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Geschäftsnummer: 4 U 4025/99 6 O 479/98 LG Berlin

Verkündet am: 26. Mai 2000

Bels Justizobersekretärin

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Kammergerichts durch die Richterin am Kammergericht Saak als Einzelrichterin auf die mündliche Verhandlung vom 12. Mai 2000 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 7. April 1999 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 6 O 479/98 - geändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 16.900,56 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 7. April 1998 auf den Betrag von 12.825,54 DM und seit dem 23. April 1998 auf den Betrag von 4.075,02 DM zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 10 % und die Beklagte 90 % zu tragen.

Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz haben der Kläger 13 % und die Beklagte 87 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beschwer beider Parteien übersteigt 60.000,- DM nicht.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, die Anschlussberufung der Beklagten unbegründet.

I.

Der Begründetheit der Berufung steht die Einlösung des von der Beklagten mit Anschreiben vom 12. März 1998 übersandten Schecks nicht entgegen. Hierdurch ist zwischen den Parteien kein Abfindungsvertrag zustande gekommen, aufgrund dessen der Kläger mit der Geltendmachung weiterer Forderungen aus seiner Schlussrechnung vom 3. Februar 1998 ausgeschlossen wäre. Das hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil bereits zutreffend festgestellt. In dem Schreiben der Beklagten vom 12. März 1998 liegt weder ein hinreichend deutliches Angebot auf Abschluss eines Vertrages noch enthält das Schreiben einen eindeutigen Verzicht auf eine Annahmeerklärung seitens des Klägers. Vielmehr teilt die Beklagte lediglich das Ergebnis ihrer Schlussrechnungsprüfung mit. Weiter heißt es dann lediglich: " Als Anlage erhalten Sie einen Scheck zur Verrechnung und zum Ausgleich aller offenen Forderungen.... Mit dem Einlösen des Schecks erkennt der AN die Abrechnung in vollem Umfang an." Dies sind lediglich Feststellungen der Beklagten bzw. der Hinweis darauf, dass aus ihrer Sicht weitere Forderungen des Klägers nicht bestehen und deshalb mit der Hingabe des Schecks die Schuld der Beklagten beglichen ist. Aus der Sicht des Klägers ist auch der zweite vorzitierte Satz nicht anders zu verstehen. Jedenfalls wird daraus nicht deutlich, dass die Beklagte ihm ein Angebot auf Abschluss eines Abfindungs-, Verzichts- oder Anerkenntnisvertrages unterbreiten will. Bei dieser Auslegung maßgebend ist im Gegensatz zur Prüfung der Betätigung des Annahmewillens im Rahmen des § 151 BGB der objektive Empfängerhorizont - ist insbesondere zu berücksichtigen, dass es sich um einen Bauvertrag handelt, bei dem die VOB/B vereinbart war und diese in § 16 Nr. 3 VOB/B ein bestimmtes Procedere für die Schlusszahlung vorsieht. Danach war die Beklagte verpflichtet, die Schlusszahlung alsbald nach Prüfung der Schlussrechnung zu leisten. Das hat sie mit der Übersendung des Schecks getan. Anders konnte auch der Kläger diese Übersendung nicht verstehen. Insbesondere brauchte er aus der apodiktischen Feststellung, dass er mit der Einlösung des Schecks die Abrechnung der Klägerin anerkenne, nicht zu schließen, dass die Beklagte sich etwa nicht an ihre Verpflichtung aus § 16 Nr. 3 VOB/B halten wollte, und die Zahlung des auch nach ihrer Ansicht geschuldeten Betrages unzulässigerweise von einem Verzicht des Klägers auf weitere Ansprüche abhängig machen wollte. Denn eine Willenserklärung ist grundsätzlich nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auszulegen, d.h. der Empfänger darf davon ausgehen, dass der Antragende nichts Unredliches anstrebt (Palandt, BGB, 59. Aufl., § 133 Rn 25). Dem steht nicht entgegen, dass es Fälle geben mag, in denen der Gläubiger sich mit dem Angebot einer bestimmten Teilzahlung seiner Forderung zufrieden gibt, etwa weil er um Zahlungsschwierigkeiten des Schuldners weiß und er etwaige Vollstreckungsprobleme ausschließen will und bei denen demzufolge in dem Übersenden eines Schecks über einen Teilbetrag mit dem ausdrücklichen Angebot auf Abschluss eines Abfindungsvertrages kein unredliches Verhalten zu sehen ist. Von einer derartigen Sachlage, wie sie - soweit ersichtlich - ausnahmslos den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen von Abfindungsverträgen zugrunde lagen (NJW-RR 1986, 415; NJW 1990, 1656; ZIP 1990, 556; vgl. zum Ganzen auch von Randow, ZIP 1995, 445), kann hier keine Rede sein. Von etwaigen Zahlungsschwierigkeiten der Beklagten war nichts bekannt. Überdies gab es hier vor Übersendung der Schlussrechnung keinerlei Differenzen, die zu einem Vergleichsabschluss Anlass gegeben hätten. Solche traten erstmals durch das Schreiben der Beklagten vom 12. März 1998 zutage. Der Kläger durfte deshalb davon ausgehen, dass die Beklagte zwar mit der Übersendung des Schecks die ihrer Meinung nach begründete Schlusszahlung leisten wollte, dass er sich aber durch die Erklärung eines Vorbehalts, wie ihn § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B vorsieht, die Geltendmachung seiner weiteren Ansprüche offenhalten konnte. Dementsprechend hat der Kläger mit Schreiben vom 29. März 1998 der Schlussabrechnung durch die Klägerin widersprochen. Ein Angebot auf Abschluss eines Abfindungsvertrages war dem Schreiben der Beklagten vom 12. März 1998 nach alledem nicht zu entnehmen.

Selbst wenn man aber vom Vorliegen eines Angebots der Beklagten ausginge, so fehlte es an einer Annahme seitens des Klägers. Gegenüber der Beklagte ist eine solche Annahme unstreitig nicht erklärt worden. Ein Vertrag kann deshalb nur unter den Voraussetzungen des § 151 BGB zustande gekommen sein. Voraussetzung dafür wäre, dass die Beklagte auf eine Annahme ihr gegenüber verzichtet hat. Einen derartigen Verzicht enthält das Schreiben vom 12. März 1998 nicht. Der Verzicht muss zwar nicht ausdrücklich erfolgen, er kann sich vielmehr auch aus den Umständen ergeben. Solche besonderen Umstände oder eine entsprechende Verkehrssitte sind hier aber nicht ersichtlich. Es reicht deshalb für die Annahme eines Verzichts seitens der Beklagten auf eine Annahmeerklärung des Klägers im Sinne des § 151 BGB nicht aus, dass die Beklagte erklärt, mit der Einlösung des Schecks erkenne der Auftragnehmer die Abrechnung in vollem Umfang an. Vielmehr hätte es in diesem Fall einer ausdrücklichen Erklärung seitens der Beklagten insoweit bedurft, um dem Kläger deutlich zu machen, dass allein die Einlösung des Schecks ausreicht, um einen Abfindungsvertrag zustande kommen zu lassen.

Aus den oben genannten Gründen fehlt es überdies an einer Betätigung des Annahmewillens des Klägers im Sinne des § 151 BGB. Das Einlösen des Schecks stellt kein Verhalten dar, aus dem sich der Annahmewillen des Klägers unzweideutig ergibt (vgl. BGH NJW 1980, 1100; NJW-RR 1986, 415). Maßgebend ist insoweit nicht der Empfängerhorizont (§ 157 BGB), sondern ob vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven Dritten aufgrund aller äußeren Indizien auf einen "wirklichen Annahmewillen" (§ 133 BGB) geschlossen werden kann (BGH NJW-RR a.a.O. m.w.N.). Von ausschlaggebender Bedeutung sind hier die besonderen Umstände der Abrechnung von Bauverträgen und die entsprechenden Regelungen der VOB/B, wie sie oben näher erläutert wurden. Diese lassen hier die Einlösung des Schecks allein als Entgegennahme der Schlusszahlung erscheinen, die die Geltendmachung der vom Auftraggeber nicht anerkannten Beträge grundsätzlich nicht ausschließt.

Die Einlösung des Schecks steht deshalb dem Berufungsbegehren des Klägers nicht entgegen.

II.

Der Fälligkeit der Forderung steht auch nicht entgegen, dass es zwischen den Parteien keine förmliche Abnahme gegeben hat. Da von dem Kläger keine weiteren Arbeiten verlangt werden und die Beklagte auch keine noch zu behebenden Mängel rügt, mithin davon auszugehen ist, dass das Werk jedenfalls abnahmereif erstellt ist, sind die Leistungen des Klägers abzurechnen, ohne dass es dafür noch einer ausdrücklichen Abnahme bedürfte.

III.

Soweit die Beklagte pauschal die vom Kläger abgerechneten Mengen bestreitet, weil kein gemeinsames Aufmaß genommen worden sei, ist ihr Einwand unerheblich. Für die Abrechnung eines Bauvertrages ist ein gemeinsames Aufmaß nicht zwingend erforderlich. Ausreichend ist vielmehr, dass der Auftragnehmer eine nachvollziehbare Berechnung der Massen vorlegt, die eine Nachprüfung durch den Auftraggeber ermöglicht. Dass letzteres der Beklagten hinsichtlich aller oder einzelner Positionen nicht möglich war, ist nicht dargelegt. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass es ihr nicht möglich gewesen wäre, die vom Kläger angegebenen Mengen selbständig am Bau oder anhand von Plänen zu überprüfen. Ein erhebliches Bestreiten hätte deshalb vorausgesetzt, dass die Beklagte zu den einzelnen Positionen substantiiert Stellung nimmt. Der alleinige Hinweis auf das fehlende gemeinsame Aufmaß reicht nicht.

IV.

Hinsichtlich der einzelnen streitigen Positionen der Schlussrechnung gilt Folgendes:

Pos. 2.1., 2.2.: 188,69 DM/1.179,34 DM

Die Positionen betreffen das Kleben von feiner Rauhfasertapete im Dachgeschoss rechts und die hierfür erforderlichen Spachtel- und Schleifarbeiten der Rigipsflächen.

Der Bauvertrag sah demgegenüber das Verkleben von grober Rauhfasertapete vor. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, dass entgegen den vertraglichen Vereinbarungen feine Tapete ("Erfurt 40") geklebt werden sollte, wofür er am 12. Januar 1998 ein Nachtragsangebot abgegeben hat (Anlage K 4). Darin liegt eine Änderung des Bauentwurfs im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B, für die ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehrkosten verlangt werden kann. Diese Änderung des Bauentwurfs hat die Beklagte erstmals in der letzten mündlichen Verhandlung konkret bestritten. Schriftsätzlich hatte sie pauschal Zusatzaufträge, die allein wirksam von ihrem Geschäftsführer hätten erteilt werden können, bestritten, ohne auf die einzelnen streitigen Positionen einzugehen. Sie hatte mithin bis zur letzten mündlichen Verhandlung nicht deutlich gemacht, dass eine feine Rauhfasertapete weder von ihr noch vom Bauherrn gewollt war. Nach diesem Sachstand war die Forderung des Klägers begründet, denn wenn der Auftraggeber eine andere als die im Bauvertrag vereinbarte Leistung verlangt, ist es unerheblich, ob hierfür formell ein "Zusatzauftrag" erteilt wird. Vielmehr ist die geänderte Leistung ohne weiteres zu bezahlen. Dass die vom Kläger angesetzten Preise angemessen sind unter Berücksichtigung der ursprünglichen Angebotspreise ist nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Die Abrechnung ist auch nachvollziehbar, denn der Kläger hat zwar in seinem Nachtragsangebot für die feine Rauhfasertapete einen Einheitspreis von 6,85 DM angegeben, während in der Schlussrechnung unter Pos. 2.1 nur 0,60 DM angesetzt werden. Dies erklärt sich aber ohne Weiteres dadurch, dass der Kläger in dieser Position nur die Mehrkosten gegenüber dem Angebotspreis, der 6,25 DM/m² für das Verkleben von grober Rauhfasertapete betrug, abrechnet, während der Grundpreis - auch für die streitige Fläche - in der Pos. 1.3 enthalten ist.

Soweit der Geschäftsführer der Beklagten in der letzten mündlichen Verhandlung erklärt hat, ihm und auch dem Bauherrn sei es egal gewesen, welche Art von Tapete geklebt worden sei, da es sich um ein Vermietungsobjekt gehandelt habe, wird der Vortrag als verspätet zurückgewiesen (§§ 527, 520, 296 Abs. 1 ZPO), denn es hätte nunmehr über die Behauptung der Änderung des Bauentwurfs Beweis erhoben werden müssen, für die ein neuer Termin anzuberaumen gewesen wäre, der den Rechtsstreit verzögert hätte.

Die Forderung des Klägers ist danach über den vom Landgericht zugesprochenen Betrag hinaus, in Höhe von (188,69 + 1.179,34 DM = ) 1.368,03 DM begründet.

Pos. 5.1.: 1.944,54 DM

Der Kläger rechnet unter dieser Position die Mehrkosten ab, die für das Verkleben von Glasfasergewebe an der Wandfläche im Treppenhaus, angefallen sind und für die er am 20. November 1997 ein Nachtragsangebot mit dem aus der Rechnung ersichtlichen Preis abgegeben hat (Anlage K 5). Der Bauvertrag sah für die Wandflächen des Treppenhauses einen Kunstharz-Rollputz vor (Pos. 5 des Angebotes).

Hinsichtlich dieser Position gilt das unter Pos. 2.1 Gesagte entsprechend. Auch hier hat die Beklagte eine Änderung des Bauentwurfs erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 12. Mai 2000 konkret bestritten, was ebenfalls als verspätet zurückgewiesen wird.

Der Anspruch ist dementsprechend in voller Höhe begründet.

Pos. 7.1.: 337,50 DM

Geltend gemacht wird das Ziehen einer Acrylfuge in den Wohnungseinheiten in den Wand- und Deckenixeln, die lt. Bauvertrag nicht geschuldet war, sondern die - nach der Behauptung des Klägers - zusätzlich verlangt worden ist. Anspruchsgrundlage hierfür wäre § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B. Voraussetzung für einen Anspruch des Auftragnehmers ist insofern, dass er den Anspruch dem Auftraggeber ankündigt, bevor er mit der Ausführung der Leistung beginnt. Letzteres hat der Kläger nicht dargetan. Er hat zwar ein Nachtragsangebot am 16. Dezember 1997 (Anlage K 6) abgegeben, den Einwand der Beklagten, dieses Angebot sei erst nach Ausführung der Arbeiten erstellt worden, hat der Kläger aber nur pauschal bestritten ohne vorzutragen, dass die Arbeiten erst nach der Abgabe des Angebots ausgeführt worden sind bzw. wann diese konkret erfolgten. Der Anspruch des Klägers ist deshalb nicht begründet.

Pos. 8.1. - 8.4: 113,76 DM

Pos. 9.1. - 9.4: 157,33 DM

Pos. 10.1. - 10.3.: 14,83 DM

Es handelt sich um Nacharbeiten an bestimmten, in der Schlussrechnung näher bezeichneten einzelnen Flächen, die durch Blasenbildungen des Rigipses erforderlich geworden sind, für die der Kläger nicht verantwortlich war. Dies ist bereits mit der Klageschrift vorgetragen worden. Hierauf ist die Beklagte schriftsätzlich - abgesehen von ihrem pauschalen Bestreiten von wirksam erteilten Zusatzaufträgen - mit keinem Wort konkret eingegangen.

Die Beklagte hat mithin weder substantiiert bestritten, dass die genannten Mängel vorlagen, noch dass die vom Kläger in Rechnung gestellten Arbeiten für eine ordnungsgemäße Leistungserbringung erforderlich waren.

Der Anspruch des Klägers ist deshalb jedenfalls gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 2 VOB/B begründet, denn die Arbeiten waren notwendig, entsprachen deshalb dem mutmaßlichen Willen der Beklagten, die insoweit ihrem Auftraggeber gegenüber für eine fachgerechte Leistung verantwortlich war, und wurden der Beklagten mit Nachtragsangebot vom 10. Dezember 1997 (Anlage K 7) angezeigt.

Soweit der Geschäftsführer der Beklagten in der mündlichen Verhandlung angedeutet hat, dass die Arbeiten nicht von dem Kläger hätten gemacht werden sollen, sondern dafür möglicherweise ein Dritter herangezogen worden wäre, ist der Vortrag unsubstantiiert. Der Kläger war die einzige an diesem Bauvorhaben tätige Malerfirma, so dass es substantiierter, im Einzelnen nachvollziehbarer Ausführungen bedurft hätte, warum die - dem Umfang nach relativ geringfügigen Arbeiten - von Dritten hätten besorgt werden sollen.

Die Forderung des Klägers ist deshalb in Höhe weiterer (113,76 + 157,33 + 14,83 =) 285,92 DM begründet.

Pos. 11.1.: 1.521,81 DM

Pos. 11.2.: 613,25 DM

Es handelt sich um Spachtelarbeiten, die nach Angaben des Klägers als Vorarbeiten für das Kleben des Glasfasergewebes im Treppenhaus des Vorder- und Hinterhauses notwendig waren und für die die Preise im Nachtragsangebot vom 10. Dezember 1997 unter Pos. 2 und 3 enthalten sind.

Dabei betrifft Pos. 11.1. die 338,18 m² Wandflächen, an denen lt. Pos. 5 Glasfasergewebe geklebt worden ist. Insofern folgt die Begründetheit des Anspruchs aus den Ausführungen zu Pos. 5. Die Beklagte hat nicht bestritten, dass das Nachspachteln für den Fall des Verklebens von Glasfasergewebe an den Wänden notwendig war, sie hat lediglich geltend gemacht, dass die gelieferten Treppenwangen aus Beton gewesen seien, bei dem ein großflächiges Nachspachteln nicht erforderlich sei. Zu den Wänden des Treppenhauses und deren Beschaffenheit ergibt sich daraus nichts. Auch ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob das Spachteln grundsätzlich aus Nebenleistung, die nicht besonders zu vergüten ist, anzusehen ist. Denn es handelt sich nicht um Arbeiten im Rahmen des Pauschalvertrags, sondern um Mehrkosten, die aufgrund einer Änderung des Bauvertrages notwendig wurden. Hierfür sind dann aber sämtliche zusätzlich erforderlich werdenden Arbeiten bei der Ermittlung des Mehrpreises gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B zu berücksichtigen. Der Anspruch des Klägers ist daher in Höhe von 1.521,81 DM begründet.

Unbegründet ist dagegen die Forderung in Höhe von 613,25 DM aus Pos. 11.2, denn diese betrifft das Nachspachteln von Deckenflächen. Deckenflächen wurden aber nicht mit Glasfasergewebe versehen, so dass zur Notwendigkeit dieser Arbeiten ein substantiierter Sachvortrag des Klägers fehlt. Die Forderung ist insoweit unbegründet.

Pos. 12.1.: 1.076,06 DM

Der Kläger stellt diesen Betrag für das Verfugen von Filigrandecken gemäß seinem Nachtragsangebot vom 20. November 1997, dort Pos. 2 (Anlage K 5) in Rechnung. Insoweit ist nicht ersichtlich, dass bzw. warum es sich um zusätzliche, über den ursprünglichen Bauvertrag hinausgehende Arbeiten handelt. Der Kläger schuldete komplette Malerarbeiten zu einem Pauschalpreis. Er hatte deshalb für diesen Preis alle die, Arbeiten auszuführen, die für eine fachgerechte Leistungserbringung erforderlich waren - auch wenn sie möglicherweise in dem zugrundeliegenden Leistungsverzeichnis nicht ausdrücklich erwähnt sind. Da der Kläger nach dem Leistungsverzeichnis die malermäßige Bearbeitung von Decken und Wänden schuldete, hätte es eines konkreten Vortrags dazu bedurft, warum das Verfugen der Filigrandecken hierin nicht enthalten war und deshalb gesondert vergütet verlangt wird. Mangels eines derartigen Vorbringens des Klägers ist die Forderung aus Pos. 12.1. unbegründet.

Pos. 15.1.: 186,30 DM

Die Position betrifft Spachtelarbeiten an den Wangenflächen der Treppen, an denen - nach Angaben des Klägers - nach Vorarbeiten durch die Beklagte diverse Unebenheiten beseitigt werden mussten. Es handelt sich damit um zusätzliche Leistungen gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B, bei denen der Vergütungsanspruch dem Auftraggeber vor der Ausführung der Arbeiten anzukündigen ist. Eine solche vorherige Ankündigung ist nach eigenen Angaben des Klägers nicht erfolgt, so dass der Anspruch unbegründet ist.

Pos. 19: 4.980,- DM

Der Kläger verlangt die Vergütung von Stundenlohnarbeiten für 83 Stunden zu je 60,- DM gemäß den der Schlussrechnung beigefügten Nachweisen.

Die Beklagte hat hinsichtlich dieses Anspruchs konkret nur eingewendet, es habe sich um Arbeiten gehandelt, die nach dem Pauschalvertrag ohnehin von dem Kläger zu erbringen gewesen wären. Dieses Vorbringen ist angesichts der Art der in den Stundennachweisen im Einzelnen angegebenen Arbeiten nicht nachvollziehbar und daher unerheblich. Es handelte sich durchweg um Nacharbeiten, die z.Bsp. nach Versetzen von Türen, nach Verlegen von Elektrokabeln oder nach Beschädigungen der Tapete durch andere Gewerke etc. erforderlich wurden. Solche Arbeiten gehörten offensichtlich nicht zum Leistungsumfang, den der Kläger nach dem Pauschalvertrag schuldete.

Mit ihrem Hinweis darauf, dass der Kläger diese Arbeiten ohnehin schuldete, hat die Beklagte aber gleichzeitig zum Ausdruck gebracht, dass der Kläger die Arbeiten ausführen sollte, sei es auch, weil die Beklagte meinte, dass er dazu nach dem Vertrag ohne weitere Vergütung verpflichtet war. Die danach - auch nach dem Willen der Beklagten - (zusätzlich) vom Kläger zu erbringenden Leistungen sind deshalb grundsätzlich zu vergüten. Der Einwand der Beklagten, es habe hierfür keinen wirksam erteilten Auftrag gegeben ist gegenüber der oben zitierten Einlassung widersprüchlich und, daher unerheblich. Es kommt danach nicht darauf an, ob der Bauleiter A (jetzt Gaa) oder Herr H für eine Beauftragung bevollmächtigt waren, wenn als unstreitig anzusehen ist, dass die Beklagte die Erbringung der Arbeiten durch den Kläger wollte und durch den Bauleiter jeweils abgefordert hat.

Der Begründetheit des Anspruchs steht auch nicht entgegen, dass der Kläger ein Nachtragsangebot für die Stundenlohnarbeiten erst am 20. November 1997 für den An- und Abbau der Heizkörper und am 16. Dezember 1997 generell für Stundenlohnarbeiten abgegeben hat (Anlage K 5, 6), zu einer Zeit also, als ein Teil der Arbeiten schon erbracht war (insgesamt 31 Stunden datieren aus der Zeit vor dem 16. Dezember 1997). Zwar hat der Auftragnehmer die Ausführung von Stundenlohnarbeiten gemäß § 15 Nr. 3 VOB/B dem Auftraggeber vor deren Beginn anzuzeigen, um eine größtmögliche Kontrolle der Arbeiten zu ermöglichen. Unterlässt er dies, so folgt daraus aber nicht, dass er seines Anspruchs insgesamt verlustig geht, da der Auftraggeber ja jedenfalls eine vergütungspflichtige Leistung erhalten hat (Ingenstau/Korbion, VOB/B, § 15 Rn 37). Vielmehr sieht § 15 Nr. 5 VOB/B, der auf diesen Fall entsprechend anzuwenden ist (Ingenstau/Korbion a.a.O. Rn 36) vor, dass der Auftraggeber, wenn er infolge der unterbliebenen Anzeige Zweifel über den Umfang der Arbeiten hat, verlangen kann, dass für die nachweisbar ausgeführten Leistungen eine nach den Kriterien von Nr. 5 angemessene Vergütung vereinbart wird. Die Beklagte hat hier aber trotz der detaillierten Auflistung der Arbeiten in den Stundennachweisen keine konkreten Zweifel hinsichtlich des Umfangs der abgerechneten Arbeiten geäußert, so dass zu einer Festsetzung einer angemessenen Vergütung gemäß Nr. 5 des § 15 VOB/B kein Anlass besteht.

Der Anspruch des Klägers auf Vergütung der Stundenlohnarbeiten ist deshalb in voller Höhe begründet.

V. Anschlussberufung: 1.596,- DM

Die Anschlussberufung der Beklagten ist unbegründet, denn sie hat ihren Anspruch auf Erstattung von Baureinigungskosten jedenfalls der Höhe nach nicht substantiiert dargelegt. Dazu reicht ihr Vortrag, von den gesamten Gebäudereinigungskosten von 5.025,50 DM entfalle auf den Kläger "aufgrund des hohen Verursachungsgrades... im Verhältnis zu anderen Gewerken" ein Anteil von 1.150,- DM (netto) nicht aus. Der hierfür benannte Zeuge müsste bei einer etwaigen Beweisaufnahme ausgeforscht werden über den Gesamtumfang der Arbeiten, den Anteil des Klägers und die kostenmäßige Aufteilung auf die einzelnen Gewerke bzw. die Gewichtung der Kosten. All das hätte die Beklagte substantiiert vortragen müssen, um ihre Behauptung einer Beweisaufnahme zugänglich zu machen.

VI. Ergebnis

Die begründete Forderung des Klägers berechnet sich wie folgt:

von Beklagter anerkannt (brutto) 69.885,07 zuzüglich (netto) Pos. 2.1, 2.2. 1.368,03 Pos. 5 1.944,54 Pos. 8 - 10 285,92 Pos. 11.1. 1.521,81 Pos. 19 4.980,00 10.100,30 + 15 % MwSt = 11.615,35 ./. 1,1 % lt. Vertrag, Ziff. 6, 7 127,77 ./. Zahlungen 64.472,09 16.900,56

Ein Sicherheitseinbehalt steht der Beklagten unstreitig nicht mehr zu.

Sie hat daher über die vom Landgericht zuerkannten 5.090,25 DM hinaus weitere 11.810,31 DM, insgesamt 16.900,56 DM an den Kläger zu zahlen.

Der Zinsanspruch folgt aus § 284 ZPO; hinsichtlich der Auszahlung des Sicherheitseinbehalts, der sich nach den obigen Ausführungen auf ((69.885,07 + 11.615,35) x 5 % =) 4.075,02 DM beläuft, befindet sich die Beklagte seit dem 23. April 1998 in Verzug.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 546 Abs. 2 ZPO.

Die von der Beklagten beantragte Rubrumsberichtigung konnte nicht erfolgen, da sie weder durch Handelsregisterauszug noch durch Vorlage des Gesellschafterbeschlusses belegt ist und der Klägervertreter ihr widersprochen hat.

Ende der Entscheidung