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Ein Vergleich privater Krankenversicherungen aufgrund eines Punkte-Schemas, demzufolge jeder Krankenversicherung für einzelne Leistungskriterien ein Punktwert zugeordnet wird und die Leistungskompetenz jeder Versicherung sich dabei aus der Summe aller Punkte ergibt, ist unzulässige vergleichende Werbung, weil sie nicht objektiv nachprüfbare Eigenschaften vergleicht.

KG Berlin Urteil 15.06.1999 - 5 U 1476/98 - 15 O 368/97 LG Berlin

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 9. Dezember 1997 verkündete Urteil der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin wegen der Hauptforderung zu 1. durch Sicherheitsleistung in Höhe von 90.000,-- DM, wegen der Hauptforderung zu 2. durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.500,-- DM und wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe des festzusetzenden Betrages zuzüglich 10 % abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Beschwer des Beklagten beträgt 91.213,25 DM.

Gründe

Die Klägerin bietet bundesweit private Krankenversicherungen an.

Der Beklagte ist Versicherungsmakler. Mit Schreiben vom 19. Januar 1997 übersandte er S. B. eine Krankenversicherungs - Computeranalyse. Teil dieser Analyse war ein Punktevergleich von 33 privaten Krankenversicherungen der Sortierung "Beitragszwerge" bei 21 ausgewählten Leistungskriterien mit Ziffern zwischen 1 und 71. Jedes Leistungskriterium, dessen vollständige Fragestellung der Beklagte gesondert aufführte, erhielt eine erreichbare Höchstpunktzahl von 30 und einen Bewertungsfaktor 1. Die Gesamtpunktzahl der erreichbaren Höchstpunktzahlen betrug 630. Den einzelnen Versicherern ordnete der Vergleich pro Kriterium Punkte von 0 bis 30 und eine Gesamtpunktzahl zu.

Die R. AG entwickelte die Software, die diesem Vergleich zugrundeliegt. Sie ermöglicht es dem Versicherungsmakler, durch Multiplikation einzelner Leistungskriterien mit einem Bewertungsfaktor zwischen 1 und 5 ausdrückliche Kundenwünsche abweichend vom Standard zu bewerten. Die Höhe der Punktzahlen für die einzelnen Leistungskriterien kann er nicht beeinflussen. Sowohl die Stiftung Warentest als auch das W.-magazin ... bedienten sich der Software zum Versicherungsvergleich.

Der Beklagte hat für die Leistungen der Klägerin die Anworten auf die hinter den Leistungskriterien stehenden Fragen aufgelistet.

Die Klägerin erwirkte eine einstweilige Verfügung der Zivilkammer 15 des Landgerichts - 15 O 91/97 - vom 25. Februar 1997, mit der dem Beklagten neben zwei anderen Arten von Preis-/Leistungsvergleichen das streitgegenständliche Verhalten untersagt wurde. Auf das Abschlussschreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 3. April 1997, mit dem sie Erstattung der Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.819,88 DM verlangte, gab der Beklagte mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 9. April nur hinsichtlich der übrigen beiden Punkte der einstweiligen Verfügung eine Abschlusserklärung ab und verweigerte die Kostenerstattung.

Die Klägerin ist der Ansicht gewesen:

Die Verwendung eines auf einem Punktesystem beruhenden Preis-/Leistungsvergleichs privater Versicherungen verstoße unter dem Gesichtspunkt unzulässiger vergleichender Werbung gegen § 1 UWG. Er erwecke den Eindruck von objektiver Richtigkeit und mathematischer Genauigkeit, sei jedoch subjektiv und willkürlich. Dies gelte sowohl für die Auswahl der in den Vergleich einbezogenen Leistungskriterien als auch für deren Gewichtung und die Punktevergabe. Von den angefallenen Anwaltskosten stünden ihr zwei Drittel zu, weil der Beklagte für zwei der drei Beschlussaussprüche Abschlusserklärungen abgegeben habe.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandllung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs private Krankenversicherungen aufgrund eines Punkte-Schemas miteinander zu vergleichen, demzufolge jeder Krankenversicherung für einzelne Leistungskriterien ein Punktwert zugeordnet wird und die Leistungskompetenz jeder Versicherung sich dabei aus der Summe aller Punkte ergibt.

2. den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.213,25 DM zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 10. April 1997 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht gewesen:

Sein Preis-/Leistungsvergleich sei wettbwerbsrechtlich zulässig. Er sei im Hinblick auf die erheblichen Leistungskriterien objektiv, vollständig und nachprüfbar. Die Gewichtung der Leistungkriterien untereinander mit einem Faktor zwischen 1 und 5 sei ein Standard, der die Leistungserwartungen eines durchschnittlichen Privatversicherten repräsentiere. Die Vergabe der Punkte basiere auf einer objektiv nachvollziehbaren Grundlage. Je nach der Einschränkung des jeweiligen Leistungsangebotes gebe es nach einheitlichen Kriterien Abzüge von der Höchstpunktzahl vornehmlich in Drei-Punkte-Schritten. Für das Abschlussschreiben der Klägerin sei angesichts des Vorhandenseins einer Rechtsabteilung die Einschaltung eines Rechtsanwalts nicht erforderlich gewesen.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 9. Dezember 1997, auf das Bezug genommen wird, der Klage stattgegeben. Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, die er mit Schriftsatz vom 17. März 1998 begründet hat. Der Beklagte rügt:

Bei dem Vergleich mit der Auswahl der Kriterien handele es sich um eine brauchbare, alle wesentlichen Fragen beantwortende Grundlage für die Beitrittsentscheidung. An die Nachvollziehbarkeit eines Vergleichs komplexer Dienstleistungen wie die der privaten Krankenversicherer seien andere Anforderungen zu stellen als an den Vergleich einzelner Produkte des täglichen Bedarfs. Die jeweils festgelegte Gewichtung gelte für alle Versicherer einheitlich. Verzerrungen des Leistungsbildes seien nahezu ausgeschlossen. Auch die Punktevergabe beruhe auf einem gegenüber allen Versicherern einheitlich angewandten System. Angesichts der Unabhängigkeit der Softwarehersteller, die den Vergleich erstellt hätten, wie auch derjenigen, die diesen verwenden würden, seien an die Nachvollziehbarkeit keine so hohen Anforderungen zu stellen, wie dies bei Vergleichen konkurrierender Wettbewerber der Fall wäre.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 9. Dezember 1997 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin erwidert:

Punktevergleiche würden nicht unter die EG-Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung fallen, weil es sich um Wertungen handele, die nicht objektiv und nachprüfbar seien. Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit richte sich weiterhin nach den hergebrachten Grundsätzen der Rechtsprechung.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

Die Akten des Landgerichts Berlin - 15 O 91/97 habe vorgelegen und sind zu Informationszwecken Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Die Berufung ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.

Soweit der Beklagte sich mit seiner Berufung auch gegen seine Verurteilung zur Zahlung richtet, ist die Berufung unzulässig. In dieser Hinsicht fehlt der Berufungsbegründung eine bestimmte Bezeichnung der im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung, § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO. Der Schriftsatz des Beklagten vom 17. März 1998 setzt sich mit diesem Punkt der Entscheidung nicht auseinander.

Die Klägerin hat gegen den Beklagen den streitgegenständlichen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG wegen unzulässiger kritisierender vergleichender Werbung.

Der Beklagte hat im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt. Er hat seinen Vergleich fremder Leistungen sowohl zu Förderung des eigenen Wettbewerbs um die Provision als auch zur Förderung fremden Wettbewerbs der vermakelten Versicherer und damit zu Wettbwerbszwecken bekanntgegeben. In der Absicht eigener Gewinnerzielung hat er sich an denselben Kundenkreis, der auch von der Klägerin angesprochen wird, gewandt und ist zu dieser in Wettbewerb um den Abschluss von Geschäften getreten (vgl. BGH GRUR 1999, 69, 70 f. - Preisvergleichsliste II).

Vergleichende Werbung, die Mitbewerber erkennbar macht, ist als grundsätzlich zulässig anzusehen, sofern die unter Art. 3 a Abs. 1 a) bis h) der Richtlinie 97/55 EG genannten Voraussetzungen erfüllt sind (BGH a.a.O. 71; OLG Dresden OLG Report 1999, 18, 22).

Bei dem Gesamtvergleich des Beklagten handelt es sich entgegen der Ansicht der Klägerin um eine solche vergleichende Werbung, denn nach Art. 2 a) der Richtlinie 97/55 EG ist das jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die von einem Mitbewerber angeboten werden, erkennbar macht. Durch die Auflistung der verschiedenen Gesellschaften hat der Beklagte auch mit den leicht entschlüsselbaren Abkürzungen die Mitbewerber und die von ihnen angebotenen Dienstleistungen vorgestellt. Darauf, ob in diesen Vergleich auch Wertungen eingeflossen sind, kommt es für die Frage nach dem Vorliegen einer vergleichenden Werbung nicht an.

Die vergleichende Werbung ist hier deshalb unzulässig weil sie nicht objektiv nachprüfbare Eigenschaften vergleicht, Art. 3 a) Abs. 1 c) Richtlinie 97/55 EG.

In dem Gebot objektiven Vergleichens, das auch in den Erwägungsgründen 7 und 15 der Präambel betont wird, ist vor allem eine Bekräftigung des Sachlichkeitsgebots zu sehen; darüberhinaus kann es aber auch im Zusammenhang mit dem weiteren Kriterium der Nachprüfbarkeit Bedeutung erlangen (BGH a.a.O. 71; Plassmann, GRUR 1996, 377, 379 f.). Mit diesem Kriterium, das der Bundesgerichtshof schon in seiner bisherigen Rechtsprechung berücksichtigt hat (vgl. GRUR 1996, 983, 984 f. - Preisvergleich II) ist die Unterscheidung zwischen Tatsachenbehauptung und Werturteil angesprochen. Vorausgesetzt wird, dass die bestimmte Eigenschaften vergleichenden Werbeaussagen einen objektiv nachprüfbaren Inhalt haben müssen. Dies wird bei reinen Tatsachenbehauptungen stets der Fall sein. Aber auch Aussagen, die sich äußerlich als bloßes Werturteil darstellen, können einen nachprüfbaren Tatsachenkern enthalten. Es muß sichergestellt sein, dass der Werbevergleich auf seine sachliche Berechtigung hin überprüft werden kann. Dazu ist allerdings nicht erforderlich, dass der angesprochene Verbraucher die im Werbevergleich angeführten Eigenschaften ohne weiteres und ohne jeden Aufwand nachprüfen kann (BGH GRUR 1999, 71). Am Tatbestandsmerkmal der Nachprüfbarkeit scheitern alle Vergleiche, die sich auf subjektive Wertungen beziehen; Schlussfolgerungen, die sich aus einem Vergleich ergeben, sind keine Eigenschaften (vgl. Erk/Stas WRP 1999, 251, 267).

Nach diesen Grundsätzen erfüllt der Punktevergleich des Beklagten die Anforderungen an eine zulässige vergleichende Werbung nicht.

Schon die Auswahl der Leistungskriterien ist subjektiv und für den Adressaten des Vergleichs nicht nachprüfbar. Er vermag lediglich an den vorangestellten Ziffern zwischen 1 und 71 zu erkennen, dass ihm ein Ausschnitt eines breiten Spektrums von Leistungkriterien vorliegt. Offen bleibt für ihn, welche übrigen Leistungskriterien es gibt und warum diese nicht in den Katalog der relevanten mit aufgenommen sind. Auch der Grund für die Bestimmung der festgelegten Leistungskriterien erschließt sich ihm zumindest teilweise nicht, wenn z.B. die Leistungen bei einer "Heilpraktikerbehandlung" auch bei den Kunden zählen, die eine solche für sich ablehnen, oder der Versicherungsschutz in außereuropäischen Ländern in die Wertung bei den Versicherungsinteressenten einfließt, die nicht beabsichtigen, je Europa zu verlassen. Bei der Auswahl der 21 Kriterien handelt es sich nicht um eine brauchbare Grundlage für die Beitrittsentscheidung (vgl. BGH GRUR 1988, 764, 767 - Krankenkassen-Fragebogen).

Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, ist auch die Gewichtung der Leistungskriterien nicht objektiv nachvollziehbar. Die Gleichsetzung der 21 Kriterien mit der Höchstpunktzahl von 30 in der Standardeinstellung stellt eine Wertung der R. ... AG dar, die der Beklagte übernommen hat, ohne dass der Versicherungsinteressent diese auf ihre sachliche Berechtigung überprüfen kann. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb aus der Sicht des Versicherungsnehmers, der im Versicherungsfall möglichst wenig Eigenbeteiligung leisten will, so unterschiedlichen Leistungen die gleiche Bedeutung zukommen soll. Das betrifft beispielweise die Gleichstellung des eher unbedeutenden und selten auftretenden Punktes der "Behandlung in Kurorten" mit der nahezu für jeden Interessenten wichtigen und kostenträchtigen Leistung der "Zahnbehandlung". Diese subjektive Festlegung eines bestimmten nicht nachvollziehbaren Verhältnisses der Kriterien zueinander ändert sich auch nicht durch die Möglichkeit, einzelne Leistungskriterien mit einem Faktor 2 bis 5 zu vervielfältigen. Es bleibt zudem offen, warum der Versicherungsmakler aufgrund des Kundenwunsches einen bestimmten Faktor wählt

Mit Recht hat das Landgericht schließlich hervorgehoben, dass die Kriterien der Punktevergabe für die einzelnen Zusatzleistungen dem Vergleich nicht zu entnehmen sind. Auch wenn der Verkehr bis zu einem gewissen Grade eine subjektive Betrachtungsweise des Werbenden voraussetzt (vgl. BGH a.a.O.), erläutert der Vergleich nicht, aus welchen Gründen welche exakten Zusatzleistungen die jeweilige Punktzahl erhalten.

Zum einen wäre dem Adressaten eine Überprüfung nur anhand von Kurzdarstellungen für sämtliche aufgeführten Anbieter möglich. Dabei dürfte es abweichend von dem Fall eines gewerblichen Herstellers, der dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorlag (GRUR 1999, 69) nicht als ausreichend anzusehen sein, dass sich die angesprochene Privatperson über den Beklagten die nötige Klarheit verschaffen kann (vgl. BGH a.a.O. 71). Insoweit kann nicht erwartet werden, dass der Leser, will er das Angebot des Beklagten anhand anderer Informationsquellen überprüfen, sich zunächst an den Beklagten wendet und damit den Kontakt zu seinem Versicherungsmakler intensiviert (OLG Dresden a.a.O., 20).

Zum anderen ist die Punktevergabe nach dem Kostenrisiko für den Versicherungsnehmer in der Spanne einer Nichtleistung, bewertet mit 0 Punkten, und einer vollständigen Erstattung, bewertet mit 30 Punkten, nicht transparent. Der Interessent kann die einzelnen Punkte nicht nachprüfen. Es handelt sich um reine Wertungen, die dem Beweis nicht zugänglich sind. Das wird insbesondere deutlich an der Auflistung der Antworten auf die hinter den Leistungskriterien stehenden Fragen für die Leistungen der Klägerin. Danach erhält die Klägerin z. B. für die Erstattung von Heilpraktiker-Behandlungen "bis zum Höchstsatz des GebüH" nur eine Punktzahl von 18. Es bleibt unverständlich und allein durch eine subjektive Entscheidung erklärlich, warum diese weitreichende Leistung nur mit 18 Punkten bewertet wird.

Auch wenn sich der Senat der Tatsache nicht verschließt, dass der Beklagte um kundenorientierte Transparenz auf dem komplizierten Versicherungsmarkt bemüht ist, ist der großzügigere Maßstab der Rechtsprechung zu den vergleichenden Warentests (vgl. Köhler/Piper, UWG, § 1 Rdrn. 400 ff.) nicht anzuwenden. Denn der Beklagte gibt nicht die Wertungen neutraler Testinstitute wieder, sondern wirbt mit eigenen Wertungen. Darauf, dass diese Wertungen mit dem Computerprogramm eines Dritten entstanden sind, kommt es nicht an.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die übrigen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

Ende der Entscheidung