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2. Die bloße Möglichkeit, dass in zwei bildlich verschiedenen Abbildungen dasselbe Motiv erkannt wird, begründet noch nicht eine markenrechtlich relevante Verwechslungsgefahr.

Geschäftsnummer: 5 U 4282/00

Verkündet am: 20. November 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 20. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Haase, den Richter am Kammergericht Grass und die Richterin am Kammergericht Prietzel-Funk für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 21. März 2000 verkündete Urteil der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe des festzusetzenden Betrages zuzüglich 10 % abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beschwer der Klägerin übersteigt 60.000,00 DM.

Tatbestand:

Die Klägerin ist Mitinhaberin der Klinik für kosmetische Chirurgie Dr. M in Berlin und Inhaberin der beim Deutschen Patentamt unter der Nummer eingetragenen Bildmarke mit Priorität per 9. November 19/9. Es handelt sich bei der Bildmarke um eine stilisierte Darstellung der Nofretete. Die Marke genießt Schutz für die Dienstleistung einer Klinik für plastische Chirurgie, insbesondere Schönheitsoperationen. Die Schutzdauer der Marke ist mit Wirkung vom 10. November 1999 bis zum 10. November 2009 verlängert worden. Die Marke ist wie folgt gestaltet:

Für die Klinik wird seit vielen Jahren in folgender Aufmachung geworben:

Der Beklagte ist Facharzt für plastische Chirurgie in B und bedient sich der nachfolgend abgebildeten Logos:

Er ist ferner Inhaber der Wort-/Bildmarke Nr. mit Priorität zum 8. August 1998, der Wortmarke Nr. mit Priorität zum 3. April 1999 und der farbigen Wort-/Bildmarke Nr. mit Priorität zum 22. Mai 1999.

Die Marken sind wie folgt eingetragen:

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die vom Beklagten beanspruchten Kennzeichen seien gegenüber ihrer Marke verwechslungsfähig. Die bildnerischen Darstellungen seien außerordentlich ähnlich und würden branchenidentisch benutzt. Ihr Kennzeichen, das eine Darstellung der Nofretete mit eigenschöpferischer Gestaltungshöhe zeige, weise eine gesteigerte Kennzeichnungskraft auf. Es stelle einen außerordentlich originellen, einprägsamen und unterscheidungskräftigen assoziativen Zusammenhang zwischen Nofretete und dem Dienstleistungsspektrum der kosmetischen Chirurgie her. Bei Wahrnehmung ihrer Marke werde der Wortbegriff "Nofretete" mit ihren Dienstleistungen in Verbindung gebracht. Die Verwendung des Wortbegriffs "Nofretete" durch den Beklagten löse deshalb die Vorstellung aus, dass eine Unternehmensverbindung im Verhältnis der Markeninhaber bestehe. Da seit 40 Jahren mit der Marke jährlich überregional geworben werde, verfüge ihr Zeichen über eine gesteigerte Bekanntheit, so dass sie einen erweiterten Schutzumfang beanspruchen könne. Die Markenähnlichkeit der Kollisionsmarken ergebe sich insbesondere nach dem Erinnerungsbild im Verkehr.

Die Klägerin hat beantragt,

dem Beklagten bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zur Bewerbung von Dienstleistungen auf dem Gebiete der plastischen Chirurgie, insbesondere für kosmetische Operationen, Schönheits- und Figurkorrekturen sowie Fettabsaugung mit Abbildungen wie folgt zu werben:

2. dem Beklagten bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr auf Dienstleistungen auf dem Gebiet der plastischen Chirurgie, insbesondere für kosmetische Operationen, Schönheits- und Figurkorrekturen sowie Fettabsaugung mit folgender Firmenbezeichnung hinzuweisen:

Nofretete ästhetisch-plastische Privatklinik Bonn;

3. den Beklagten zu verurteilen, die beim Deutschen Patentamt eingetragene Wort-/Bildmarke löschen zu lassen,

4. den Beklagten zu verurteilen, die beim Deutschen Patentamt unter der Nr. eingetragene Wort-/Bildmarke (Bildzeichen mit Wortelementen) löschen zu lassen,

5. den Beklagten zu verurteilen, die beim Deutschen Patentamt unter der Nr. eingetragene Wortmarke "Nofretete" löschen zu lassen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, die Bildmarke der Klägerin schaffe keinen Schutz für das verwendete Motiv. Ideen und Motive seien als solche nicht Schutzinhalt des ausschließlichen Markenrechts und einer Monopolisierung nicht zugänglich. Der Schutz einer Motivmarke komme nur dann in Betracht, wenn diese produktidentifizierend wirke und damit von kennzeichnender Natur sei. Die naturgetreue Abbildung der Büste der Nofretete stehe in keinerlei konkretem Bezug zu den Dienstleistungen der Klägerin. Deren Marke genieße als Abbildung eines allgemein zugänglichen Kunstwerks allenfalls äußert geringe Kennzeichnungskraft. Mangels Verwechslungsgefahr stehe der Klägerin ein Unterlassunganspruch nicht zu. Ebenso wenig könne sie mit Erfolg Löschungsansprüche geltend machen.

Das Landgericht hat gemäß dem angefochtenen Urteil, auf das Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil, das ihr am 5. Mai 2000 zugestellt worden ist, hat die Klägerin am 25. Mai 2000 Berufung eingelegt. Ihre Berufungsbegründung ist am 23. Juni 2000 bei dem Kammergericht eingegangen.

Die Klägerin rügt:

Das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass Branchenidentität bestehe und dass ihre Marke einen gesteigerten Bekanntheitsgrad aufweise, was sie unter Beweis gestellt habe. Dem Landgericht könne auch nicht gefolgt werden, wenn es die Auffassung vertrete, die Klagemarke habe beschreibenden Charakter. Das Publikum denke nicht an kosmetische Chirurgie, wenn es eine alt-ägyptische Büste sehe. Die Klagemarke weise auch nicht "wenig verfremdende Phantasie" auf, sondern sogar eine Gestaltungshöhe, die urheberrechtlichen Schutz auslösen könne. Da die Marken dem Publikum nicht gleichzeitig begegneten, könne es auch nicht darauf ankommen, dass die Klagemarke die Büste im Seitenprofil zeige, die Beklagtenmarke jedoch im Halbprofil. Abzustellen sei auf das Erinnerungsbild, das diesen Unterschied nicht erkenne. Für den entscheidenden Gesamteindruck müsse von den Gemeinsamkeiten ausgegangen werden, Unterschiede würden erst maßgebend, wenn sie das Erinnerungsbild prägten. Nach ihrer Einschätzung sei ihre Marke mindestens der Hälfte derjenigen, die sich für kosmetische Operation potentiell interessierten, bekannt. Das folge daraus, dass die Klinik seit 40 Jahren betrieben und intensiv beworben werde.

Aus der intensiven Nutzung der Klagemarke folge auch, dass ihre Klinik gedanklich mit dem Begriff "Nofretete" in Verbindung gebracht werde. Würde dem Beklagten die beanstandete Benennung seiner Klinik gestattet, ergäbe sich eine aus der rechtswidrigen Verwendung der Wort-/Bildmarke folgende fortwirkende Verwechslungsgefahr. Um dieser zu begegnen, sei auch dem Klageantrag zu 2. stattzugeben.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils gemäß ihren erstinstanzlich gestellten Anträgen zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er erwidert:

Zwischen seinen Wort-/Bildmarken und der Klagemarke bestehe keine Verwechslungsgefahr. Er mache sich insoweit die Gründe des Deutschen Patent- und Markenamtes in Sachen der eingetragenen Marke vom 1. August 2001 zu Eigen (vgl. Bl. 143-147 d.A.).

Er bestreite vorsorglich, dass die Klagemarke 50 % der Interessenten für kosmetische Operationen bekannt sei.

Auch bezüglich des Wortbestandteiles bestehe lediglich Ähnlichkeit in der Bedeutung, die noch keine Verwechslungsgefahr begründe. Er bestreite auch, dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Klinik der Klägerin gedanklich mit Nofretete in Verbindung brächten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin kann keinen Erfolg haben.

1. Ihr steht gegen den Beklagten kein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 5 i.V. mit Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 Nr. 3 und 5 MarkenG in Bezug auf die Wort-/Bildmarke des Beklagten und seine Logos zu.

Allerdings kommt der Bildmarke der Klägerin gegenüber der Wort-/Bildmarke des Beklagten und seinen Logos Priorität zu. Es fehlt jedoch an der erforderlichen Verwechslungsgefahr. Ob eine solche Gefahr besteht, ist nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen, wobei eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke anzunehmen ist (vgl. zuletzt BGH, Markenrecht 2001, 31/33 - "Wintergarten" m. zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs; EuGH GRUR 1998, 387/390 - "Springende Raubkatze"). Bei der Beurteilung des Gesamteindrucks der Marken sind insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (EuGH a.a.O. -"Springende Raubkatze"). Dabei kann zugunsten der Klägerin angenommen werden, dass hinsichtlich der Dienstleistungen, welche die Parteien anbieten, Identität besteht. Die Marke der Klägerin ist geschützt für die "Dienstleistung einer Klinik für plastische Chirurgie, insbesondere Schönheitsoperationen", die angegriffenen Wort-/Bildmarken des Beklagten betreffen "Dienstleistungen einer Klinik, ärztliche Versorgung und wissenschaftliche Forschung. Die Logos stehen für die Dienstleistungen des Beklagten auf dem Gebiet der Schönheitschirurgie. Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke ist als eher unterdurchschnittlich einzuordnen. Dies gilt entgegen ihrer Auffassung sowohl hinsichtlich der konkreten bildlichen Ausgestaltung des Zeichens als auch hinsichtlich eines etwa darin enthaltenen Sinngehalts. In diesem Zusammenhang kann jedoch nicht darauf abgestellt werden, dass es sich bei der Büste der Nofretete um ein sehr bekanntes Kunstwerk handelt. Es kann dabei dahin stehen, ob die Kennzeichnungskraft von Kunstwerken als Marke überhaupt als schwach anzusehen ist (vgl. BPatG GRUR 1988, 1021 - "Mona Lisa"). Denn jedenfalls ist Nofretete bisher als Werbeträgerin kaum genutzt worden. Das ändert jedoch nichts daran, dass die Büste von den angesprochenen Verkehrskreisen, zu denen auch die Richter des erkennenden Senats gehören, da die Klägerin für ihre Klinik umfänglich in Tageszeitungen wirbt, in erster Linie als Kunstwerk der alt-ägyptischen Kunst wahrgenommen wird und nicht als Kennzeichen des Unternehmens der Klägerin. Die zweidimensionale bildliche Darstellung der Büste der Nofretete, die im Ägyptischen Museum in Berlin ausgestellt ist, hält sich im Bereich des insoweit Üblichen. Es geht um eine zeichnerische Wiedergabe der Büste, wie sie in jedem Fachlexikon oder Geschichtsbuch enthalten sein könnte (vgl. dazu die Abbildungen in der Brockhaus Enzyklopädie, 20. Auflage, Band 15 zu dem Stichwort: "Nofretete"). In sachlicher Weise wird die Büste dargestellt, wobei auf das übliche Seitenprofil (rechts) zurückgegriffen wird, da so kaschiert werden kann, dass der Büste das linke Auge fehlt. Der Sinngehalt der Klagemarke kann darin gesehen werden, dass Nofretete als Sinnbild des Schönen angesehen werden kann und dass der Name auch auf ihre Schönheit verweist. Sie als Kennzeichen einer Privatklinik für Schönheitsoperationen einzusetzen, stellt einen Bezug zu dem angestrebten Erfolg der dort vorzunehmenden Operationen dar. Dieser Bezug kann aber schwerlich als besonders sinnfällig eingestuft werden, da er sich nur denjenigen erschließt, welche die Büste (kunst-)geschichtlich zutreffend einzuordnen vermögen. Ein Hinweis auf Sinn und Zweck kosmetischer Operationen ist der Büste und damit der Klagemarke nicht zu unterlegen.

Die Zeichenähnlichkeit ist allenfalls durchschnittlich. Die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit erfolgt nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Kennzeichnungen (vgl. zuletzt BGH Markenrecht 2000, 20 - "RAUSCH/ELFI RAUCH" m.w.N. aus der Rechtsprechung des BGH). Dieser Grundsatz schließt jedoch nicht aus, dass einem einzelnen Bestandteil eine besondere das Gesamtzeichen prägende Kennzeichnungskraft zuzumessen ist und deshalb bei einer Übereinstimmung des gegenüberstehenden Zeichens mit dem so geprägten Gesamtzeichen eine Verwechslungsgefahr im kennzeichenrechtlichen Sinne anzunehmen ist (vgl. BGH GRUR 1996, 198/199- "Springende Raubkatze"), sofern die weiteren Markenbestandteile so in den Hintergrund treten, dass sie für den Verkehr an Bedeutung verlieren und zum Gesamteindruck des Zeichens nicht beitragen (BGH a.a.O. "RAUSCH/ELFI RAUCH"). Allerdings kann zu Gunsten der Klägerin angenommen werden, dass sowohl die Wort-/Bildmarke als auch die Logos des Beklagten - abweichend vom Üblichen - vom Bildbestandteil geprägt werden. Denn sowohl die englischen bzw. lateinischen Worte, die die beanstandeten Logos umgeben, als auch der Hinweis auf die Klinik, mit der die angegriffene Marke umschriftet ist, treten in den Hintergrund und erscheinen für den Verkehr unbeachtlich (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14 Rdn. 365). Der Senat folgt indessen der Auffassung des Landgerichts, dass der die Gesamtzeichen des Beklagten prägende Bildbestandteil erheblich von der Marke der Klägerin abweicht. Folgende Unterschiede sind festzustellen:

Klagemarke: Beklagtenzeichen: Seitenprofil Halbprofil Abbild der Büste Schlange umlaufende Kordel und drei Skalpelle als Kopfschmuck fehlender bzw. durch Schrift ersetzter Halsschmuck runder Rand mit Beschriftung

Unter Berücksichtigung dieser Abweichungen kann nur von einer allenfalls durchschnittlichen Zeichenähnlichkeit ausgegangen werden. Eine Ähnlichkeit im Gesamteindruck folgt aus dem Umstand, dass dieselbe Frau abgebildet ist und ersichtlich auch bei der Darstellung des Beklagten die Büste aus dem Ägyptischen Museum Pate gestanden hat. Die Ähnlichkeit werden jedenfalls teilweise auch diejenigen wahrnehmen können, die die Büste kunstgeschichtlich nicht einordnen können und denen - schon aus diesem Grunde - der Hinweis "Nofretete" nicht hilft. Entscheidend ist, dass das Erscheinungsbild von Klagemarke und angegriffenen Zeichen sich vor allem deshalb deutlich unterscheidet, weil der Beklagte von der üblichen Darstellungsweise der in Berlin ausgestellten Büste abgewichen ist. Der markanteste Unterschied liegt darin, dass das Profil unterschiedlich gewählt ist. Der Beklagte hat ein Halbprofil gewählt und war so gezwungen, das in der Originalbüste fehlende linke Auge zu ergänzen. Das unterschiedlich gewählte Profil führt dazu, dass die Darstellung vom durchschnittlichen Betrachter als unterschiedlich empfunden wird. Zu diesem Eindruck tragen auch Unterschiede in der Verzierung der Kopfbedeckungen, beim Halsschmuck und der Umstand bei, dass der Rahmen der Zeichen des Beklagten nach Art einer Münze gestaltet ist. Es liegt deshalb nicht nahe, dass jemand, der etwa die Werbung der Klägerin gesehen hat, wenn ihm die Zeichen des Beklagten begegnen, an das Zeichen der Klägerin denken wird. Der Gedanke an einen irgendwie gearteten Zusammenhang zwischen den von den Parteien betriebenen Privatkliniken kann allenfalls über die Bezeichnung "Nofretete" aufkommen, die in der Klagemarke aber gerade nicht vorkommt. Damit entfernen sich die angegriffenen Zeichen hinreichend von der Klagemarke. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Senat der Auffassung, der Schutzbereich von Marken, die aus der Kunstgeschichte bekannte Namen oder Bildnisse verwenden, sei eng zu fassen (vgl. dazu etwa OLG Dresden NJW 2001, 615), nicht folgt (vgl. Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., MarkenG § 8 Rdn. 117 x; Seifert, Markenschutz und urheberrechtliche Gemeinfreiheit, WRP 2000, 1014/1019).

Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf stützen, dass die Gefahr der gedanklichen Verbindung zwischen ihrer Marke und den Zeichen des Beklagten gegeben sei. Diese Gefahr stellt nach der Rechtsprechung des EuGH keine Alternative zum Begriff der Verwechslungsgefahr dar, sondern bestimmt dessen Umfang genauer (EuGH a.a.O. -"Springende Raubkatze" Erwägungsgrund 18). Der Senat folgt insoweit der Auffassung des Deutschen Patent- und Markenamtes, dass bei einer solchen Art der Identität bzw. Ähnlichkeit der Marken regelmäßig Zurückhaltung geboten ist. Die bloße Möglichkeit, dass in zwei bildlich verschiedenen Abbildungen dasselbe Motiv erkannt wird, begründet noch nicht eine markenrechtlich relevante Verwechslungsgefahr (vgl. Althammer/Stroebele/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 9 Rdn. 115 und 117). Dabei kommt vorliegend noch hinzu, dass die Klagemarke auf den Namen "Nofretete" gar nicht verweist, sondern als reine Bildmarke gestaltet ist. Das erschwert dem Betrachter natürlich, eine Assoziation mit dem Namen Nofretete überhaupt herzustellen, so dass er, wenn er später eines der Zeichen des Beklagten sieht, auch nur dann eine Verbindung zur Klagemarke herstellen kann, wenn ihm bekannt ist, dass die Klagemarke die Büste der Nofretete darstellt. Es kann keineswegs davon ausgegangen werden, dass die angesprochenen Verkehrskreise diesen kunstgeschichtlichen Zusammenhang erkennen. Auch der durchschnittlich aufgeklärte und verständige Verbraucher, auf dessen Eindruck abzustellen ist, wird keine überdurchschnittlichen kunstgeschichtlichen Kenntnisse aufweisen. Wie bereits dargelegt, weist die Klagemarke weder von Hause aus noch kraft ihrer Verkehrsgeltung eine besondere Kennzeichnungskraft auf, woran auch die umfängliche Werbung nichts ändern konnte, weil die Marke letztlich nur in der Art eines Logo einbezogen ist. Mangels eines wörtlichen Hinweises auf Nofretete erschließt sich der übereinstimmende Sinngehalt der sich gegenüber stehenden Kennzeichen dem Betrachter nicht. Dies gilt hinsichtlich aller drei angegriffenen Kennzeichen des Beklagten, so dass die Klage hinsichtlich des Antrags zu 1. vom Landgericht zutreffend insgesamt abgewiesen worden ist.

2. Die Berufung kann auch hinsichtlich des Antrages zu 2. keinen Erfolg haben. Insoweit beanstandet die Klägerin, dass der Beklagte auf seine Dienstleistungen mit der Firma hinweist: "N F B ". Wie oben zu 1. bereits dargelegt, ist der Wort-Begriff "Nofretete" für die Klägerin in keiner Weise geschützt, da er nicht Bestandteil ihrer Marke geworden ist. Der Schutzumfang der Marke geht vorliegend - wie dargelegt - auch nicht so weit, dass er die Wort-/Bildzeichen des Beklagten überhaupt erfasst. Da dem Beklagten daher die beanstandete Kennzeichnung nicht zu untersagen ist, geht auch das Argument der Klägerin ins Leere, dass eine fortdauernde Führung der Firma zu einer fortwirkenden Verwechslungsgefahr führen könnte, die aus dem vorangegangenen rechtswidrigen Verwenden der verwechslungsfähigen Bildkennzeichen im Erinnerungsvermögen des Verkehrs fortwirkt (vgl. dazu BGH GRUR 1958, 86/88 - "Ei-Fein"). Da der Beklagte durch die Verwendung seiner Kennzeichen keine Verwechslungsgefahr heraufbeschworen hat, kann ihm auch nicht untersagt werden, sich des Wortkennzeichens "Nofretete" zu bedienen.

3. Gemäß den Ausführungen zu oben 1., die auch für die nur im Antrag zu 4. erfasste Wort-/Bildmarke Nr. gelten, kommen der Klägerin auch keine Löschungsansprüche, wie in den Klageanträgen zu 3.-5. geltend gemacht, zu. Es besteht kein Löschungsgrund nach § 9 Nr. 2 MarkenG.

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung