Judicialis Rechtsprechung

Die Wiederholungsgefahr ist auch dann zu bejahen, wenn ein Verstoß gegen die Vorschriften des LSchLG anlässlich eines sich erst in 25 Jahren wiederholenden Jubiläumsverkaufes stattgefunden hat.

Geschäftsnummer: 5 U 5617/00

Verkündet am: 4. Dezember 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Kammergerichts durch die Richterin am Kammergericht Prietzel-Funk als Einzelrichterin auf die mündlichen Verhandlung vom 13. November 2001 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird - unter Zurückweisung der Berufung im übrigen - das am 11. April 2000 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 103 des Landgerichts Berlin geändert:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, letztere zu vollziehen an dem Geschäftsführer ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin, zu unterlassen,

in ihrem Geschäft in Berlin - Spandau (Ruhlebener Straße 23, 13597 Berlin) an Samstagen nach 16.00 Uhr Teekannen und/oder Teetassen zu verkaufen. Hiervon ausgenommen sind die vier aufeinanderfolgenden Samstage vor dem 24. Dezember in der Zeit von 16.00 Uhr und 18.00 Uhr und sonstige zeitliche Ausnahmeregelungen der §§ 16 und 23 Ladenschlussgesetz.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beschwer der Parteien übersteigt 60.000,-- DM nicht.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist bis auf einen geringfügigen Teil begründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gem. §§ 3 Abs.1 Ziff.3 Ladenschlüsse i.V.m. 1 UWG zu. Der abgewiesene Teil der Klage bezieht sich lediglich auf 2 im Antrag genannte Ausnahmeregelungen für die Ladenschlusszeiten, die vorliegend nicht einschlägig sind.

1. Die Klägerin ist zwar nicht unmittelbar Verletzte. Ihre Klagebefugnis ergibt sich aber aus § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG.

a) Nach tradierter Rechtsprechung ist derjenige als unmittelbar Verletzter anzusehen, der zu dem Verletzer in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht und durch die beanstandete konkrete Werbemaßnahme in seinem Wettbewerb und im Absatz behindert wird (vgl. BGH WRP 1966, 340 - Glutamal; GRUR 1999, 69, 70 - Preisvergleichsliste II unter Hinweis auf GRUR 1998,1039 - Fotovergrößerungen). Für die Klägerin ist die Wettbewerbssituation zum Verletzer dadurch gekennzeichnet ist, dass es konkret zu einem Überschneiden des Angebots und/oder der Nachfrage kommt (BGH GRUR 1967, 138, 141 - Streckenwerbung).

In sachlicher Hinsicht besteht vorliegend Produktidentität, beide Parteien vertreiben u.a. Teekannen und/oder Teetassen. Dass es sich hinsichtlich dieses Produktes bei der Beklagten nur um den geringsten Bruchteil ihres gesamten Warensortiments handelt, ist unerheblich, denn jedenfalls überschneiden sich die Sortimente der Parteien in dieser Beziehung. Auch in räumlicher Hinsicht betätigen sich die Parteien auf demselben Markt. Das Berliner Stadtgebiet als räumlich relevanter Markt (vgl. BGH WRP 1998, 42, 45 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III; BGH aaO - "SOOOO... BILLIG?") stellt einen einheitlichen Markt für Verbraucher dar. Das genügt allerdings nicht, um die Klägerin als unmittelbar Verletzte ansehen zu können. Die Klagebefugnis des unmittelbar Verletzten setzt - anders als beim Mitbewerber nach § 13 Abs.2 Nr. 1 UWG - voraus, dass eine konkrete, für den Betroffenen spürbare Beeinträchtigung der Wettbewerbssituation durch unmittelbar ihn treffende Verletzungsfolgen eingetreten ist oder die Verletzungshandlung die reale Eignung besitzt, die befürchteten Beeinträchtigungen eintreten zu lassen (OLG Hamburg GRUR 1995, 438, 439; Piper GRUR 1996, 147, 150; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 13 Rn. 5b). Ein etwaiger, die Klägerin treffender Absatznachteil müsste danach auf einer durch die gerügte Werbemaßnahme unmittelbar bewirkten Wettbewerbsbeeinträchtigung beruhen können. Das kann nicht bejaht werden. Dafür liegen die Geschäfte der Parteien zu weit auseinander. Dass die Klägerin eine Absatzeinbuße erlitten hätte, wird nicht vorgetragen. Auch ist zwar nicht unwahrscheinlich, dass unter den festgestellten Umständen der Absatz der Klägerin, die sich an die Ladenschlusszeiten hält, durch die längeren Öffnungszeiten des Kaufhauses der Beklagten an einem Samstag beeinträchtigt sein kann, weil die Verbraucher durchaus bereit sein können, von einem Einkauf von bei der Klägerin abzusehen, um ihn bei der Beklagten im Rahmen der verlängerten Öffnungszeiten mit zu erledigen. Das bedürfte aber aufgrund der räumlichen Entfernung zu der Beklagten näherer Darlegung der Klägerin.

b) Wenn demnach eine unmittelbare Betroffenheit der Klägerin zu verneinen ist, ergibt sich die Sachbefugnis der Klägerin jedoch aus § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG. Hierfür genügt ein abstraktes Wettbewerbsverhältnis. Die Möglichkeit der Beeinträchtigung ist nicht nur theoretisch denkbar. Angesichts der Größe und der Bekanntheit der Beklagten ist eine gewisse Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung zu bejahen, weil der angesprochene Verkehr sich von den verlängerten Öffnungszeiten an einem Samstag bei der Beklagten beeinflussen lassen kann.

1. Ein Rechtsmissbrauch der Klagebefugnis gemäß § 13 Abs.5 UWG liegt nicht vor.

a) Ein Kläger nutzt seine Klagebefugnis rechtsmissbrräuchlich, wenn er überwiegen sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen verfolgt. Maßgeblich sind die Gesamtumstände des Einzelfalles (Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 13 Rn.59). Es ist weder ersichtlich, dass das beherrschende Motiv für die Klageerhebung ein Gebührenerzielungsinteresse der Klägerin zugunsten ihres Prozessbevollmächtigten gewesen sein sollte, noch ist ein Gebührenbelastungsinteresse der Klägerin erkennbar. Die Klage ist nicht schon deshalb rechtsmissbräuchlich, weil auch andere klagen und/oder auch denselben Anwalt eingeschaltet haben (OLG Hamburg NJW-RR 1997, 1269; OLG Hamm GRUR 1999, 361). Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, die den Rechtsmissbrauch begründen könnten. Diese sind jedoch nicht gegeben. Zwar ist eine gemeinsame Vorgehensweise zwischen der Klägerin und den Klägern 6 weiterer Verfahren, die wegen desselben Wettbewerbsverstoßes gegen die Beklagte eingeleitet worden sind, feststellbar, die jedoch, soweit erkennbar, nicht über den übereinstimmenden Entschluss eines jeden einzelnen von ihnen zur gerichtlichen Verfolgung des Verstoßes hinausgeht. Jeder der Klagenden verfolgt sein eigenes gewerbliches Interesse prozessual unabhängig, es liegt keine Überschneidung deren jeweiliger Sortimente vor so dass es sich um jeweils verschiedene Streitgegenstände handelt. Eine gewisse Solidarisierung von Einzelhändlern gegen die ungleich größere Marktmacht der Beklagten kann jedenfalls unter den vorliegenden Umständen nicht als rechtsmissbräuchliche Ausübung der Klagebefugnis angesehen werden.

b) Ein Rechtsmissbrauch der Klägerin ist auch insoweit nicht ersichtlich, als sie zwei Klagen unabhängig voneinander erhoben hat. Dem Kläger steht es frei, jeden Anspruch einzeln einzuklagen oder Klagenhäufung zu wählen (Großkommentar/Jacobs, Teil D, UWG vor § 13 Rn.249; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl. § 260 Rn.1), und zwar auch dann, wenn sich dadurch die Kostenlast des Beklagten erhöht (MünchKomm/Lüke, ZPO, 2. Aufl. § 260 Rn.28). Das insoweit bestehende klägerische Ermessen wird nur durch den Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs, § 242 BGB, begrenzt (Großkomm, Jacobs aaO; MünchKomm-Lüke aaO). Hier handelt es sich zwar um einen Grenzfall, bei dem aber ein Unwerturteil im Sinne eines Rechtsmissbrauchs nicht gerechtfertigt ist. Eine ermessensfehlgebräuchliche Entscheidung der Klägerin, außer dass sie bzw. ihr Prozessbevollmächtigter, wie er in der mündlichen Verhandlung glaubhaft versichert hat, sich über die Folge der zweifachen Klage keine genauen Gedanken gemacht hat, ist nicht greifbar. Auf eine Schädigungsabsicht der Klägerin im Hinblick auf die nicht zugunsten der Beklagten eingreifende Gebührendegression lässt sich daraus nicht schließen. Das drängt sich auch insoweit als nicht maßgeblich auf, weil deren Folgen im Unterliegensfalle auch auf die Klägerin selbst hätte zurückfallen können.

3. Der Verstoß gegen § 3 Abs.1 S.1 Ziff.3 Ladenschlüsse ist unstreitig. Die Beklagte hat die fraglichen Waren an einem Samstag geraume Zeit nach 16.00 Uhr verkauft, ohne dass es sich um ein sogenanntes Ausbedienen im Sinne des § 3 Abs.1 S.3 LadenschlussG gehandelt hätte.

4. Ein Verstoß gegen die Vorschriften des LadenschlussG ist wettbewerbswidrig gem. § 1 UWG, wenn gegen die Bestimmungen bewusst und planmäßig verstoßen wird und damit ein sachlich nicht gerechtfertigter Wettbewerbsvorsprung erstrebt wird (BGH GRUR 1995, 601, 603 - Bahnhofs-Verkaufsstellen). Ein Verstoß gegen das LadenschlussG ist geeignet, dem Mitbewerber einen wettbewerbswidrigen Vorsprung vor gesetzestreuen Konkurrenten zu verschaffen, die sich an die Ladenschlusszeiten halten (BGH GRUR 1990, 617, 624 - Metro III).

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist vorliegend nicht nur bewusstes, sondern auch planmäßiges Handeln der Beklagten zu bejahen. Voraussetzung hierfür ist eine zielgerichtete Absicht bzw. ein zielgerichtetes Handeln zu dem Zweck, sich einen Wettbewerbsvorsprung vor den Mitbewerbern zu verschaffen (BGH GRUR 1990, 638, 639 - Fehlende Planmäßigkeit). Es müssen noch nicht mehrere Verstöße stattgefunden haben. Für die Annahme der Planmäßigkeit genügt ein bereits einmal nachgewiesener Verstoß, wenn anzunehmen ist, dass das gesetzwidrige Verhalten fortgesetzt wird (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22.A., UWG § 1 Rn.659) bzw. zu befürchten ist, dass der Wettbewerber sein Verhalten darauf einrichtet, sich über diese Vorschriften hinwegzusetzen (BGH GRUR 1974, 281, 281- Clipper). Den Gegensatz bilden versehentliche, auf Unachtsamkeit beruhende Verstöße (Köhler/Piper aaO § 1 Rn. 666).

Vorliegend hat die Beklagte mit großem Aufwand und massiven Ankündigungen für die für diesen Samstag von Anfang an als verlängert geplanten Öffnungszeiten hingewiesen, nämlich "von 6.00 Uhr bis Sonnenuntergang". Damit ist der Verstoß gegen das LadenschlussG angekündigt, denn der Sonnenuntergang, zumal bei mitteleuropäischer Sommerzeit, liegt um den 10. Oktober weit nach 16.00 Uhr. Der Verstoß wurde einkalkuliert und in Kauf genommen, es handelte sich insoweit keineswegs um ein Versehen oder einen spontanen Entschluss am Samstag Nachmittag. Die Beklagte hat keine Hemmungen gezeigt, sich über die ihr bekannten Vorschriften des Ladenschlüsse hinwegzusetzen. Damit ist anzunehmen, dass sie bei nächster sich bietender Gelegenheit im gleichen Sinne zu handeln bereit ist. Ein solches Verhalten ist aber Teil eines Gesamtplanes, mithin zielbewusst.

5. Die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist zu bejahen. Nach allgemeiner Auffassung begründet ein einmal erfolgter Wettbewerbsverstoß die tatsächliche Vermutung für seine Wiederholung. Die so begründete Wiederholungsgefahr kann dann nur durch die Abgabe einer uneingeschränkten vertragsstrafebewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden. Dieser Beurteilung liegen allerdings die regelmäßig gegebenen Fälle von zeitlich in absehbarer Zeit objektiv möglichen Wiederholungen der Verletzungshandlungen zugrunde. Daher wird die genannte Regel durchbrochen, wenn eine greifbare und ernsthafte Besorgnis der künftigen Rechtsverletzung deshalb nicht besteht, weil nicht damit zu rechnen ist, dass sich ein Verstoß gegen bestimmte Wettbewerbsvorschriften im Rahmen eines Jubiläumsverkaufs (§ 7 Abs.3 Nr.2 UWG) früher als 25 Jahre nach seiner Begehung wiederholt (BGH GRUR 1992, 318, 319 - Jubiläumsverkauf). Selbst zugunsten der Beklagten unterstellt, die Feier eines 25-jähriges Geschäftsjubiläums sei, was seitens der Gegenpartei in Abrede gestellt worden ist, im Sinne der genannten Vorschrift berechtigt gewesen, kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf die genannte Entscheidung des Bundesgerichtshofes stützen. Die Entscheidung ist vorliegend nicht einschlägig. Der Bundesgerichtshof hatte sich im Gegensatz zur Vorinstanz nach dem dort nur noch in der Revision anhängigen Antrag nicht mehr mit der Frage nach möglichen Zuwiderhandlungen zu anderen Anlässen als dem 25-jährigen Geschäftsjubiläum zu befassen, sondern war lediglich mit der Frage der tatsächlichen Vermutung für eine Wiederholungsgefahr in 25 Jahren befasst. Der erkennende Senat stimmt der genannten Entscheidung im Hinblick auf die Verneinung einer ernsthaften und greifbaren Besorgnis einer solchen Wiederholung durchaus zu. Darum geht es aber vorliegend nicht. Der vorliegende Streitgegenstand umfasst, wie der Prozessbevollmächtigte der Klägerpartei in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals betont hat, im Unterschied zu dem Bundesgerichtshof vorliegenden Streitgegenstand zwar auch, aber keineswegs nur eine Zuwiderhandlung gegen das Ladenschlüsse in 25 Jahren, sondern vielmehr und gerade Verstöße gegen das Ladenschlüsse an einem jedwedem anderen Samstag anlässlich einer wie auch immer gearteten Gelegenheit, die nicht notwendigerweise ein Jubiläumsverkauf sein muss. Bei einem derart verstandenen Streitgegenstand ist die hierauf bezogene Wiederholungsgefahr jedoch nach den allgemeinen Grundsätzen zu bejahen, ohne dass es angezeigt wäre, von dem Erfordernis der Abgabe einer vertragsstrafebewehrten Unterlassungserklärung zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr eine Ausnahme zuzulassen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung gibt dazu keinen Anlass.

Die Beklagte behauptet zwar, es sei - schon wegen ihrer Arbeitnehmer - ihre "Geschäftspolitik", auf Einhaltung der Ladenschlusszeiten streng zu achten, sie stelle auch die Geltung des Ladenschlüsse auch nicht generell in Abrede. Das genügt jedoch nicht, um im vorliegenden Fall die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Hierzu wäre die Abgabe einer vertragsstrafebewehrten Unterlassungserklärung erforderlich gewesen.

6. Der Verstoß gegen das Ladenschlüsse ist geeignet, im Sinne des § 13 Abs.2 Nr.1 UWG den Wettbewerb auf dem Markt wesentlich zu beeinträchtigen. Das ist dann zu bejahen, wenn nach Art und Schwere des Verstoßes die Auswirkungen auf das Wettbewerbsgeschehen so erheblich sind oder sein können, dass die Interessen der Mitbewerber ernstlich betroffen sind (BGH GRUR 1995,122,123 - Laienwerbung für Augenoptiker; BGH WRP 2001, 1301, 1304 - Fernflugpreise). Die mit großem Werbeaufwand angekündigte offensive Überschreitung der Ladenschlusszeit seitens eines bundesweit tätigen und ausgesprochen marktstarken Unternehmens wie der Beklagten um 2 Stunden kann nach Auffassung des erkennenden Gerichts nicht als bloße Bagatelle bewertet werden, die auf das Wettbewerbsgeschehen insgesamt keinen Einfluss hat. Bei der Überschreitung der gesetzlichen Ladenöffnungszeit von ca. 2 Stunden handelt es sich nicht um eine völlig erhebliche Zeitspanne. Im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts stellt sich der innerhalb dieses Zeitraumes, zumal an einem Samstag, angestrebte Wettbewerbsvorsprung (vgl. BGH WRP 1999, 845, 846 - Herabgesetzte Schlussverkaufspreise) nach Einschätzung des Senats nicht als irgendeine Marginalie dar (vgl. BGH GRUR 2001, 258, 259 - Immobilienpreisangaben), denn bei einem gegenteiligen Ergebnis bleibt die durch die durch die Vielzahl der Katalogadressaten erzielte Breitenwirkung des angekündigten Verstoßes ohne Rechtfertigung außer Betracht. Es kann auch nicht angenommen werden, dass der Anreiz längerer Öffnungszeiten auf die Kunden ohne Wirkung bleibt. Im Gegenteil besitzt die längere Öffnungszeit an einem zu Einkaufszwecken bevorzugt genutzten Samstag eine hohe Attraktivität. Die Nachahmungsgefahr für Wettbewerber ist aufgrund der drohenden Benachteiligung im eigenen Wettbewerb und der greifbaren Lukrativität des Verstoßes groß (vgl. BGH GRUR 1997, 767, 779 - Brillenpreise II; GRUR 1999, 1119, 1121 - RUMMS). Eine gewisse Sogwirkung liegt im Hinblick darauf, dass individuelle Toleranzbreiten der Unternehmen hinsichtlich der tatsächlichen Einhaltung der Ladenschlusszeiten vom Publikum als besonders attraktiv angesehen werden, auf der Hand.

7. Die Klage ist jedoch hinsichtlich der im Antrag genannten §§ 12 und 14 Ladenschlüsse unbegründet. Es handelt sich dabei um Vorschriften, die eine Ausnahmeregelung bei Sonntags-Verkäufen beinhalten und damit nicht einschlägig sind, weil Streitgegenstand nur das Wettbewerbsverhalten an Samstagen ist.

8. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs.1 ZPO. Soweit die Klage unbegründet war, hatte dies keine Kostenfolge zulasten der Klägerin, weil die Ausnahmeregelungen den Anspruch der Klägerin nicht materiell beschränken und im Falle der Einleitung eines Verfahrens gemäß § 890 ZPO ohnehin zu berücksichtigen sind. Die übrigen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713, 546 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung