Judicialis Rechtsprechung

Eine Spitzenstellungsberühmung eines Radiosenders bzgl. einer bestimmten gesendeten Musikauswahl ist nach § 3 UWG wettbewerbswidrig, weil es an der notwendigen Stetigkeit mangelt, wenn andere Sender das Musikprogramm übernehmen können.

Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 5 U 10170/99 102 0 214/99 LG Berlin

Verkündet am: 4. April 2000

Lohey Justizsekretärin

In Sachen

hat der 5. Zivilsenat des Kammergerichts durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bornemann, den Richter am Kammergericht Crass und den Richter am Landgericht van Dieken auf die mündliche Verhandlung vom 4. April 2000 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das 12. November 1999 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 102 des Landgerichts Berlin wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird nach § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe

I.

Die statthafte (§ 511 ZPO), den notwendigen Wert der Beschwer erreichende (§ 511a ZPO), form- und fristgerecht eingelegte und begründete (§§ 516, 518, 519 ZPO) Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12. November 1999 ist zulässig.

II.

Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass der Antragstellerin ein Unterlassungsanspruch gegenüber der Antragsgegnerin aus § 3 UWG zusteht.

1.

Die Antragstellerin hat entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht die Eilbedürftigkeit widerlegt (§ 25 UWG).

Unschädlich ist zunächst, dass die Antragstellerin bereits seit November 1998 mit dem Slogan "Die Nr. 1" und seit Mai 1999 in Werbetrailern mit dem Slogan "Berliner Rundfunk 91!4 - Die Nr. 1" bzw. "Berliner Rundfunk 9114 - Der Nr. 1 Sender" geworben hat, ohne dass die Antragstellerin darauf reagiert hätte.

Denn ein Schluss auf die mangelnde Dringlichkeit kann nur dann gezogen werden, wenn der Antragsteller trotz positiver Kenntnis von dem Wettbewerbsverstoß untätig bleibt (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Auflage, § 25 Rdnr. 12 m.w.N.). Eine Marktbeobachtungspflicht besteht nicht, so dass nicht allein darauf abgestellt werden kann, dass die Antragstellerin bei gehöriger Beobachtung des Marktes den Wettbewerbsverstoß hätte bemerken können. Dass aber die Antragstellerin positive Kenntnis von dem Verstoß gehabt hätte, hat die Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht.

Im Übrigen hatte die Werbung ab dem 30. August 1999 nicht nur eine neue Dimension, sondern unterschied sich zudem auch noch von der vorherigen Werbung.

Selbst bei - unterstellter - Kenntnis eines Wettbewerbsverstoßes lebt die Dringlichkeit wieder auf, wenn durch eine durchgreifende Veränderung der Werbeintensität eine neue Qualität des Wettbewerbsverstoßes geschaffen wird (vgl. Pastor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Auflage, Kap. 49 Rdnr. 2). Das ist hier der Fall, weil zunächst die vorherige Werbung nur innerhalb der Sendungen der Antragsgegnerin ausgestrahlt wurde bzw. 6 Busse der BVG im Stadtgebiet mit dem (alten) Werbeslogan versehen waren. Der jetzt angegriffene und seit dem 30. August 1999 benutzte Werbespruch wurde nach den eigenen Angaben der Antragsgegnerin mit 1523 Großflächenplakaten, 60 Mega-Lights, 70 Citylight-Boards, 1800 U-Bahn Seitenscheiben, 788 Bus-Wartehallen Plakaten, 42 Anzeigen in Berliner und brandenburgischen Zeitungen sowie durch 2.000.000 Aufklebern beworben. Damit wurde eine deutlich weitere Verbreitung der Werbung erreicht. Des Weiteren unterschied sich der Werbespruch auch von den vorher verwendeten Werbesaussprüchen, weil nunmehr mit "Der Nr. 1 Classic-Hit-Sender" beworben wurde.

Das dreiwöchige Abwarten nach Beginn der groß angelegten Werbekampagne war ebenfalls unschädlich. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Senats widerlegt sogar in der Regel ein Zuwarten zwischen Verstoß und Antragstellung von 2 Monaten die Dringlichkeitsvermutung nicht.

Auch die Beantragung einer Verlängerung der Berufungserwiderungsfrist durch die Antragstellerin widerlegt ebenfalls nicht die Dringlichkeitsvermutung. Denn abgesehen davon, dass nach dem Erlass einer einstweiligen Verfügung eine Verschleppung durch die Antragstellerin die Dringlichkeitsvermutung schon deshalb nicht widerlegen kann, weil die Antragstellerin bereits über einen vollstreckungsfähigen Titel verfügt, konnte die Antragstellerin hier gar nicht verschleppen. Denn die Verlängerung der Berufungserwiderungsfrist hatte gar keinen Einfluss auf die bereits erfolgte Terminierung der mündlichen Verhandlung.

2.

Die Antragsgegnerin hat gegen § 3 UWG verstoßen, da sie sich zu Unrecht einer Spitzenstellung berühmt hat. Die Berühmung mit einer Spitzenstellung ist irreführend, wenn sie nicht zutreffend ist oder wenn der vorliegende Vorsprung nicht eine gewisse Stetigkeit hat (BGH GRUB 1991, 850, 851 - Spielzeug-Autorennbahn).

a)

Die Antragsgegnerin hat sich einer Spitzenstellung berühmt, weil sie von sich behauptet, der Nr. 1 Classic-Hit-Sender zu sein, da dies die maßgeblichen Verkehrskreise, zu denen sich auch der Senat zählt, dahingehend verstehen, dass die Antragsgegnerin derjenige Sender ist, der die meisten "Classic-Hits" spielt. Dabei ist der Begriff "Classics" auch nicht so konturenlos, dass in der Werbeangabe keine wenigstens im Kern konkret fassbare und einer Nachprüfung zugängliche Tatsachenbehauptung läge (vgl. BGH GRUR 1965, 363, 365 - Fertigbrei). Zuzugeben ist allerdings, dass die Beurteilung, welche Musik im Einzelnen zu den "Classic-Hits" zu zählen ist, durchaus Schwierigkeiten aufwerfen kann, weil für den Einzelnen die Beurteilung, welche Musik einen Hit darstellt, auch eine persönliche Geschmacksfrage ist. Das bedeutet aber nicht, dass im Kern nicht doch festgestellt werden könnte, welche Lieder darunter fallen. Davon geht auch die Antragsgegnerin selbst aus, wenn sie vorträgt, dass solche Lieder wie "I shot the sherrif", "Morning has broken", "Wild Thing", "If you leave me now" u.a. als Classic-Hits zu verstehen seien und diese sogar dazu in der Lage seien, diesen Begriff zu prägen. Ebenso wie das Landgericht versteht deshalb der Senat den Begriff dahingehend, dass mit "Classic-Hits" Klassiker der englischsprachigen Unterhaltungsmusik bezeichnet werden, mithin weder deutsche Schlager noch aktuelle Hits aus den Charts gesendet werden.

b)

Die Behauptung der Antragstellerin, dass die Musik der Classic-Hits auch von vielen anderen in Berlin tätigen Sender ausgestrahlt werden und mithin eine Allein- oder Spitzenstellung nicht vorläge, ist nicht glaubhaft gemacht worden. Es fehlt jeglicher Vortrag, welcher Sender, welche Lieder in welchem Zeitraum gespielt hat und inwieweit dies mit dem Programm der Antragsgegnerin übereinstimmt.

c)

Jedoch fehlt - selbst unterstellt das Radioprogramm weist hinsichtlich der Classic-Hits zum Zeitpunkt der Werbung eine Spitzenstellung auf - die notwendige Stetigkeit des Vorsprungs. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist für die Annahme einer Irreführung nach § 3 UWG ausreichend, dass ein nicht ganz unerheblicher Teil des Verkehrs in Ermangelung näherer Kenntnisse die in Anspruch genommene Spitzenstellung als für eine gewisse Dauer gültig versteht (BGH GRUR 1991, 850, 852 - Spielzeug-Autorennbahn).

Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin ist der Radiomarkt ständigen Veränderungen unterworfen. Grundsätzlich orientiere sich der Radiomarkt an den jährlich erscheinenden Medienanalysen, in denen die Reichweiten der einzelnen Sender ermittelt werde. Die Programmplanung und die Werbung orientiere sich an diesem Jahresrhythmus.

Folgt man diesem Vortrag, so kann zumindest in diesem Rhythmus ein Sender seine Musikzusammenstellung verändern und damit den Hörergewohnheiten anpassen sowie dies durch Werbung auch den Hörern vermitteln und diese darauf vorbereiten. Letztlich gehindert ist ein Musiksender jedoch nicht, von heute auf morgen sein Programm zu ändern und dem der Antragsgegnerin anzupassen, mag dies auch - wie die Antragsgegnerin meint - aus markttechnischen Gründen unvernünftig und deshalb wenig praktikabel sein. Mithin kann jeder Mitbewerber, wenn er das für sinnvoll erachtet, sein Musikangebot an das der Antragsgegnerin anpassen und damit die Antragsgegnerin ihrer Spitzenstellung berauben. Folglich fehlt die Stetigkeit für eine Spitzenstellung bei der Musikauswahl.

Dagegen kann die Antragsgegnerin nicht anführen, dass auf Grund der jeweils auf ein Jahr angelegten Programmplanung zum einen eine Stetigkeit schon deshalb vorhanden sei, weil innerhalb dieses Jahres die Musikrichtung eines Senders, obwohl dies technisch möglich wäre, nicht geändert werde. Zum anderen könne eine Stetigkeit auch nur für dieses eine Jahr erwartet werden, weil dann jeweils eine - soweit notwendig - Neupositionierung der einzelnen Sender für das neue Programmjahr erfolge. Denn die Werbung der einzelnen Sender zielt darauf ab, die Hörer mit ihrem Musikangebot an ihren Sender zu binden. So versucht die Antragsgegnerin die Hörer für ihren Sender zu begeistern, die Classic-Hits hören wollen, indem sie diesen mitteilt, dass sie bei ihr insoweit am besten bedient werden, weil sie die Nr. 1 ist. So verstehen dies auch die maßgeblichen Verkehrskreise. Diese gehen aber nicht davon aus, dass dies nur für ein Jahr gilt, sie werden vielmehr erwarten, dass sich diese Musikzusammenstellung auch in Zukunft nicht ändert, weil sie ja gerade diesen Sender wegen der beworbenen Musikzusammenstellung hören wollen. Sie gehen mithin inzident davon aus, dass auch in der Zukunft gilt, dass "ihr" Sender die beste Anlaufstelle für diese Musik sein wird. Damit erwartet der Hörer eben eine Stetigkeit, die der schnell wechselnde Radiomarkt - folgt man der Auffassung der Antragsgegnerin - offensichtlich nicht bieten kann.

Fehlte es mithin hinsichtlich der Spitzenstellung an der Stetigkeit, so kommt es nicht darauf an, ob und inwieweit die Antragsgegnerin die Spitzenstellung bezüglich der "Classic-Hits" innehatte oder innehat (BGH a.a.O.).

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung