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2. Zum Anspruch einer Publikumskommanditgesellschaft gegen die Kapitalanleger auf Einzahlung der Einlageforderung, wenn sich die Kapitalanleger über eine Treuhandkommanditistin mittelbar an der Kommanditgesellschaft beteiligen und der Beitritt durch die Treuhänderin an der sowie die Auszahlung der Einlage an die Kommanditgesellschaft davon abhängen, daß sogenannte Mittelfreigabekriterien erfüllt sind.

Geschäftsnummer: 4 U 8633/00

Verkündet am: 11. Dezember 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 4 Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 20. November 2001 durch die Vorsitzende Richterin am Kammergericht Uerpmann, die Richterin am Kammergericht Saak und den Richter am Kammergericht Klum für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten zu 1 und 3 gegen das am 7. August 2000 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 30 O 592/99 - wird zurückgewiesen.

1. Auf die Berufung der Kläger wird das am 7. August 2000 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 30 O 592/99 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise geändert:

Die Widerklage des Beklagten zu 4 wird abgewiesen.

2. Von den Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Kläger haben zu tragen

die Kläger 41 %

der Beklagte zu 1 20,5 %

die Beklagte zu 3 20,5 %

der Beklagte zu 4 und Widerkläger 18%.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 haben die Kläger zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4 haben die Kläger 53 % zu tragen.

Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Der Wert der Beschwer übersteigt für keine der Parteien 60.000,00 DM.

Tatbestand:

Die Kläger beteiligten sich neben einer Vielzahl weiterer Anleger an der E GmbH & Co zweite KG (zweite KG). Sie verlangen von den Prospektverantwortlichen (den Beklagten zu 1 und 3), von dem Beklagten zu 1 auch aus unerlaubter Handlung, von der im Prospekt genannten Bank (Beklagte zu 2) und von dem Konkursverwalter der zweite KG (Beklagter zu 4) Ersatz des Schadens, der ihnen durch die Beteiligungen entstanden ist, sowie Befreiung von zukünftigen Zahlungsverpflichtungen als Kommanditisten Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Kommanditanteile. Der Beklagte zu 4 verlangt widerklagend die Zahlung restlicher Kommanditeinlagen.

Die zweite KG ist als sogenannte Publikumsgesellschaften gegründet worden. Zweck der Gesellschaften war der Erwerb von bestimmten bebauten Grundstücken in Berlin, deren Betrieb, die Verwertung sowie die Verwaltung und Vermietung. Gesellschafter der Kommanditgesellschaft waren die E; GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin und K als "geschäftsführende" Kommanditistin mit einer Kommanditeinlage von 12.000,00 DM sowie die T T GmbH (TT GmbH), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 1 war, als "beauftragte" (Treuhand)Kommanditistin mit einer Kommanditeinlage von 90.000,00 DM. Nach den Gesellschaftsverträgen sollten die Kapitaleinlagen von zunächst 102.000,00 DM auf 19.920.000,00 DM erhöht werden. Die auf dem Kapitalmarkt geworbenen Anleger schlössen mit der TT GmbH Treuhandverträge ab, in denen sich die TT GmbH verpflichtete, im Auftrag der Anleger einen Kapitalanteil an der Fondsgesellschaft zu erwerben und treuhänderisch im eigenen Namen, aber für Rechnung des Anlegers als Treuhandkommanditist zu halten, im eigenen Namen der Fondsgesellschaft beizutreten - wenn die in § 4 der Treuhandverträge genannten Voraussetzungen erfüllt sind - und die Einlage an die zweite KG, auszahlen, wenn die gesondert in einem Vertrag über Mittelverwendung (dort § 2) vereinbarten Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Nach § 3 Nr. 4. des Treuhandvertrages tritt der Treuhandkommanditist bereits bei Vertragsschluß für den Fall des Konkurs- oder Vergleichsverfahrens über sein Vermögen bzw. der Ablehnung der Konkurseröffnung mangels Masse die treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteile an den Anleger in Höhe des von diesem jeweils gezeichneten Fondsanteils ab. Die TT GmbH fiel zeitgleich mit der KG in Konkurs. Wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig war, sind die besonderen Voraussetzungen des § 2 des Mittelverwendungsvertrages bis zur Eröffnung der Konkursverfahren nicht gegeben gewesen.

Die Anleger haben zumeist Beteiligungsangebote über eine Beteiligungssumme von 12.000,00 DM, teilweise auch über 15.000,00 DM, 18.000,00 DM, 24.000,00 DM, 30.000,00 DM und höher abgegeben, jeweils zuzüglich eines Agios von 5 %, die die TT GmbH angenommen hat. Die entsprechende Erhöhung der Kommanditeinlage der TT GmbH ist laufend in das Handelsregister eingetragen worden. Die Anleger, die sich - wie überwiegend geschehen - verpflichtetet hatten, die Beteiligungssumme in Raten über einen Zeitraum von 10 Jahren zu zahlen, hatten bei Konkurseröffnung lediglich einen Teil davon bei der TT GmbH eingezahlt.

Wegen des Sach- und Streitstandes bis zur Entscheidung erster Instanz wird im übrigen auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils und die darin in Bezug genommenen Urkunden und Schriftstücke verwiesen (§ 543 ZPO).

Das Landgericht hat die Beklagten zu 1 und 3 antragsgemäß verurteilt, die Klage gegen die Beklagte zu 2 als unbegründet und gegen die Beklagte zu 4 als unzulässig abgewiesen. Die Widerklage des Beklagten zu 4 hat das Landgericht stattgegeben.

Mit ihrer Berufung verfolgen die Kläger gegen die Beklagte zu 2 einen Anspruch aus Prospekthaftung weiter mit der Begründung, die Beklagte zu 2 sei in einer, ihre Prospekthaftung auslösenden Weise in dem Prospekt der KG aufgenommen und habe nicht hinreichend Sorge getragen, daß ihr Name entfernt und die Anleger entsprechend unterrichtet würden. Die Klage gegen die Beklagten zu 4 halten die Kläger für zulässig. Sie meinen, ihnen stünde ein Recht auf Absonderung zu. Die Widerklage erachten die Kläger für unbegründet, weil sie nicht Kommanditisten geworden seien. Die TT GmbH habe von der Vollmacht keinen Gebrauch machen dürfen, überdies sei der Treuhandvertrag unwirksam. Die Berufung der Beklagten zu 1 und 3 halten die Kläger für unbegründet. Wegen der Einzelheiten des Vertrages der Kläger wird auf die Berufungsbegründung und auf die Berufungserwiderung verwiesen.

Die Kläger beantragen,

I. die Berufung der Beklagten zu 1 und 3 zurückzuweisen,

II. unter Abänderung des am 7. August 2000 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 36 O 592/99 -

1. die Beklagten zu 2 und 4 gesamtschuldnerisch neben den Beklagten zu 1 und 3 zu verurteilen. Zug um Zug gegen Übertragung der Kommanditanteile der Kläger an der E GmbH & Co zweite KG mit einer Einlage in Höhe von DM 12.000,00

a) an die Kläger DM 1.400,00 nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

b) die Kläger von allen zukünftigen Zahlungsverpflichtungen freizustellen, die daraus resultieren, daß die Kläger von der E GmbH & Co. zweite KG, deren Rechtsnachfolger oder den Gläubigern der E GmbH & Co zweite KG als Kommanditisten bis zu vollen Höhe ihrer Einlage in Anspruch genommen werden.

2. die Widerklage des Beklagten zu 4 abzuweisen.

Die Beklagten zu 1 und 3 beantragen,

unter Abänderung des am 7. August verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin - 30 O 592/99 - die Klage abzuweisen.

Sie meinen, daß eine Haftung aus unerlaubter Handlung nicht gerechtfertigt sei und erheben in Bezug auf den Anspruch aus Prospekthaftung die Einrede der Verjährung. Zur Begründung der Berufung wird auf die Berufungsbegründung den weiteren Schriftsatz im Berufungsverfahren Bezug genommen.

Die Beklagte zu 2 beantragt,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Sie tritt der Berufung mit Schriftsatz vom 7. Mai 2001 entgegen, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

Der Beklagte zu 4 beantragt,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Er vertieft sein Vorbringen erster Instanz. Wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf den Schriftsatz vom 11. April 2001 und auf die Stellungnahme zu dem gerichtlichen Hinweis vom 12 November 2001 Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Kläger ist unbegründet, soweit sie die Verurteilung der Beklagten zu 2 (nachfolgend zu 1.), sowie des Beklagten zu 4 (nachfolgend zu 2) erstreben; sie ist begründet, soweit sie die Abweisung der Widerklage des Beklagten zu 4 beantragen (nachfolgend zu 3).

1. Die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Berufung ist unbegründet, denn die Kläger haben gegen die Bank keinen Anspruch auf Schadenersatz nach den Grundsätzen der Prospekthaftung. Das folgt hier schon daraus, dass die Bank unstreitig nicht mit ihrer Billigung in den Prospekt aufgenommen worden ist. Eine Haftung die Bank könnte hier deshalb nur daraus hergeleitet werden, dass sie nach dem 7. Juli 1997, d.h. dem Zeitpunkt, zu dem sie davon Kenntnis erlangt hat, dass sie ohne ihre Billigung in den Prospekt aufgenommen worden ist, lediglich eine Unterlassungserklärung nebst der Verpflichtung, dass die Anleger von der KG entsprechend unterrichtet werden von der KG verlangt hat, nicht aber selbst mit entsprechenden Informationen an die Anleger herangetreten ist. Aus welcher Anspruchsgrundlage ein solcher Anspruch gegebenenfalls hergeleitet werden könnte (eine direkte vertragliche Beziehung zwischen der Bank und den Anlegern besteht nicht), kann dahinstehen. Denn die Haftung der Bank kann in diesem Fall nicht weiter gehen, als wenn sie bereits mit ihrer Billigung in den Prospekt aufgenommen worden wäre. Dann aber ergäbe sich hier aus folgenden Gründen ebenfalls kein Anspruch aus Prospekthaftung:

Grundlage der Prospekthaftung im engeren Sinne ist nicht das persönliche, einem bestimmten Vertragspartner entgegengebrachte Vertrauen, sondern das typisierte Vertrauen des Anlegers auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der von den Prospektverantwortlichen gemachten Angaben (Schimansky/Bunte/Lwowski - Siol, Bankrechtshandbuch, 2. Aufl., 2001, § 45 Rn 31). Prospektverantwortliche sind die Herausgeber und die für die Prospekterstellung Verantwortlichen. Hierzu zählen neben Gründungsgesellschaftern und Beiratsmitgliedern einer Publikums-KG etwa eine Bank, wenn sie Treuhandkommanditistin und Mitherausgeberin des Prospektes ist. Ferner trifft eine Haftung diejenigen, die aufgrund iher besonderen beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder aufgrund ihrer Sachkunde eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen Vertrauenstatbestand schaffen (BGH NJW-RR 1992, 879/883). Durch die Angaben im Prospekt hat die Bank ein solches Vertrauen nicht in Anspruch genommen. Sie ist in dem Prospekt als in Aussicht genommene Darlehensgeberin und als Hausbank mit ihrem Logo genannt, zudem ist angegeben, dass bei ihr das Treuhandkonto geführt wird.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung der Beklagten zu 1 und 3 ist unbegründet.

1. Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung, der der Senat folgt, weshalb insoweit von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen wird (§ 543 Abs. 1 ZPO), gegen beide Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung bejaht. Der Vortrag im Berufungsverfahren rechtfertigt keine andere Beurteilung. Das Landgericht hat zu Recht den Anspruch als nicht verjährt angesehen, weil die Beklagten eine frühere Kenntnis der Kläger als von diesen angegeben - nämlich Anfang Juli 1999 nach Einsicht ihres Prozeßbevollmächtigten in die Strafakten am 6. Juni 1999 - nicht hinreichend dargelegt hat. Die Beklagten haben den ihnen obliegenden Beweis nicht erbracht, daß die Kläger ein Rundschreiben des Polizeipräsidenten im Mai 1998 erhalten haben. In Betracht kommt insoweit nur das Schreiben vom 4. Mai 1998, das sich an die Anleger wendet, während das Schreiben vom 19. Mai 1998 an die Vermittler gerichtet ist. Einer Beweisaufnahme darüber, daß die Schreiben abgesandt worden sind, kommt nicht in Betracht, da es auf den Zugang bei den Anlegern und deren Kenntnisnahme ankommt. Eine Beweisaufnahme durch Vernehmung des Vermittlers S wie mit der Berufung beantragt, war ebenfalls nicht geboten; denn die Beklagten haben nicht dargetan, was im einzelnen den Anlegern mitgeteilt worden sein soll. Darauf kommt es aber für die Frage des Verjährungsbeginns entscheidend an. Eine Kenntnis der Anleger über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Prospekthaftungsanspruchs kann erst in dem Zeitpunkt angenommen werden, in dem ihnen die Unrichtigkeit in einem solchen Ausmaß bekannt war, daß bei verständiger Würdigung der Umstände so viel Erfolgsaussicht für eine Klage gegeben war, daß den Geschädigten die Klage, wenn auch nicht risikolos, zugemutet werden kann (BGH WM 1980,825; Assmann/Schütze, Handbuch des Anlagerechts, 2. Aufl., § 7, Rn. 176). Es begegnet bereits erheblichen Bedenken, ob die Angaben in den Rundschreiben über die Unrichtigkeit des Prospekts und der Rat des Polizeipräsidenten an die Anleger, die Zahlungen einzustellen, den Anlegern und den Vermittlern überhaupt eine ausreichende Kenntnis darüber vermittelt hätten, daß eine Prospekthaftungsklage Aussicht auf Erfolg haben kann, wenn auch der Polizeipräsident wesentliche Unrichtigkeiten mitgeteilt hat. Offen ist indes, ob überhaupt der Vermittler das Schreiben der Polizeipräsidenten vom 19. Mai 1998 erhalten hat und was genau er dann den Klägern mitgeteilt hat.

2. Der Beklagte zu 1 haftet darüber hinaus den Klägern nach § 823 Abs.2, § 266 StGB auf Ersatz der Gelder, die sie bereits eingezahlt und die der Beklagte zu 1 entgegen dem Mittelverwendungsvertrag verbraucht hat.

a) Bank als Darlehensgeberin

Beschränkt sich die Bank auf die bloße Finanzierung der Kapitalanlage ohne unmittelbaren Einfluss auf das Projekt, den Prospekt und den Vertrieb, so kann daraus keine Prospekthaftung hergeleitet werden, denn die Bank nimmt damit nur banktypische Aufgaben wahr. Dass ihre Bereitschaft zur Kreditgewährung möglicherweise das Vertrauen der Anleger auf die Verläßlichkeit der Werbeprospekte insgesamt gestärkt hat, genügt für eine Haftung nicht (BGH NJW 1988, 1583/1584; Schwintowski u.a., a.a.O. Rn. 33 mwN).

b) Bank als kontoführendes Institut

Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. Auch durch diese Tätigkeit überschreitet die Bank nicht den Rahmen banktypischer Aufgaben. Sie erweckt dadurch nicht den Anschein, eine Garantie für ein erfolgreiches Projekt und/oder die Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben im Prospekt übernehmen zu wollen. Bei ihr wird lediglich das Treuhandkonto geführt. Insoweit hat der BGH sogar die Haftung des Treuhänders selbst abgelehnt, der in einem Prospekt namentlich genannt war. Dieser (dort ein Rechtsanwalt) kontrolliere zwar als unabhängiges Organ der Rechtspflege die Verwendung der angelegten Gelder, damit seien aber weder vertrauensbegründende Erklärungen bezüglich des Projekts abgegeben noch eine Mitwirkung an der Prospektgestaltung nach außen hervorgetreten. Es werde nur damit geworben, dass der Betreffende seine Treuhandpflichten erfülle und beständig und gewissenhaft die Verfügungen über das Konto überprüfe (BGH NJW 1995, 1025; s. auch BGH NJW-RR 1986, 1158). Wenn aber nicht einmal der Treuhänder ohne weiteres haftet, dann muss dies erst recht für die Bank gelten, bei der lediglich das Konto geführt wird.

c) Benennung als "Hausbank"

Auch durch die Benennung als Hausbank wird keine Haftung der Bank für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Prospektangaben begründet. Denn damit wird lediglich zum Ausdruck gebracht, dass das Unternehmen seinen Zahlungsverkehr ausschließlich oder überwiegend über diese Bank abwickelt und dass sie Hauptkreditgeberin ist. Es wird weder eine Mitverantwortung für die angebotenen Projekte noch eine Garantie für die Bonität der Gesellschaft übernommen (Schwintowski a.a.O., Rn 38; a.A. Canaris, Bankvertragsrecht Rn 2295). Die Bank gehört damit weder zu den Initiatoren des Projekts, noch übernimmt sie als Hausbank automatisch eine Garantie für die Solidität des Anlagemodells. Letzteres kann nur dann angenommen werden, wenn die Anlage als "bankgeprüft" dargestellt worden wäre, weil das den Eindruck erweckt, die Bank habe sich ein eigenständiges positives Urteil über die Ertragslage gebildet und garantiere jedenfalls die im Prospekt geschilderte Geschäftsentwicklung (BGH NJW-RR 1986, 1102; Schwintowski ua., a.a.O. Rn 39). Dafür gibt es aber im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte.

d) Benennung der Bank als "Referenz"

Aus der Benennung einer Bank im Prospekt als "Referenz" könnte sich zwar möglicherweise deren Haftung ergeben, da dies von potentiellen Anlegern so verständen werden kann, dass sie die Prospektangaben und die Bonität der Initiatoren in banküblicher Weise geprüft habe und zu einer positiven Auskunft bereit sei (Schwintowski, a.a.O., Rn 39; für die Prospekthaftung offen gelassen, für den Anspruch aus cic bejaht von BGH NJW 1992, 2148). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor, denn die Bank ist in dem Prospekt nicht als "Referenz" genannt, sondern nur als Hausbank, Darlehensgeberin und treuhandkontoführendes Institut. Auch die Kumulation dieser Benennungen führt nicht konkludent zu einer Referenz, denn daraus ergibt sich nicht, dass die Bank in irgendeiner Weise über ihre Rolle als Finanziererin hinausgegangen ist.

2. Die Klage gegen den Beklagten zu 4, die Konkursverwalter der zweite KG, ist vom Landgericht zutreffend als unzulässig angesehen worden.

Zwar hat ein Treugeber im Konkurs des Treuhänders regelmäßig ein Aussonderungsrecht (§ 43 KO). Die Kommanditgesellschaft ist aber keine Treuhänderin im Verhältnis zu den Anlegern. Treuhänderin war allein die TT GmbH. Die bereits geleisteten Einlagen sind, soweit sie in das Vermögen der Kommanditgesellschaften gelangt sind, auch nicht deshalb nicht in die Konkursmasse gefallen, weil sie im Interesse der Anleger - mangels Vorliegens der Mittelfreigabekriterien - noch zweckgebunden gewesen wären; denn das Überwachen dieser Kriterien war allein Sache der Treuhänderin, der TT GmbH. Wenn den Kommanditgesellschaften unbefugt Gelder zugeflossen sind, so kann ihnen gegenüber lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch bestehen, der ohne vorherige Anmeldung zur Konkurstabelle gegen die Konkursverwalter nicht gerichtlich geltend gemacht werden kann.

Entgegen der Ansicht der Kläger besteht auch kein Anspruch aus einem vertraglichen Rückabwicklungsverhältnis im Rahmen einer culpa in contrahendo (c.i.c.). Täuschungshandlungen durch den Initiator oder die Anlageberater sind im Rahmen einer Publikumsgsellschaftschaft den beim Beitritt bereits vorhandenen Kommanditisten nicht gemäß § 278 BGB zurechenbar (vgl. KG, 2. ZS WM 1329/1331; OLG Stuttgart OLGR Stuttgart 2001, 332 jeweils m.w.N.) Überdies wäre im Falle des Vollzugs des Beitritts nur eine Abwicklung der Mitgliedschaft nach den Regeln über den fehlerhaften Beitritt gegeben, also ein Recht zur Kündigung der Mitgliedschaft mit Wirkung für die Zukunft mit der Folge, daß eine Bilanz zu erstellen und ein Auseinandersetzungsguthaben zu ermitteln wäre (vgl. BGH NJW 2001, 2718/2720 m.w.N.).

3. Der von dem Konkursverwalter der zweite KG mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Einzahlung noch ausstehender Kommanditeinlagen gemäß §§ 171, 172 Abs. 3 HGB besteht nicht, weil die Kläger nicht Kommanditisten der Fondsgesellschaft geworden sind Der von der TT GmbH als Treuhänderin unstreitig vollzogene Beitritt - wobei dahinstehen kann, ob dieser Beitritt zu früh erfolgt ist, weil die Voraussetzungen des § 4 des Treuhandvertrages noch nicht vorlagen - stand unter der aufschiebenden Bedingung, daß die Mittelfreigabekriterien erfüllt waren (nachfolgend zu a). Nachdem das bis zur Eröffnung der Konkursverfahren nicht geschehen ist (zu b), ist die Bedingung endgültig ausgefallen. Die in § 3 Nr. 4 Treuhandvertrag vereinbarte Übertragung der Kommanditanteile (§§ 413, 398 BGB) durch die Treuhänderin auf die Anleger entsprechend der Beteiligung der Anleger an dem Kommanditanteil der Treuhänderin ging in Leere.

a) Die für Publikumsgesellschaften gebotene Auslegung nach objektiven Kriterien führt hier unter Berücksichtigung des gesamten Vertragswerks (bestehend aus dem im Prospekt bereits festgeschriebenen Gesellschaftsvertrag nebst Treuhandvertrag und Vertrag über die Mittelverwendung) zu der Einschränkung, daß der Beitritt der Treuhänderin für Rechnung der Anleger nur unter der aufschiebenden Bedingung erfolgt ist, daß die Mittelfreigabekriterien erfüllt sind Das gebieten die Interessen der Anleger, die nach der Vertragsgestaltung gewahrt werden sollen Der Senat folgt der Rechtsprechung des BGH, der dies in einem insoweit dem vorliegenden Sachverhalt vergleichbaren Fall angenommen hat (BGH WM 1991, 1502 = NJW 1991, 2906, WM 1992, 685 und DStR 1993, 365, sämtlich ein Anlagemodell betreffend) Dadurch, daß in einer besonderen Vereinbarung Mittelfreigabekriterien festgelegt sind, sollen die Anleger davor geschützt werden, daß die Mittel anderweit eingesetzt werden und verloren gehen Dem Treuhänder ist es deshalb verboten, die Gelder an die Kommanditgesellschaft weiterzuleben, bevor die Freigabekriterien vorliegen Es bedeutete darüber hinaus aber auch, daß die Treuhändern vor diesem Zeitpunkt ihre Einlageverpflichtung und die Haftsumme nicht für Rechnung der Treugeber um deren Zeichnungsbeträge erweitern durfte; denn nur auf diese Weise waren Vermögensnachteile der Treugeber ausgeschlossen, falls das Projekt scheiterte. Die Vereinbarung der Mittelfreigabekriterien sollte im Interesse der Treugeber sicherstellen, daß sie ihr Geld zurückerhielten, falls sich herausstellen sollte, daß die Kriterien endgültig ausgefallen und damit das Anlageprojekt gescheitert ist (BGH NJW-RR 1992, 930/931 li Sp. zu 2 b). Im vorliegenden Fall wird in § 2 Nr. 4 des Mittelverwendungsvertrages die Treuhänderin ausdrücklich angewiesen, die bei ihr eingegangenen Beträge an die Anleger zurückzuzahlen, wenn die Auszahlungsvoraussetzungen nicht mehr eintreten können. Da der Beitritt bereits vor dem Vorliegen der Mittelfreigabekriterien sollte erfolgen dürfen, konnte diese Sicherstellung nur erreicht werden, wenn dieser Beitritt durch die daran beteiligten Gesellschafter der Kommanditgesellschaft - das sind die Komplementärin und die Treuhandkommanditistin - mit Wirkung für die Anleger nur unter der aufschiebenden Bedingung vereinbart wird, daß die Mittelfreigabekriterien erfüllt sind. Eine weiterreichende Vollmacht haben die Anleger nicht erteilt. Daß sich die TT GmbH hieran nicht gehalten und zugelassen hat, daß nach außen - Dritten gegenüber - ihre Haftsumme durch Eintragung in das Handelsregister erweitert worden ist, ändert daran nichts. Denn eingetragen worden ist nur die Treuhänderin, nicht der jeweilige Anleger. Zwar haftet nunmehr die TT GmbH gegenüber Dritten im Umfang ihrer Einlage. Die Eintragung wirkt aber nicht zu Lasten der nicht eingetragenen Anleger. Auch hat die TT GmbH keinen Anspruch auf Befreiung von ihrer Schuld gegenüber den Anlegern vor Eintritt der Bedingung (vgl. BGH NJW-RR 1992, 930/931 li Sp. unten). Es kann deshalb dahinstehen, ob ein solcher Anspruch hier auf die KG - übergegangen sein könnte.

b) Die Mittelfreigabekriterien sind nicht erfüllt, worüber sich die Parteien in der mündlichen Verhandlung einig waren. Nach § 2 des Mittelverwendungsplans wird auf Abruf der KG gezahlt, Auszahlungen erfolgen aber erst wenn u.a. bei fertiggestellten Wohn- bzw. Gewerbeeinheiten eine Notarbestätigung vorgelegt worden ist, wonach der Übergang des Eigentums des vorgesehenen Grundstücks sichergestellt oder erfolgt ist. Daran fehlt es. Die Auszahlungskriterien lagen bis zur Konkurseröffnung nicht vor und können nunmehr, nachdem die Gesellschaften in Konkurs gefallen sind, nicht mehr eintreten. Damit ist die aufschiebende Bedingung endgültig ausgefallen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 158 Rn. 3, BGH VersR 1974, 1168, vgl. auch BGH DStr 1993, 365/366; Wagner in Assmann/Schütze aaO., § 23 Rdn. 169, 171). Die Übertragung des Kommanditanteils für den Fall des Konkurses wird nicht wirksam.

c) Es kann deshalb dahinstehen, ob die Übertragung der Kommanditanteile auf die Anleger für den Fall des Konkurses der Treuhänderin bereits deshalb unwirksam ist, weil der gesamte Treuhandvertrag wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam ist und dies auch die Nichtigkeit der Vollmacht zur Folge hat (vgl. BGH ZIP 2001, 1990; ZIP 2001, 2091) oder weil die nach objektiven Kriterien gebotene Auslegung des Treuhandvertrages ergibt, daß die Übertragung der Anteile - weil nur für die Anleger nachteilig - in den Fallen nicht gilt, in denen zugleich mit der Treuhänderin auch die Fondsgesellschaft in Konkurs fällt, wie hier geschehen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs.1, 92 Abs. 1 ZPO, 100 Abs. 4 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO, die Festsetzung des Wertes der Beschwer auf § 546 Abs. 2, § 3 ZPO.

Ende der Entscheidung