen Konzept mitgewirkt. Welche Konten von Seiten des Fonds bestanden und welche Zahlungsflüsse erfolgten, war für alle Gesellschafter ersichtlich. Es lag deshalb für alle offen zutage, dass in dem Fall, dass die Darlehensraten nicht mehr bedient werden konnten, auch eine Tilgung des Haftungsanteils der einzelnen Gesellschafter gegenüber der Beklagte nicht würde erfolgen können. Es wäre insoweit Sache der einzelnen Gesellschafter gewesen, sich hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten innerhalb der Gesellschaft um eine entsprechende Vorgehensweise zu kümmern, die eine Anrechnung gewährleistete. Eine Pflicht der Beklagten, bei Teilzahlungen zu eruieren, von welchem Gesellschafter die jeweiligen Beträge stammten, bestand nicht, zumal über ein und dasselbe Konto verschiedene Einnahmen und Ausgaben liefen, so dass - ohne konkrete Zahlungs- oder Tilgungsbestimmung - für die Beklagte keine Möglichkeit bestand, die eingezogenen Beträge jeweils den Zahlungen bestimmter Gesellschafter zuzuordnen.

Auch die Behauptung der Kläger, ihnen sei bei Vertragsschluss vorgetäuscht worden, sie würden eine Eigentumswohnung erwerben, während sie tatsächlich nur einen Gesellschaftsanteil gezeichnet hätten, begründet keinen Anspruch gegen die Beklagte. Es fehlt schon an der hinreichenden Darlegung einer Täuschungshandlung, nachdem die den Klägern vorgelegten Unterlagen die Rechtskonstruktion als Fondsgesellschaft klar auswiesen. So ist z.B. in § 1 Ziffer 7 des Gesellschaftsvertrages ausdrücklich geregelt, dass eine Zuordnung der Wohnungen erst künftig erfolgen solle, darauf aber kein Rechtsanspruch der Gesellschafter bestehe. Ebensowenig ist dargetan, dass eine solche Zuordnung nicht wie geplant noch künftig durch die Gesellschafter erfolgen kann. Zudem ist nicht erkennbar, auf welche Weise der Zeuge Wnn bei der behaupteten Täuschung Beistand geleistet haben soll.

Im Übrigen wird bezüglich der von den Klägern behaupteten Pflichtverletzungen auf die obigen Ausführungen unter 7. Bezug genommen.

V.

Die Berufung der Kläger war nach alledem zurückzuweisen. Anlass für eine Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht bestand nicht.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die entscheidenden Rechtsfragen sind von der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits entschieden.

Ende der Entscheidung

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