Judicialis Rechtsprechung

Geschäftsnummer: 5 U 327/01

Verkündet am: 10. Dezember 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Kammergerichts durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Haase, den Richter am Kammergericht Dr. Pahl und die Richterin am Kammergericht Prietzel-Funk am 10. Dezember 2002 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung und die Teilrücknahme des Klägers wird das am 6. November 2001 verkündete Schlussurteil der KfH 102 des Landgerichts Berlin teilweise geändert und insgesamt wie folgt gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr das Mittel "Prof. M Original-OPC-Kapseln" und/oder "-Tropfen" sowie das Mittel "Prof. M Original-OPC Topical Creme" ohne Zulassung als Arzneimittel (gemäß § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben, soweit

a) die Kapseln gemäß nachstehender Wiedergabe der Aufmachung (Umverpackung samt Beipackzettel)

und/oder

c) die Topical Creme mit den Angaben

aa) "antioxydativen Effekt zur Neutralisierung von freien Radikalen", und/oder

bb) "Antioxydant" beworben oder vertrieben werden.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 1/3 und die Beklagte 2/3 zu tragen, jedoch mit Ausnahme der Kosten der Beweisaufnahme, die die Beklagte allein zu tragen hat.

Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz haben der Kläger 1/3 und die Beklagte 2/3 zu tragen, jedoch mit Ausnahme der Urteilsgebühr, die die Beklagte allein zu tragen hat.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils festzusetzenden Betrages zuzüglich 10 % abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers wegen der Unterlassungsansprüche gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 30.677,51 EUR und wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des festzusetzenden Betrages zuzüglich 10 % abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen Mitgliedern eine Vielzahl von Gewerbetreibenden gehört, die pharmazeutische Produkte und Lebensmittel in Deutschland vertreiben. Er ist ein in § 1 Unterlassungsklageverordnung aufgeführter Wettbewerbsverband.

Die Beklagte, die ihren Sitz in Österreich hat, vertreibt unter der Bezeichnung "Prof. M Original OPC" Mittel, die der Bekämpfung sog. "Freier Radikaler" dienen sollen, in der Darreichungsform von Kapseln, Tropfen und einer Creme. Die Parteien streiten um die Arzneimitteleigenschaft dieser drei Produkte, die nicht als Arzneimittel zugelassen sind. Wegen der äußeren Aufmachungen und den jeweiligen Angaben auf den Umverpackungen sowie auf den Beipackzetteln wird auf die Ablichtungen Anlagen K4 bis K 6 der Klageschrift (Bd. I Bl. 52 - 60 d. A.) verwiesen.

Die Beklagte hat den Vertrieb dieser Mittel in der Bundesrepublik Deutschland über Apotheken unter drei Pharmazentralnummern im Oktober 1999 aufgenommen. Ob und wann sie den Vertrieb in Deutschland wieder eingestellt hat, ist zwischen den Parteien streitig.

Die Beklagte betreibt unter der Domain "inc-opc.com" eine Homepage, auf der sie jedenfalls im November 2000 die streitgegenständlichen Mittel wie aus der Anlage K 20 (Bd. I Bl. 130-134 d. A.) ersichtlich bewarb. Auf diese Anlage wird wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen. Der Zeuge des Klägers erhielt ahlässlich eines Telefonats bei der Beklagten unter der auf den Internet-Seiten angegebenen "Info-Hotline" am 20. November 1999 die Auskunft, er könne keine Direktbestellung aufgegeben. Die Produkte seien ausschließlich bei Apotheken, und zwar ggf. unter Angabe der ihm genannten Pharmazentralnummern, zu beziehen.

In der Zeitschrift "Apothekenspiegel" Nr. 9/1999 (September 1999) sowie in der Zeitschrift "Echo der Frau" vom 10. Mai 2000 erschienen jeweils Werbeanzeigen für die streitgegenständlichen Produkte. Wegen der Gestaltung dieser Anzeigen wird auf die zu den Akten gereichten Fotokopien Bezug genommen wird (Bd. I Bl. 61, 63 d. A.).

Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe die streitgegenständlichen Produkte auch nach dem 31. Dezember 1999 in der Bundesrepublik Deutschland vertrieben. Sie habe die oben erwähnten Anzeigen in den Zeitschriften veranlasst. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, bei den beworbenen Mitteln handele es sich um Arzneimittel, und hat gemeint, deren Vertrieb und ihre Bewerbung sei aufgrund arznei- und heilmittelrechtlicher Vorschriften verboten.

Der Kläger hat beantragt,

der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen,

im geschäftlichen Verkehr

a)

das Mittel "Prof. M Original-OPC-Kapseln" und /oder "Tropfen" ohne Zulassung als Arzneimittel (gemäß § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben,

b)

das Mittel "Prof. M Original-OPC Topical Creme" mit der Zweckbestimmung "Freie Radikale" zu neutralisieren ohne Zulassung als Arzneimittel (gemäß § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben,

insbesondere zu werben mit den Angaben

aa)

"antioxidativen Effekt zur Neutralisierung von freien Radikalen",

bb)

"Antioxidant",

cc)

"die Kombination...ist eine des besten natürlichen Waffen gegen Faltenbildung und ist sogar in der Lage, Ihre Haut regelrecht zu "verjüngen" bzw. ihren Alterungsprozess spürbar und sichtbar zu verlangsamen!",

dd)

"Viele fühlen sich nach regelmäßiger und ausreichender Anwendung wieder um viele Jahre jünger und sehen auch so aus!".

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat unter Rüge der örtlichen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts behauptet, sie unterhalte in Kiefersfelden/Bayern eine gewerbliche Niederlassung.

Sie hat die Klagebefugnis des Klägers mit näherer Darlegung in Zweifel gezogen. Sie hat bestritten, die beanstandete Anzeigenschaltung veranlasst zu haben. Zudem hat sie in Abrede gestellt, die streitgegenständlichen Produkte nach Ablauf des Jahres 1999 noch vertrieben zu haben.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, bei den streitgegenständlichen Mitteln handele es sich um Nahrungsergänzungsmittel. Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben

Durch am 24. April 2001 verkündetes Zwischenurteil hat das Landgericht nach Beweisaufnahme seine örtliche Zuständigkeit festgestellt.

Mit am 6. November 2001 verkündetem und den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 13. November 2001 zugestelltem Schlussurteil hat das Landgericht die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verurteilt,

es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr das Mittel "Prof. M Original-OPC Topical Creme" mit der Zweckbestimmung "Freie Radikale" zu neutralisieren ohne Zulassung als Arzneimittel (gemäß § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben,

insbesondere zu werben mit den Angaben

aa)

"antioxidativen Effekt zur Neutralisierung von freien Radikalen",

bb)

"Antioxidant",

cc)

"die Kombination ... ist eine der besten natürlichen Waffen gegen Faltenbildung und ist sogar in der Lage, Ihre Haut regelrecht zu "verjüngen" bzw. ihren Alterungsprozess spürbar und sichtbar zu verlangsamen!",

dd)

"Viele fühlen sich nach regelmäßiger und ausreichender Anwendung wieder um viele Jahre jünger und sehen auch so aus!".

Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Das Landgericht hat die Klagebefugnis des Klägers bejaht und zur Begründung des Anspruchs auf Unterlassung unter anderem ausgeführt, es handele sich zwar bei allen streitgegenständlichen Produkten um (Präsentations-) Arzneimittel, die ohne Zulassung - an sich - nicht beworben und vertrieben werden dürften. Eine Verurteilung komme aber nur hinsichtlich der Creme in Betracht, weil der Kläger in seinem Antrag hinsichtlich der Kapseln und Tropfen trotz entsprechender Gelegenheit in der mündlichen Verhandlung nicht den erforderlichen Bezug zu den Indikationsangaben hergestellt habe, auf denen die Qualifikation dieser Mittel als Arzneimittel erst beruhe.

Gegen dieses Schlussurteil hat der Kläger mit am 12. Dezember 2001 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Nachdem auf rechtzeitig gestelltem Antrag die Frist zur Berufungsbegründung bis zum 14. Februar 2002 verlängert worden ist, ist die Begründung am letzten Tag der Frist bei Gericht eingegangen.

Die Beklagte hat ebenfalls Berufung eingelegt, und zwar mit am 13. Dezember 2001 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz. Sie hat ihr Rechtsmittel mit am 14. Januar 2002 (Montag) eingegangenem Schriftsatz begründet.

Der Kläger greift das Schlussurteil des Landgerichts, soweit es die Klage im Übrigen abgewiesen hat, mit rechtlichen und tatsächlichen Ausführungen im Hinblick auf die Kapseln und Tropfen an.

Nachdem er sein ursprüngliches Klagebegehren im Umfange der Klagabweisung zunächst mit dem Antrag weiterverfolgt hat,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr das Mittel "Prof. M Original-OPC-Kapseln" und/oder "-Tropfen" ohne Zulassung als Arzneimittel (gemäß § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben,

hilfsweise,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr die Mittel "Prof. M Original-OPC-Kapseln" gemäß, nachstehender Wiedergabe der Aufmachung (Umverpackung samt Beipackzettel)

und/oder

soweit

b) die Tropfen gemäß nachstehend wiedergegebener Aufmachung (Umverpackung nebst Packungsbeilage)

als "Antioxidantie" zum Einnehmen, die einen "antioxidativen Effekt zur Neutralisierung von freien Radikalen" erzielen bzw. "Schutz vor freien Radikalen" gewähren sollen, ohne Zulassung als Arzneimittel (gemäß § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben,

beantragt er nach Zurücknahme der Klage im Übrigen,

was erkannt wurde.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie verteidigt insoweit das angefochtene Urteil im Umfange der Klageabweisung als zutreffend und tritt den Ausführungen des Klägers entgegen.

Mit ihrer eigenen Berufung greift sie das angefochtene Schlussurteil des Landgerichts mit rechtlichen und tatsächlichen Ausführungen an, soweit sie darin zur Unterlassung verurteilt worden ist. Sie wendet sich insbesondere gegen die Qualifizierung der streitgegenständlicher Produkte als Arzneimittel und beruft sich auf das Herkunftslandprinzip. Zur Begründung ihrer Auffassung, die streitgegenständlichen Mittel seien Nahrungsergänzungsmittel, stützt sie sich unter anderem auf die Richtlinie 2002/46/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 10. Juni 2002 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Nahrungsergänzungsmittel.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage auch im Übrigen abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil insoweit als zutreffend und begründet seine Auffassung, es handele sich um Arzneimittel, mit weiteren Ausführungen.

Wegen der weiteren Ausführungen der Parteien wird auf die zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufungen der Parteien sind form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und auch im Übrigen zulässig

II.

Die Berufung des Klägers ist im Umfang der zuletzt gestellten Anträge begründet. Demgegenüber ist die Berufung der Beklagten unbegründet.

1.

Das Landgericht hat die Klagebefugnis des Klägers zutreffend bejaht. Das steht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes im Einklang (BGH WRP 2002, 1141, 1144 - Muskelaufbaupräparate), der a.a.O. (erneut) die Klagebefugnis des Klägers nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG bejaht hat. Sie ergibt sich im Übrigen seit der Geltung der Unterlassungsklageverordnung vom 3. Juli 2002 auch aus § 13 Abs. 7 UWG iVm § 13 Abs. 5 S.2 UKlaG und § 1 Nr. 4 UKlaV.

2.

Die Klage ist vor dem Landgericht Berlin zulässig, denn die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist gegeben. Abweichendes ergibt sich auch nicht in Ansehung der von der Beklagten erwähnten Richtlinie 2001/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2000 "über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnenmark" (e-commerce-Richtlinie), die zwischenzeitlich in § 4 Abs. 1 TDG umgesetzt ist.

a)

Nach Art. 1 Abs. 4, 2. Alt. E-Commerce-RL befasst sich die RL schon nicht mit der Zuständigkeit der Gerichte. Ihr Anwendungsbereich ist mithin nicht eröffnet. Aus Art. 3 RL folgte im Übrigen nach Auffassung des Senats keine Beschränkung auf die Rechtsdurchsetzung nur im Inland (vgl. KG, GRUR-RR 2001, 244 - Doc Morris). Vielmehr soll der Person eines anderen Mitgliedsstaates am Erfolgsort zusätzlicher Schutz gewährt werden, und zwar neben einem solchen Schutz aus der Zuständigkeit der nationalen Gerichte des EG-Ausländers am Handlungsort.

b)

Selbst wenn man dies anders sehen wollte, führt dies vorliegend zu keinem anderen Ergebnis. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Mittel im Wege des elektronischen Geschäftsverkehrs, mithin im Fernabsatz in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vertreibt. Der Zeuge wurde von der Beklagten vielmehr telefonisch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Produkte nur über Ladengeschäfte, nämlich Apotheken, vertrieben würden. Die Durchführung einer Bestellung im Wege des elektronischen Geschäftsverkehrs ist danach mithin gerade nicht möglich gewesen.

3.

Die Klage ist nach Maßgabe der zuletzt gestellten Anträge begründet.

Dem Kläger steht der gegen die Beklagte geltend gemachte Anspruch gemäß § 1 UWG in Verbindung mit §§ 2, 21 AMG, § 3a HWG zu. Bei den streitgegenständlichen Produkten handelt es sich um (Präsentations-) Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG, die ohne arzneimittelrechtliche Zulassung in Deutschland nicht beworben und vertrieben werden dürfen.

a)

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG sind Arzneimittel u.a. Stoffe, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung im menschlichen Körper Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern oder zu verhüten. Der Arzneimittelbegriff wird durch § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG dahin eingeschränkt, dass Lebensmittel im Sinne des § 1 LMBG keine Arzneimittel sind. Derselbe Stoff kann daher nicht gleichzeitig Lebensmittel und Arzneimittel sein.

aa)

Zwar ist in rechtlicher Hinsicht davon auszugehen, dass für die Einordnung eines Produktes als Arzneimittel oder Lebensmittel seine an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung entscheidend ist, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher darstellt (BGH WRP 2002, 1141, 1144-Muskelaufbaupräparate; GRUR 2000, 528, 529 - L-Carnitin 500). Die Verkehrsanschauung knüpft regelmäßig an eine schon bestehende Auffassung über den Zweck vergleichbarer Mittel und ihre Anwendung an, die wiederum davon abhängt, welche Verwendungsmöglichkeiten solche Mittel ihrer Art nach haben. Die Vorstellung der Verbraucher von der Zweckbestimmung eines Produktes kann weiter durch die Auffassung der pharmazeutischen oder medizinischen Wissenschaft beeinflusst sein, ebenso durch die dem Mittel beigefügten oder in Werbeprospekten enthaltenen Indikationshinweise und Gebrauchsanweisungen sowie die Aufmachung, in der das Mittel dem Verbraucher allgemein entgegentritt ( BGH, aaO - Muskelaufbaupräparate; MD 2002, 817, 819 - Sportlernahrung; aaO - L-Carnitin 500; GRUR 1995, 419, 420 - Knoblauchkapseln).

bb)

Dabei ist ein Produkt nicht nur im Falle seiner objektiven Wirkungsweise als Arzneimittel, sondern auch dann als Arzneimittel iSd § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG einzustufen, wenn durch die Präsentation dieses Produktes, etwa aufgrund von Werbeangaben, auf die Vorstellung eines durchschnittlich informierten Verbrauchers über die Zweckbestimmung dieses Mittels dergestalt Einfluss genommen wird, dass für ihn lediglich schlüssig, aber mit Gewissheit, der Eindruck entsteht, dieses Erzeugnis könne zur Heilung oder Verhütung menschlicher Krankheiten dienen (vgl. EuGH, Urt v. 30.11.1983, Slg. 1983, 3897 ff- "van Bennekom", EG 18; vgl. Kleist/Albrecht/Hoffmann, HWG, 2. Aufl., § 1 Rn. 26). Gewinnt der Verbraucher, wenn auch nur indirekt aufgrund der Präsentation des Mittels eine sichere Vorstellung über eine solche Zweckbestimmung des Mittels, können damit - ungeachtet der tatsächlichen Wirksamkeit des Mittels - erhebliche Gesundheitsrisiken verbunden sein. Die Anwendung eines solchen Produktes durch den Verbraucher birgt die typischen Gefahren, die mit dem Unterlassen des eigentlich gebotenen Arztbesuchs und der unzweckmäßigen Selbstmedikation einhergehen. Eine Selbstbehandlung des Verbrauchers kann zur Folge haben, dass - etwa durch die Vernachlässigung von Vorsorgeuntersuchungen - Beschwerden heraufbeschworen, aber auch bereits vorhandene Beschwerden verschlimmert und positive Krankheitsverläufe nachteilig beeinflusst werden.

Nachteilige Folgen für die Gesundheit bestehen bei der Anwendung eines Präsentationsarzneimittels auch dann, wenn es objektiv keinerlei Wirksamkeit entfalten würde. Es wird von dem hier zugrunde gelegten Arzneimittelbegriff erfasst, weil der Verbraucher im Anwendungsbereich des Arzneimittelrechts nicht nur vor schädlichen oder giftigen Arzneimitteln als solchen, sondern auch davor geschützt werden soll, anstelle eines wirksamen Arzneimittels ein unwirksames Präparat anzuwenden (BVerwG, PharmaR 1995, 256, 260, 261 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH; BGH aaO, Knoblauchkapseln, S. 421 zu Art. 1 Nr. 2 EG-Arzneimittel-Richtlinie vom 26. Januar 1995, RL 65/65; Doepner, HWG, 2. Aufl., § 1 Rn. 35; Sander, AMG, 39. Lfg, C, Erl. § 2 AMG S. 9).

Wegen der genannten Gefahren, die denjenigen gleichen, die von (nicht zugelassenen) Arzneimitteln kraft Funktion ausgehen können, werden von § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG auch Präsentationsarzneimittel erfasst. Denn den Gefahren kann durch die Anwendung des Arzneimittelsrechts, insbesondere durch das präventive Zulassungsverfahren, sachgerecht begegnet werden.

cc)

Unter Berücksichtigung der zuletzt gestellten Anträge des Klägers, der mit ihnen nicht mehr ein Verbot der Bewerbung und des Vertriebs der streitgegenständlichen Mittel schlechthin, sondern nur noch eine Untersagung der Bewerbung und des Vertrieb der streitgegenständlichen Mittel, soweit für sie bestimmte Werbeaussagen verwendet werden, erstrebt, sind die in Frage stehenden Produkte nach Maßgabe der für sie gemachten Werbeaussagen, wie sie sich den Umverpackungen und den Beipackzetteln entnehmen lassen, als Präsentationsarzneimittel einzuordnen. Die Verbraucher gelangen aufgrund der konkreten Präsentation dieser Produkte zu der Vorstellung, es handele sich bei ihnen um Mittel, die der Verhütung von Krebserkrankungen dienen, indem sie Schutz vor den Angriffen sog. "Freier Radikaler" bieten. Diese Sicht der angesprochenen Verkehrskreise - das ist grundsätzlich die Allgemeinheit - können die Mitglieder des Senates als Teile derselben aus eigener Kenntnis feststellen.

(1)

Die in Frage stehenden Mittel, die den dem Verkehr zu ganz überwiegenden Teilen unbekannten und nichtssagenden Wirkstoff "OPC" (Oligomere Procyanidine) enthalten, werden nach den Aussagen auf den Umverpackungen und Beipackzetteln als effektive Mittel zur Neutralisierung sog. "Freier Radikaler" bezeichnet, sie werden als "kraftvollste Antioxidantie" bzw. als "Antioxidant" angepriesen. Dem Verbraucher wird ein "größtmöglicher Schutz" vor den Angriffen "Freier Radikaler" versprochen. Mit diesen Aussagen wird den Mitteln ihre eigentliche Zweckbestimmung beigelegt. Den angesprochenen Verkehrskreisen ist aus allgemeinen Veröffentlichungen bekannt, dass in beachtlichen wissenschaftlichen Kreisen die Auffassung vertreten wird, sog. "Freie Radikale", also instabile Moleküle, die besonders aggressiv mit benachbarten Molekülen reagieren, könnten Zellschädigungen verursachen und damit Immunschäden, Krebs, Arteriosklerose u. ä. herbeiführen (OLG Frankfurt, ZLR 1997, 645, 648). Die Neutralisierung dieser "Freien Radikalen" durch "Antioxidatien" dient somit nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise dem Schutz der bestehenden Zellstruktur des menschlichen Körpers vor Schädigungen und damit der Verhütung von Geschwulstkrankheiten (vgl. KG, 2. StrS, ZLR 2000, 88 - Oxydationsschutz; KG, 27. ZS, ZLR 1993, 482, 485f - "Oxydationsschutz für die Zelle"; OLG Frankfurt, aaO). Die über diesen Hintergrund bestehende Vorkenntnis der Verbraucher nutzt die Beklagte, indem sie bei der Präsentation ihrer Mittel zwar die konkreten Krankheiten, die es ihnen zu verhüten gilt, nicht ausdrücklich benennt, den Verbrauchern aber aufgrund der verwendeten Werbeaussagen den naheliegenden Schluss auf die gemeinte Krankheit ermöglicht.

(2)

Die Tatsache, dass "OPC" laut Umverpackung der Kapseln als Extrakt aus Pflanzen bzw. deren Bestandteilen, nämlich aus Pinus maritima und Vitis vitifera, präsentiert wird, bestärkt den Verbraucher in seiner Vorstellung, die Erzeugnisse seien Arzneimittel, denn den Verbrauchern ist allgemein bekannt, dass Arzneimittel häufig als Extrakte aus Pflanzen bzw. deren Bestandteilen gewonnen werden.

(3)

Gesundheitsgefahren sind auch bei bestimmungsgemäßer Anwendung der Mittel - ungeachtet der für denkbar gehaltenen Wirkung - nicht fernliegend. Im Hinblick auf denkbare Gesundheitsgefahren ist davon auszugehen, dass der Europäische Gerichtshof das Vorliegen derartiger Risiken schon nicht zwingend als definitorische Voraussetzung für ein Arzneimittel angesehen hat (EuGH, Slg 199111547, 1568, Tz. 16 - Monteil und Samanni; EuGH, aaO, 1703, 1742, Tz. 31- Upjohn). Vorliegend sind Gesundheitsrisiken jedenfalls nicht von der Hand zu weisen. Für die Gesundheit der Verbraucher, die sich bei Anwendung der streitgegenständlichen Mittel größtmöglichen Schutz vor der Entstehung von Geschwulstkrankheiten durch Angriffe "Freier Radikaler" versprechen, können damit erhebliche Risiken verbunden sein. Das ist nicht nur in dem Fall denkbar, dass Verbraucher, die gegenwärtig nicht unter Beschwerden leiden, wegen der Anwendung der streitgegenständlichen Mittel, von denen sie sich ausreichenden Schutz vor der Gefährdung durch "Freie Radikale" versprechen, von der Durchführung von Vorsorgeuntersuchungen Abstand nehmen. Damit wird der Früherkennung von Krebserkrankungen nachhaltig entgegengewirkt. Risiken sind auch in den Fällen denkbar, in denen Verbraucher von einem bereits geplanten Arztbesuch Abstand nehmen, der von ihnen wegen auffälliger Anfangssymptome als an sich geboten erachtet wurde, und stattdessen die Mittel im Wege der Selbsthilfe einnehmen. Auch bei bereits manifesten behandlungsbedürftigen Erkrankungen können die Beschwerden verschlimmert und Krankheitsverläufe negativ beeinflusst werden, wenn die betroffenen Verbraucher ohne Rücksprache mit dem behandelnden Arzt die bisherige Medikation verändern oder schlimmstenfalls abbrechen, weil sie sich durch Anwendung der Mittel möglicherweise einen schnelleren oder besseren Schutz der Zellstrukturen erhoffen, oder einem Rezidiv einer zum Stillstand oder zu Ausheilung gekommenen Krebserkrankung unsachgemäß im Wege der Selbstmedikation entgegenwirken wollen, ohne die eigentlich gebotene ärztliche Hilfe in Anspruch zu nehmen.

dd)

Entgegen der Auffassung der Beklagten stellen die Kapseln und Tropfen keine Nahrungsergänzungsmittel im Sinne der RL 2002/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Nahrungsergänzungsmittel dar. Nahrungsergänzungsmittel sind nach Art. 2 lit. a) der RL 2002/46/EG vom 10. Juni 2002 Lebensmittel, die dazu bestimmt sind, die normale Ernährung zu ergänzen und die aus Einfach- oder Mehrfachkonzentraten aus Nährstoffen oder sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung bestehen und in dosierter Form in den Verkehr gebracht werden. Die angegriffenen Werbeaussagen lassen eine Vorstellung der Verbraucher, die Mittel in Form von Kapseln und Tropfen dienten lediglich dem Zweck der Ergänzung der individuellen Ernährung zu einer geeigneten und abwechslungsreichen Ernährung, die alle für eine normale Entwicklung und die Erhaltung der guten Gesundheit erforderlichen Nährstoffe enthalten sollte (vgl. RL 2002/46/EG, EG 3), als fernliegend erscheinen. Ein solcher Zweck mag nahe liegen, wenn durch entsprechende Werbeaussagen die - konservative - Erhaltung der guten Gesundheit ohne jeglichen Bezug zu einer von der Ernährung unabhängigen Krankheitsgefahr angesprochen wird. Hier ist jedoch das Gegenteil der Fall, weil die in den Werbeaussagen angesprochene denkbare Gefährdung der Gesundheit durch "Freie Radikale" aus der Sicht der Verbraucher nicht mehr dem Aspekt der Erhaltung der Gesundheit durch geeignete Ernährung, sondern der Verhütung von drohenden Erkrankungen unabhängig von einem individuellen Ernährungsstatus zuzuordnen ist. Der durch die Bewerbung als "Antioxidant" in Bezug genommene Schutz des Körpers vor den schädlichen Einflüssen "Freier Radikaler" im Hinblick auf die Verhütung von Krebserkrankungen u. ä. geht damit über den Sinn einer "normale Ernährung" im Sinne von Art. 2 lit. a RL 2002/46/EG hinaus, denn Geschwulsterkrankungen können nach zutreffender Verbraucherauffassung, die den wissenschaftlichen Erkenntnissen entspricht, durch eine "normale Ernährung" nicht gezielt verhindert werden.

Dem steht auch nicht entgegen, dass die Bindung "Freier Radikaler" ein - wie die Beklagte behauptet - natürlicher Prozess sei, der auch von anderen Nährstoffen, wie etwa den Vitaminen E, A und C sowie Beta-Karotin gewährleistet werde. Der beworbene ("größtmögliche") Schutz vor "Freien Radikalen" ist allein durch die Zufuhr dieser Nährstoffe nach allgemeinen ernährungswissenschaftlichen Erkenntnissen und der Verbraucherauffassung gerade nicht zu gewährleisten.

ee)

Ebenso wenig handelt es sich bei der Creme um ein reines Kosmetikum. Im Mittelpunkt ihrer Bewerbung steht die Abwehr "Freier Radikaler". Dabei handelt es sich um einen von der Verbrauchererwartung in Ansehung eines Kosmetikums nicht umfassten Zweck, der, wenn er dem Mittel als bestimmender Zweck beigelegt wird, über die kosmetische Eigenschaft einer Creme hinausgeht. Dass die Creme darüber hinaus nach der Werbung pflegende Wirkung hat, wird von den angesprochenen Verkehrskreisen indessen lediglich als willkommene Neben- oder Zusatzwirkung verstanden. Die Vorstellung des Verbrauchers über den Zweck des Mittels wird indessen durch die Angabe "Antioxidant" geprägt und daher mit der Verhütung von Krebserkrankungen der Haut verbunden.

ff)

Die Feststellung über die Arzneimitteleigenschaft eines Erzeugnisses zu treffen obliegt nach der Rechtsprechung des EuGH (Urt. v. 21.3.1991 - Rs. C-60/89, Sig. 1991,1-1547, 1568, Tz. 29 - Monteil und Samanni; Urt. v. 21.3.1991 - Rs. C 369/88, Slg. 1991,1-1487, 1535, Tz. 35 - Delattre) den nationalen Behörden und Gerichten.

Die vorstehend unter I.3.c. genannten rechtlichen Voraussetzungen zur Qualifikation eines Mittels als Präsentationsarzneimittel stehen auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zum gemeinschaftsrechtlichen Arzneimittelbegriff. Nach Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 65/65/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Arzneispezialitäten vom 26. Januar 1965 (ABl. Nr. 22, S.369) und ebenso nach der insoweit inhaltsgleichen Bestimmung des Art. 1 Nr. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und Rates zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel vom 6. November 2001 (ABl. Nr. L 311, S.67), gemäß deren Art. 128 Abs. 1 die Richtlinie 65/65/EWG aufgehoben worden ist, sind Arzneimittel auch Stoffe, die als Mittel zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten bezeichnet werden. Darunter fällt auch die hier zugrundegelegte Definition des EuGH betreffend Arzneimittel kraft Bezeichnung (aaO - van Bennekom).

Die Einführung der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit vom 28. Januar 2002 (ABl. Nr. L 31, S. 1) hat insoweit keine Änderungen des Rechtszustandes zur Folge gehabt. Deren Art. 2 Abs. 3 Buchst, d bestimmt, dass Arzneimittel im Sinne der Richtlinie 65/65/EWG - und damit gemäß Art 128 Abs. 2 der diese Richtlinie aufhebenden Richtlinie 2001/83/EG auch im Sinne der zuletzt genannten Richtlinie - nicht zu den Lebensmitteln im Sinne der Verordnung gehören. Durch diesen konkreten Verweis auf den Arzneimittelbegriff in den in Bezug genommenen Bestimmungen hat der Verordnungsgeber zum Ausdruck gebracht, dass dieser Begriff in der Form, in der er bisher schon im europäischen Arzneimittelrecht galt, nunmehr auch im neuen europäischen Lebensmittelrecht gelten soll (vgl. BGH aaO, S. 1145 - Muskelaufbaupräparate). Ein Anlass, das Verfahren auszusetzen und die Sache gemäß Art. 234 Abs. 1 und 3 EG dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung vorzulegen, besteht dementsprechend nicht (BGH, aaO).

Aus demselben Grund kommt auch wegen der Richtlinie 2002/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Nahrungsergänzungsmittel eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nicht in Betracht. Diese Richtlinie nimmt bereits in den Erwägungsgründen mehrfach Bezug auf Erzeugnisse, die als Lebensmittel in den Verkehr gebracht werden (EG 1, 2, 7). Art. 1 Abs. 2 dieser Richtlinie bestimmt sodann, dass die Richtlinie nicht für Arzneimittel gilt, die in der Richtlinie 2001/83/EG definiert sind. Damit verweist sie in derselben Form auf den europäischen Arzneimittelbegriff wie die o.g. Verordnung (EG) Nr. 178/2002.

gg)

Selbst wenn die Produkte in Österreich als EU-Mitgliedsstaat ohne vorheriges Zulassungsverfahren zulässigerweise am Markt sein sollten, gilt auch dann das Vertriebs- und Werbeverbot nach § 21 AMG, § 3 a HWG. Handelt es sich nicht um in einem anderen Mitgliedsstaat verkehrsfähige Arzneimittel, sondern um dort frei verkäufliche Nahrungsergänzungsmiüel, die keiner arzneimittelrechtlichen Zulassung oder Registrierung bedürfen, fehlt es an einer tragfähigen Grundlage, die Mittel, die im Ausland kein entsprechendes Prüfungsverfahren durchlaufen haben, als gleichwertig mit im Inland zugelassenen Arzneimitteln anzusehen (BGH, aaO - Muskelaufbaupräparate).

b)

Die Beklagte ist sowohl hinsichtlich des Vertriebs als auch der Bewerbung der Mittel passivlegitimiert.

aa)

Die Beklagte hat die Mittel unstreitig zumindest bis zum Ende des Jahres 1999 in der Bundesrepublik Deutschland vertrieben. Entgegen ihrem Bestreiten ist dies auch danach geschehen. Das ergibt sich nach hinreichender Überzeugung des erkennenden Senats aus dem unstreitig gebliebenen Telefonat, das der Zeuge über die in der Homepage der Beklagten angegebene "Info-Hotline" mit der Beklagten am 20. November 2000 geführt hat, mit dem er die Auskunft erhalten hat, die Produkte würden nicht von der Beklagten direkt versendet, sie seien aber über Apotheken erhältlich. Ihm wurden bei diesem Telefonat unstreitig die erforderlichen Pharmazentralnummern zur Bestellung der Produkte über den deutschen Pharmagroßhandel genannt. Das lässt sich nur damit erklären, dass die Produkte zum Zeitpunkt des Telefonates von der Beklagten auch zu diesem Zeitpunkt noch in Deutschland, wenn auch über den Pharmagroßhandel, vertrieben wurden. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass ihre Homepage unter der Top-Level-Domain "com" abrufbar sei, bleibt im Dunkeln, was sich daraus zu ihren Gunsten ableiten lassen sollte. Diese Top-Level-Domain spricht keinesfalls zwingend gegen einen Vertrieb in der Bundesrepublik Deutschland, denn auch diese Domain ist wie jede andere über das Internet weltweit abrufbar. Zudem bezeichnet sich die Beklagte als "Marktführer im Segment OPC". Auch das spricht für ihren Vertrieb in Deutschland.

bb)

Die Beklagte hat die Mittel auch nach dem 31. Dezember 1999 beworben. Es kann dahinstehen, ob die Anzeige in der Zeitschrift "Echo der Frau" von ihr geschaltet wurde. Jedenfalls umfasst ein "Bewerben" im Sinne des ausgeurteilten Tenors auch die Angaben über die Mittel auf den Umverpackungen und Beipackzetteln, mit denen die Mittel unstreitig auch im Jahr 2000 ausgestattet waren.

2.

Der Verstoß gegen die wertbezogenen Bestimmungen der §§ 2, 21 AMG, § 3a HWG, die dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung dienen, begründet grundsätzlich zugleich einen Verstoß gegen § 1 UWG, wobei der Eingriff auch als wesentliche Beeinträchtigung von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu werten ist (BGH, aaO - Muskelaufbaupräparate; aaO - Knoblauchkapseln; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 13 Rn. 15).

3.

Die geltend gemachten Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt, auch wenn zugunsten der Beklagten entsprechend ihrem Vorbringen unterstellt würde, sie habe die Mittel nur bis Ende Dezember 1999 in der Bundesrepublik Deutschland vertrieben. Die 6-monatige Verjährungsfrist des § 21 UWG wurde durch die Klageeinreichung am 13. Juni 2000 und die wirksame Zustellung bei der Beklagten in Österreich am 23. August 2000 rechtzeitig unterbrochen, § 209 Abs. 1 BGB a. F. in Verbindung mit § 270 Abs. 3 ZPO a. F. Die aufgrund der Auslandszustellung aufgetretene Verzögerung der Zustellung beruht nicht auf Umständen, die dem Einflussbereich des Klägers zuzurechnen sind. Er hat vielmehr mit Einreichung einer formal ordnungsgemäßen Klageschrift und einem auf Anforderung umgehend eingezahlten Vorschuss alles Erforderliche für die alsbaldige Zustellung der Klageschrift veranlasst (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 270 Rn. 7). Daher ist die Dauer von 2 Monaten zwischen Anhängigkeit der Klage bis zur Zustellung bei der Beklagten noch als "demnächst" im Sinne des § 270 Abs. 3 ZPO a. F. anzusehen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1. 269 Abs. 3 S. 2, 96 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO a. F.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n. F. nicht vorliegen. Es geht um eine reine Einzelfallentscheidung, die keine grundsätzliche Bedeutung hat.

Eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder für die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist nicht erforderlich.

Ende der Entscheidung