Judicialis Rechtsprechung

Geschäftsnummer: 5 U 61/03

verkündet am : 23. Juli 2004

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Kammergerichts durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Haase, die Richterin am Kammergericht Dr. Kasprik-Teperoglou und den Richter am Kammergericht Dr. Pahl auf die mündliche Verhandlung vom 23. Juli 2004

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das am 29. November 2002 verkündete Urteil der Zivilkammer 5 des Landgerichts Berlin - 5 O 415/02 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Der Kläger begehrt die Feststellung des Nichtbestehens von Ansprüchen der Beklagten gegen ihn aus Darlehensverträgen, die die Bnnnn Cnnnnn AG (nachfolgend "Cnnnnn ") mit den Immobilienfonds "Tnnnnn Bnnnnnn 17 GbR" (nachfolgend "Bnnnnnn 17 GbR") und "Tnnnnn Ennn Snnn 7 GbR" (nachfolgend "Ennn Snnn 7 GbR") abschloss. Der Kläger war Mitgesellschafter dieser Immobilienfonds. Auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Feststellungsklage abgewiesen. Der Beklagten stünden gegen den Kläger als Mitgesellschafter der Immobilienfonds Ansprüche aus §§ 607 Abs. 1, 608 BGB a. F. auf Rückzahlung des Darlehensbetrages in Höhe der quotalen Haftungsbeteiligung des Klägers nebst Zinsen und Kosten zu. Die Beklagte sei als Rechtsnachfolgerin der Cnnnnn zur Geltendmachung der Darlehensforderung berechtigt. Das Darlehen sei an die Immobilienfonds ausgezahlt worden. Aufklärungspflichten der Cnnnnn aus der Kreditgewährung seien nicht verletzt worden. Die Cnnnnn habe sich nicht an der Finanzierung der einzelnen Fondsanteile der Anleger beteiligt. Falsche Auskünfte der Anlagevermittler seien der Cnnnnn nicht zurechenbar. Die streitgegenständlichen "Sanierungs- und Modernisierungsdarlehen" seien nicht aufgrund überhöhter Zinsen und Kreditkosten sittenwidrig. Der Kläger habe auch keinen deliktsrechtlichen, aufrechenbaren Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte. Die Einrichtung eines gemeinschaftlichen Kontos aller GbR-Gesellschafter, aus dem heraus die Darlehensverpflichtungen bedient worden seien, sei zulässig gewesen. Die Vorwürfe einer Bestechung des Mitarbeiters Wnn der Cnnnnn bei der Kreditvergabe seien zu pauschal und belegten keine betrügerische Handlung der Cnnnnn . Dass die Cnnnnn angesichts der damals allgemein herrschenden Euphoriestimmung auf dem Berliner Immobilienmarkt gewusst habe, die prospektierten Mieten seien nicht erreichbar, werde nicht konkret vorgetragen, zumal die Immobilienfonds als Unterdeckungsfonds geplant worden seien. Der klägerische Vortrag zu einer Zahlungsunfähigkeit der Mietgarantiegeber sei "undurchsichtig" und lasse die Konditionen der Mitgarantie nicht erkennen. Soweit die Cnnnnn Gelder der Firma Knn als Sicherung der Kreditgewährung "eingefroren" habe, sei dies nicht verwerflich gewesen. Die Ausführungen des Klägers zu den Geldflüssen hin zur Knn GmbH seien nicht verständlich. Die Darlehensverträge seien wirksam von der Beklagten gekündigt worden, da Dr. Nnnn als Empfänger der Kündigungsschreiben tatsächlich - auf Veranlassung der Gesellschafter der Immobilienfonds - Geschäftsbesorger war. Die Vergleiche der Beklagten mit anderen Gesellschaftern beeinflussten die Haftungsquote des Klägers nicht. Die Darlehensverträge seien auch nicht nach dem VerbrKrG oder dem HaustürWG unwirksam.

Gegen dieses dem Klägervertreter am 4. Februar 2003 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung vom 26. Februar 2003 (eingegangen an diesem Tag), die er mit Schriftsatz vom 2. April 2003 (eingegangen an diesem Tag) begründet hat.

Mit Schriftsatz vom 24. Januar 2003 hat der Kläger Zwangsvollstreckungsgegenklage gegen die Beklagte vor dem Landgericht Wiesbaden (eingegangen am 27. Januar 2003 und der Beklagten zugestellt am 24. April 2003) erhoben, nachdem die Beklagte mit der Zwangsvollstreckung bezüglich der streitgegenständlichen Darlehen aus den notariellen Vollstreckungsunterwerfungen des Klägers gedroht hatte. Mit Schriftsatz vom 8. April 2003 (bei Gericht eingegangen an diesem Tag, der Beklagten zugestellt am 24. April 2003) hat der Kläger auf seine Zahlung in Höhe von 281.700,05 EUR an die Beklagte vom 24. März 2003 zur Abwendung der Zwangsvollstreckung verwiesen und die Klage dahin geändert, die Beklagte zur Zahlung von 281.700,05 EUR zuzüglich Zinsen seit Rechtshängigkeit zu verurteilen. In ihrer Klageerwiderung vom 25. April 2003 sah die Beklagte die Klage vor dem Landgericht Wiesbaden als unzulässig an und berief sich hierzu auf die anderweitige Rechtshängigkeit des vorliegenden Verfahrens, das inzwischen vor dem Senat anhängig war. Mit Schriftsatz vom 7. Mai 2003 stützte die Beklagte ihre Auffassung von der Unzulässigkeit der Klage vor dem Landgericht Wiesbaden zusätzlich auf eine Vereinbarung mit dem Kläger vom 17./24. März 2003, wonach eine Rückforderung des vom Kläger zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleisteten Betrages nur dann erfolgen soll, "wenn in dem anhängigen Verfahren vor dem Kammergericht Berlin - Az 5 U 61/03 - letztlich rechtskräftig entschieden ist, dass die Cnnnnn AG keinen Anspruch auf den gezahlten Betrag hat". Zugleich regte die Beklagte an, das Verfahren bis zur Entscheidung des vor dem Senat anhängigen Verfahrens auszusetzen. Nach Hinweis des Landgerichts Wiesbaden auf eine angenommene örtliche Unzuständigkeit übte der Kläger - hilfsweise - sein Wahlrecht mit Schriftsatz vom 28. Mai 2003 dahin aus, dass das Verfahren an das Landgericht Frankfurt/M. verwiesen werden solle. Mit Beschluss vom 18. Juni 2003 erklärte sich das Landgericht Wiesbaden für örtlich unzuständig und verwies den Rechtsstreit an das Landgericht Frankfurt/M.. Dieses hat - nachdem der Kläger seine Zustimmung zur Aussetzung des Verfahrens erklärt hatte - den dortigen Rechtsstreit durch Beschluss vom 28. August 2003 - Aktenzeichen 2-07.O.244/03 - nach § 148 ZPO ausgesetzt bis zur rechtskräftigen Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits. Seitdem ist dieses Verfahren nicht fortgesetzt worden.

Mit seiner Berufung im vorliegenden Rechtsstreit verfolgt der Kläger sein Klagebegehren aus der ersten Instanz auf Feststellung einer fehlenden persönlichen Zahlungsverpflichtung aus den vorgenannten Darlehen gegenüber der Beklagten weiter und wiederholt und vertieft hierzu seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils vom 29. November 2002 festzustellen, dass die Beklagte aus dem Darlehen Berlin-Fonds, Bnnnnnn 17 GbR, Darlehensvertrag vom 08.12.1992, Konto-Nr. 4708012, keinen persönlichen Zahlungsanspruch gegen die Klagepartei in Höhe von 165.515,40 EUR und aus dem Darlehen Bnn -Fnn Tnnnn Ennn Straße 7 GbR, Darlehensvertrag vom 10.12.1992, Konto-Nr. 4704490, keinen persönlichen Zahlungsanspruch gegen die Klagepartei in Höhe von 106.141,81 EUR hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hat mit Schriftsatz vom 17. Februar 2004 im vorliegenden Verfahren das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers in Abrede gestellt, weil dieser im Hinblick auf seine bereits erfolgten Zahlungen seinen Feststellungsantrag auf eine Rückzahlungsklage umstellen müsste, daran aber wegen des vor dem Landgericht Frankfurt/M. bereits anhängigen Rechtsstreit gehindert sei. Im Übrigen verteidigt die Beklagte die landgerichtliche Entscheidung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

Die Berufung des Klägers ist nicht begründet.

I. Das Feststellungsinteresse des Klägers ist allerdings auch im Hinblick auf die von ihm vor dem Landgericht Frankfurt/M. geführte (Rück-) Zahlungsklage nicht entfallen.

1. Für den Fall einer negativen Feststellungsklage und ihr Verhältnis zu einer Leistungsklage umgekehrten Rubrums mit gleichem Streitstoff ist davon auszugehen, dass das rechtliche Interesse an alsbaldiger Feststellung des Nichtbestehens eines Anspruchs grundsätzlich entfällt und die Feststellungsklage sich mit sofortiger Wirkung als unzulässig darstellt, sobald eine auf die Durchsetzung desselben Anspruchs gerichtete Leistungsklage erhoben wird und nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann (BGH, NJW 1993, 1500; BGHZ 99, 340, 341; MDR 1985, 292; MDR 1987, 558). Durch den grundsätzlichen Vorrang des Leistungsverfahrens gegenüber dem Feststellungsverfahren mit gleichem Streitstoff sollen widerstreitende Entscheidungen der Gerichte und mehrere parallele Verfahren über den gleichen Streitgegenstand vermieden werden. Etwas anderes soll aus Gründen einer sinnvollen Prozessökonomie nur dann gelten, wenn der Feststellungsrechtsstreit - insbesondere in einer Rechtsmittelinstanz - zu dem Zeitpunkt, in dem die Leistungsklage nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann, entscheidungsreif oder im Wesentlichen zur Entscheidungsreife fortgeschritten und die Leistungsklage noch nicht entscheidungsreif ist (BGHZ, a.a.O.).

Diese Grundsätze sind auf das Verhältnis einer positiven Feststellungsklage und einer später erhobenen Leistungsklage desselben Rubrums mit gleichem Streitstoff zu übertragen. Auch hier genügt für den Wegfall des Feststellungsinteresses nicht schon die Zustellung der Leistungsklage, sondern es muss ebenso wie bei der negativen Feststellungsklage hinzu kommen, dass die Leistungsklage nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann. Im Fall der negativen Feststellungsklage und einer Leistungsklage mit umgekehrtem Rubrum dient diese Voraussetzung dem Schutz des Feststellungsklägers. Bei der nach einer behauptenden Feststellungsklage erhobenen Leistungsklage desselben Rubrums ist sie im Interesse des Beklagten geboten. Sie verhindert, dass ein Kläger, der die Erfolgsaussichten seiner Feststellungsklage schwinden sieht und sie zurücknehmen möchte, daran aber durch Verweigerung der Zustimmung des Beklagten gehindert wird, auf dem Umweg über eine parallele Leistungsklage einseitig dasselbe Ziel zu erreichen vermag (BGH, MDR 1990, 540).

2. Vorliegend stehen sich zwar eine negative Feststellungsklage und - wegen der zwischenzeitlichen Zahlung des Klägers zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus den notariellen Urkunden (und damit ohne Erfüllungswirkung, vgl. BGH, NJW 1990, 2756; Z 86, 267, 269; BAG, DB 1988, 659 auch zum deshalb fortbestehenden Feststellungsinteresse) - eine Leistungsklage desselben Rubrums gegenüber.

a) Einer Umstellung auf eine positive Leistungsklage bedarf es hier aber nicht. Denn die streitigen Forderungen sind mangels Erfüllungswirkung der Zahlungen immer noch als Ansprüche der Beklagten im Streit.

b) Deshalb gelten die oben genannten Grundsätze (Ziffer 1.) vorliegend auch für das Verhältnis der negativen Feststellungsklage zur Leistungsklage gleichen Rubrums. Da es im Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt/M. noch nicht zu einer mündlichen Verhandlung gekommen ist, besteht das Feststellungsinteresse des Klägers im vorliegenden Verfahren fort.

c) Zwar mag der der Beklagten damit gewährte Schutz verzichtbar sein und vorliegend dürfte die Beklagte auch auf den Schutz verzichten wollen, wenn gerade sie - nunmehr - die Leistungsklage vor dem Landgericht Frankfurt/M. als Grund für die Unzulässigkeit des hiesigen Verfahrens geltend macht. Damit handelt die Beklagte aber treuwidrig (§ 242 BGB, unzulässige Rechtsausübung). Denn im Verfahren des Landgerichts Frankfurt/M. hatte sie sich immer auf den Vorrang des vorliegenden Verfahrens berufen und eine Vereinbarung mit dem Kläger gefordert und erreicht, dass eine Rückforderung durch den Kläger nur erfolgen darf, wenn in dem vorliegenden Verfahren letztlich rechtskräftig entschieden ist, dass die Beklagte keinen Anspruch auf den gezahlten Betrag habe. Darauf hat sie im Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt/M. den Vorrang des vorliegenden Verfahrens gestützt (und zwar auch nach Umstellung der Vollstreckungsgegenklage auf eine Leistungsklage im Verfahren vor dem Landgericht Wiesbaden / Landgericht Frankfurt/M.) und antragsgemäß eine Aussetzung erreicht. Dann darf sie nunmehr - auch nicht im Hinblick auf eine hier etwa zwischenzeitlich drohende Beweisaufnahme - nicht den vereinbarten Bedingungseintritt unterlaufen und der Verzögerung der Entscheidung des Verfahrens vor dem Landgericht Frankfurt/M. den Rechtfertigungsgrund nehmen.

II. Hinsichtlich des Fonds Bnnnnnnn 17 GbR besteht ein Zahlungsanspruch der Beklagten gegen den Kläger in der von der Beklagten geltend gemachten Höhe.

Der Kläger haftet insoweit als Gesellschafter für die Darlehensverbindlichkeit der GbR.

1. Der Kläger ist der GbR wirksam beigetreten.

a) Der Beitritt ist nicht wegen einer fehlenden Vertretungsmacht des Treuhänders unwirksam, Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG, § 134 BGB.

aa) Bei dem Treuhänder Vnnn handelt es sich vorliegend um einen zugelassenen Rechtsanwalt. Als solcher war er uneingeschränkt zur Rechtsberatung befugt. Die Berufstätigkeit eines Rechtsanwalts im Sinne des Art. 1 § 3 Nr. 2 RBerG umfasst materiell uneingeschränkt jegliche Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten (OLG München, Urteil vom 22. Januar 2004, Aktenzeichen 19 O 4544/03).

Ob etwas anderes zu gelten hätte, wenn der Rechtsanwalt laut Geschäftsbesorgungsvertrag ausdrücklich nicht als Rechtsanwalt, sondern ausschließlich als Privatperson tätig werden soll (vgl. OLG Schleswig, AnwBl. 1987, 343), kann hier dahingestellt bleiben. Es ist vorliegend nicht ersichtlich, dass der Treuhänder Vnnn außerhalb seines Berufs als Rechtsanwalt tätig werden sollte.

bb) Selbst wenn dies anders gesehen werden könnte (bei der Ennn Snnn 7 GbR war der Treuhänder zudem kein Rechtsanwalt), stünde dies einem Beitritt des Klägers zur GbR nicht entgegen.

1) Allerdings wäre dann der Geschäftsbesorgungsvertrag wegen eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Denn dieser Vertrag machte es zur Aufgabe des Treuhänders, alle zur Erreichung des Beitritts und des Gesellschaftszwecks erforderlichen und zweckmäßig erscheinenden Verträge zu schließen. Von einer Rechtsbesorgung, die sich im Rahmen der eigentlichen Berufsaufgabe als bloße Hilfs- oder Nebentätigkeit vollzieht und daher von dem Erlaubniszwang des Art. 1 § 1 RBerG freigestellt ist, kann unter solchen Umständen keine Rede sein (BGH, Urteil vom 02.12.2003, Aktenzeichen XI ZR 429/02, Umdruck S. 9 ff. m.w.N.).

2) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die dem Geschäftsbesorger erteilte umfassende Abschlussvollmacht, § 139 BGB (BGH, a.a.O., S. 11 m.w.N.).

3) Allerdings kann auch bei einem derartigen Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz eine Rechtscheinhaftung aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB eingreifen (BGH, WM 2003, 1064, 1065; EBE/BGH 2003, 261, 262). Dies gilt jedenfalls, soweit es sich nicht um prozessrechtliche (vgl. dazu BGH, BKR 2004, 21, 23), sondern - wie hier - materiell-rechtliche Vertretungsgeschäfte handelt (vgl. BGH, WM 2003, 1064, 1065; EBE/BGH 2003, 261, 262). Wenn der 2. Zivilsenat des BGH in seiner Entscheidung vom 14. Juni 2004 (Aktenzeichen II ZR 407/02) die Anwendbarkeit dieser Rechtscheinhaftung bezweifelt (Umdruck S. 8 ff.), so bezieht sich dies auf eine abweichende Fallgestaltung. In jener Entscheidung ging es um einen kreditfinanzierten Beitritt des Klägers und die Wirksamkeit dieser Finanzierungsvereinbarung des dortigen Klägers mit der beklagten Bank, vorliegend um die Kreditfinanzierung der Immobilienfonds selbst und einen wirksamen Beitritt des Klägers zu den Immobilienfonds. Es wäre auch nicht überzeugend, dass die Einbeziehung eines Treuhänders, die auch im Interesse des Anlegers an einer bequemen Abwicklung seiner Geldanlage erfolgt ist, der Immobilien-GbR das bestehende schutzwürdige Vertrauen auf die Rechtswirksamkeit der Vollmachten der beitretenden Gesellschafter nehmen soll.

§ 172 Abs. 1 BGB setzt weiterhin voraus, dass den Vertragspartnern des Klägers bei seinem Beitritt durch notariellen Vertrag das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 25. Februar 1992 vorlag (vgl. BGH, WM 2003, 1064, 1066; EBE/BGH 2003, 261, 262 f. m.w.N.). Davon ist hier schon deshalb auszugehen, weil ausweislich der notariellen Vollmachtsurkunde drei Ausfertigungen derselben an die Mnn Cnnn KG als damalige Geschäftsführerin der GbR (und nur an diese) erteilt worden sind (Anlage K 6). In der notariellen Urkunde vom 2. Oktober 1992 (Anlage K 3) ist ausdrücklich festgehalten, dass der Geschäftsführer Gnn der Mnn Cnnn KG (für diese) unter anderem auch die Vollmachtsurkunde des Klägers vom 25. Februar 1992 in Ausfertigung vorgelegt hatte (Anlage K 3, S. 2, 5, 9).

4) Im Übrigen finden die Grundsätze über den fehlerhaften Beitritt zu einer Personengesellschaft auch dann Anwendung, wenn ein Treuhänder aufgrund eines nach dem Rechtsberatungsgesetz nichtigen Treuhandvertrages und einer deshalb ebenfalls nichtigen Vollmacht den Beitritt zu einer Immobilienfonds-GbR erklärt hat (BGH, NJW 2003, 1252, 1254). Denn dann verstößt nicht der Gesellschaftszweck selbst gegen das Rechtsberatungsgesetz (vgl. dazu BGHZ 62, 234, 240/242). Das Schutzziel des Rechtsberatungsgesetzes muss deshalb hinter den Interessen der Gesellschafter an der Anerkennung des gewollten und tatsächlich begründeten Zusammenschlusses, der im Zeitpunkt des Beitritts keinen Bedenken aus dem Rechtsberatungsgesetz ausgesetzt war, zurücktreten (BGH, NJW 2003, 1252, 1254). Bis zu einer ex nunc wirkenden Kündigung der GbR ist der Kläger daher wie ein Gesellschafter zu behandeln. Eine solche Kündigung des Klägers ist vor der Darlehenskündigung durch die Beklagte am 2. Mai 2002 nicht erfolgt. Die Gesellschaft ist schon 1992 in Vollzug gesetzt worden durch Erhebung von Beiträgen und Tätigwerden gegenüber Dritten.

b) Ein Widerrufsrecht nach dem HWiG steht dem wirksamen Beitritt des Klägers zur GbR ebenfalls nicht entgegen.

aa) Es fehlt hier schon an einer "Haustürsituation" im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG.

Ein erster Kontakt am Arbeitsplatz des Klägers mag zwar zur Unterzeichnung des sogenannten "Zeichnungsscheins" geführt haben. Das dabei gegebene Überraschungsmoment ist aber bis zur notariellen Beurkundung der Treuhandvollmacht - und mit dieser - entfallen. Der Kläger hat erstinstanzlich nicht konkret vorgetragen, er habe sich schon aufgrund des "Zeichnungs-scheins" endgültig gebunden gesehen. Aus dem Inhalt der Treuhandvollmachtsurkunde war dem Kläger auch bekannt, dass der Beitritt zur GbR erst noch nachfolgend vorgenommen werden sollte. Selbst eine rechtliche Bindung aus der Abgabe eines Angebots zum Abschluss eines Treuhandvertrages steht der Annahme nicht notwendig entgegen, die Haustürsituation sei für den Vertragsabschluss nicht mehr ursächlich geworden (vgl. BGH, BKR 2004, 2124). Vorliegend ist nicht einmal eine derartige Bindung erkennbar.

bb) Es ist auch widersprüchlich, wenn der Kläger vorträgt, er sei "im Oktober 1992 ... an seiner Arbeitsstelle bezüglich beider Fonds angeworben worden". Denn der Zurechnungsschein bezüglich der GbR Bnnnnnn 17 trägt das Datum vom 22. Februar 1992 (Anlage BK 2), die diesbezügliche notarielle Vollmacht des Klägers samt Beitrittserklärung das vom 25.02.1992 (Anlage K 5).

cc) Im Übrigen führt der Rückgewähranspruch aus § 3 Abs. 1 HWiG nach einem Widerruf entsprechend dem HWiG auch nur zur Anwendung der Grundsätze zum fehlerhaften Beitritt zu einer in Vollzug gesetzten Personengesellschaft (BGH, NJW 2001, 2718, 2720; OLG Dresden, ZIP 2002, 1293, 1296). Der durch eine Haustürsituation überraschte und zum Beitritt veranlasste Gesellschafter ist nicht schutzwürdiger als ein getäuschter Gesellschafter.

c) Von einem Verbundgeschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG zwischen Beitritt und streitgegenständlichem Darlehen kann hier auch nach der Entscheidung des BGH vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02) nicht ausgegangen werden. Denn vorliegend hat die Commerzbank nicht - wie im Falle des BGH - den Anteilserwerb durch ein Darlehen an den Kläger finanziert. Das von der Commerzbank gewährte Darlehen diente dem weiteren Finanzbedarf der GbR, insbesondere aus dem geplanten Grundstückskauf und den beabsichtigten Baumaßnahmen. Die GbR wiederum hat den Kredit durch ihre geschäftsführende Gesellschafterin als Realkredit bei der Beklagten aufgenommen. Realkreditverträge und Grundstückskaufverträge bilden grundsätzlich keine verbundenen Geschäfte (BGH, BKR 2003, 898, 899 m.w.N.). Dies gilt dann zwanglos auch für Realkreditverträge und Bauverträge.

Auch die weiteren Informationspflichten nach dem VerbrKrG oblagen der Commerzbank nur gegenüber der GbR als Kreditnehmerin. Die persönliche gesellschaftsrechtliche Haftung der Gesellschafter folgt nicht aus einem Schuldbeitritt derselben (vgl. zu den Anforderungen des VerbrKrG in diesem Fall BGH, NJW-RR 2000, 3496, 3498), sondern aus deren akzessorischer gesetzlicher Haftung (BGH, NJW 2001, 1056 ff.; NJW 2002, 1642 f.). Selbst nach der früher (für nach dem Beitritt eingegangene Gesellschaftsverbindlichkeiten) vertretenen Doppelverpflichtungslehre traten die Gesellschafter nicht der Schuld der Gesellschaft bei, sondern sie wurden durch den geschäftsführenden Gesellschafter gesellschaftsrechtlich nach § 714 BGB vertreten, und zwar im Sinne einer einheitlichen Verpflichtung mit doppelter Wirkung sowohl für das Gesamthandvermögen als auch für das persönliche Vermögen der einzelnen Gesellschafter (vgl. BHG, NJW 2001, 1056, 1057 m.w.N.).

In der Entscheidung vom 2. Dezember 2003 (Aktenzeichen XI ZR 429/02) hat der BGH die Würdigung des Berufungsgerichts, ein Verstoß der Vollmacht gegen das VerbrKrG komme - in einer der vorliegenden vergleichbaren Vertragsgestaltung - nicht in Betracht, nicht beanstandet (Umdruck S. 7).

d) Selbst im Fall einer arglistigen Täuschung des Klägers beim Beitritt zur GbR kämen nur die Grundsätze zur fehlerhaften Gesellschaft zur Anwendung.

2. Das Darlehen ist zwischen der GbR und der Commerzbank wirksam vereinbart worden.

a) Soweit die Commerzbank den Darlehensantrag der GbR nur mit Modifikationen angenommen hat, hat die GbR dieses neue Angebot der Cnnnnnn mit der weiteren Abwicklung des Darlehensvertrages (Abruf der Darlehensbeträge u.s.w.) jedenfalls konkludent angenommen.

b) Die Geschäftsführerin Mnn Cnnn - Fnnnnnnnnnnnn GmbH & Co. Bnnnnnn KG der GbR hat mit wirksamer Vertretungsmacht den Darlehensvertrag geschlossen.

aa) Diese Vertretungsmacht folgt schon aus § 714 BGB.

Gemäß § 5 Ziffer 1 Gesellschaftsvertrag (nachfolgend GV) ist allein diese Gesellschaft zur Geschäftsführung und Vertretung berechtigt und verpflichtet gewesen. Gemäß § 714 BGB ergibt sich aus dieser Stellung eine organschaftliche - aus dem GV folgende - Vertretungsmacht. Einer gesonderten Vollmachtserteilung durch die Gesellschafter bedurfte es daher nicht.

bb) Wenn § 5 Ziffer 2, letzter Absatz GV eine Vollmachtserteilung des Treuhänders an die Geschäftsführerin anspricht, ist damit nur eine deklaratorische, zusätzliche Vollmacht gemeint, denn sie sollte - in gesonderter Urkunde - vorgenommen werden und auch nur eine "der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis des geschäftsführenden Gesellschafters entsprechende Vollmacht" sein.

cc) Der Beklagten ist es vorliegend auch nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB nicht verwehrt, sich auf die Vertretungsmacht der Mnn Cnnn ... KG zu berufen.

1) Nach ständiger Rechtsprechung des BGH hat grundsätzlich der Vertretende das Risiko des Vollmachtsmissbrauchs zu tragen; den Vertragspartner trifft keine Prüfungspflicht, ob und inwieweit der Vertreter im Innenverhältnis gebunden ist, von seiner nach außen unbeschränkten Vertretungsmacht nur begrenzten Gebrauch zu machen. Der Vertreter ist gegen einen erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht im Verhältnis zum Vertragspartner jedoch dann geschützt, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel bestehen mussten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliege. Notwendig ist dabei eine massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs (vgl. BGH, NJW-RR 1992, 1135; NJW 1994, 2082; BGHZ 127, 239). Die objektive Evidenz ist insbesondere dann gegeben, wenn sich nach den gegebenen Umständen die Notwendigkeit einer Rückfrage des Geschäftsgegners bei dem Vertretenen geradezu aufdrängt (BGH, NJW 1999, 2883).

Eine Gesellschaft braucht sich die Erklärungen ihres Geschäftsführers insbesondere dann nicht zuzurechnen lassen, wenn dieser kollusiv mit dem Vertragspartner zusammengewirkt hat. Ungeachtet von ausdrücklichen Regelungen im Innenverhältnis darf ein Geschäftsführer seine Vertretungsmacht nicht gegen den mutmaßlichen oder bekannten Willen der Gesellschafter gebrauchen, sondern er hat stets die Verpflichtung zur Wahrung der Gesellschaftsinteressen als Ausdruck der ihm gesellschaftsrechtlich obliegenden Treuepflicht zu beachten (BGH, NJW-RR 1997, 737, 738).

2) Ein Wissen und eine Mitwirkung ihres Filialleiters Wnn müsste sich die Beklagte auch im Rahmen eines kollosiven Zusammenwirkens zurechnen lassen, §§ 31, 166 Abs. 1 BGB.

a) Ein Filialleiter einer Bank ist aufgrund seiner weitgehend selbständigen Stellung ein "Organ" im Sinne des § 31 BGB (ständige Rechtsprechung des BGHZ 13, 198, 203; NJW 1977, 2259; Z 84, 921; NJW 1998, 1854, 1856; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 31 Rdnr. 9).

b) Ein mögliches Einstehenmüssen nach § 31 BGB scheitert nicht daran, dass das Organ seine Pflichten vorsätzlich verletzt und sich möglicherweise auch im Verhältnis zu den Vertragspartnern strafbar gemacht hat (BGH, NJW 1998, 1854, 1856). Es muss aber "in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen" gehandelt haben, § 31 BGB. Dieser Sachzusammenhang entfällt nicht schon dann, wenn das Organ seine Vertretungsmacht überschreitet, sondern erst, wenn die Handlungen mit seinem Wirkungskreis nichts zu tun haben. So, wie sie sich nach außen darstellen, dürfen die Handlungen auch nicht den Anschein eines Sachzusammenhangs erwecken können. Das Verhalten darf aus der Sicht eines Außenstehenden nicht so weit von dem Aufgabenkreis des Handelnden entfernt sein, dass der generelle Rahmen der dem Organ übertragenen Obliegenheiten überschritten ist (BGHZ 98, 148, 152; NJW 1998, 1854, 1857; Hachenburg/Mertens, GmbHG, 8. Aufl., § 35 Rdnr. 31).

Der Filialleiter Wnn der Cnnnnn war hier mit der Vorbereitung einer Kreditvergabe im Rahmen seiner Aufgabenstellung bei der Commerzbank befasst. Ein Bestreben nach einer genügenden Absicherung des Kreditengagements ist banküblich und typischerweise mit der Rolle eines Kreditgebers verknüpft; eine hierdurch veranlasste Einflussnahme auf die Konzeption des Kapitalanlagemodells macht die Finanzierungsbank nicht gleichsam zur Partei des zu finanzierenden Geschäfts (BGH, WM 1992, 901, 905 f.), bleibt also noch innerhalb der Aufgabenstellung des Bankenvertreters. Da es für den Sachzusammenhang des § 31 BGB genügt, wenn nur für Außenstehende das Verhalten noch - scheinbar - im generellen Rahmen liegen kann, ist es unerheblich, wenn der Filialleiter Wnn bei einer etwaigen Einflussnahme auf die Fondsausgestaltung möglicherweise auch gegen die Interessen der Cnnnnn - also eigennützig oder fremdnützig zu Gunsten der Gründungsgesellschafter - gehandelt hätte.

3) Der Kläger hat aber eine Kollusion oder einen evidenten Missbrauch der Vertretungsmacht nicht schlüssig bzw. hinreichend substantiiert vorgetragen.

a) Die Bedingungen des Darlehens selbst sind nicht zu beanstanden. Der Kläger ist dem konkreten Vortrag der Beklagten unter Hinweis auf entsprechende Mitteilungen der Deutschen Bundesbank, der Kreditzins habe im unteren Streubereich des ortsüblichen Zinssatzes gelegen, nicht mehr entgegengetreten.

b) Dieses Darlehen war nach dem Kreditbedarf der GbR für einen Grundstückserwerb und eine ordnungsgemäße Sanierung objektiv notwendig. Die Kreditaufnahme selbst ist auch von den Gesellschaftern gebilligt worden. Diese kannten - wie auch der Kläger - die Kreditbedingungen. Etwaige Veruntreuungs- oder Betrugsabsichten der Gründungsgesellschafter bzw. Geschäftsführer der GbR und des Wnn berührten daher die Kreditvereinbarung selbst nicht, sondern allenfalls die spätere Kreditauszahlung. In der Kreditvereinbarung selbst kann dann auch noch kein Missbrauch der Vertretungsmacht gesehen werden.

c) Selbst wenn man in der Kreditzusage schon einen notwendigen Teilakt einer geplanten Straftat oder sittenwidrigen Schädigung der GbR sehen wollte und deshalb eine Kollusion oder ein evidenter Missbrauch der Vertretungsmacht dieses Geschäfts in seiner Wirksamkeit berühren sollte, fehlen vorliegend hierfür die Voraussetzungen.

aa) Soweit der Kläger eine Kenntnis des Wnn bzw. der Commerzbank von einer Zahlungsunfähigkeit der GbR-Gründer und Mietgarantiegeber behauptet, ist sein Vortrag substanzlos und unschlüssig.

Eine etwaige Zahlungsunfähigkeit des Geschäftsführers und Gesellschafters Knnn der mietgarantierenden Knn GmbH Fnnn - und Innnnnnnnnn bedeutet nicht notwendig auch eine solche der Gesellschaft selbst als juristischer Person. Deren Finanzlage wird nicht näher dargestellt. Dies gilt ebenso hinsichtlich des weiteren Mietgaranten. Es fehlt schon jeder nähere Vortrag zu den rechtlichen Grundlagen der Mietgarantien und zu ihrem Umfang. Nicht einmal ein vorzeitiger Ausfall eines Mietgaranten ist dargetan. Im Übrigen verfügten die nach Klägervortrag hinter den Mietgaranten stehenden Gründungsgesellschafter Knn und Gnn auch nach Darstellung des Klägers schon deshalb über erhebliche finanzielle Mittel, weil sie aus dem Verkauf des Grundstücks an die GbR knapp 900.000,00 DM Gewinn erzielt hatten (im Fall der GbR Emdener Straße 7 sogar rund 1.140.000,00 DM) und weitere Gewinne aus den prospektierten "weichen Kosten" (Provisionen, Entgelte für die Garantieübernahmen u.s.w.) und dem Generalbauübernahmevertrag in Aussicht standen und auch realisiert werden konnten.

Auch soweit die Cnnnnn von den Fondsgründern zusätzliche Sicherheiten gefordert und erhalten hat, ist dies mit einem redlichen Geschäftsgebaren der Cnnnnn vereinbar. Denn diese Sicherheiten wurden nicht von der GbR gefordert, sondern konnten dieser letztlich wirtschaftlich sogar zugute kommen, um die Mietgarantien abzusichern. Dass die Fondsgründer / Mietgaranten von vornherein wirtschaftlich nicht in der Lage gewesen wären, die als Sicherheit - auch - geforderten Festgelder in Höhe von 1.160.000,00 DM aufzubringen, kann so - wie erörtert wegen der erfolgten und zeitnah zu erwartenden Gewinnzuflüsse - nicht festgestellt werden.

Wenn der Kläger vorträgt, diese Gelder seien über Scheinrechnungen der Handwerker an die Fondsgründer (bzw. deren Unternehmen) aus den Sanierungsmitteln der GbR geflossen, so muss damit keine rechtswidrige Belastung der GbR verbunden gewesen sein. Grundlage der Baumaßnahmen war - wie es auch § 3 Buchstabe e des Treuhandvertrages als Anlage 4 zum GV vorsah - ein Festpreisvertrag mit einem Generalübernehmer, und zwar einem Unternehmen des Fondsgründer Gnn . Scheinrechnungen der Handwerker hätten dann die Vermögenslage der GbR nicht berührt, denn diese hätten für die Abrechnung zwischen der GbR und dem Generalübernehmer keine Rolle gespielt, sondern allenfalls im Verhältnis des Generalübernehmers zu den Subauftragnehmern und im Verhältnis der Unternehmen der Fondsgründer untereinander und möglicherweise gegenüber den Behörden. Dass ein auskömmlich vereinbarter Festpreisvertrag dem Bauunternehmen nicht unerhebliche Gewinne verschaffen kann, ist grundsätzlich nicht von vornherein unredlich. Näheres trägt der Kläger zu diesem Vertrag nicht vor.

bb) Substanzlos ist der Vortrag des Klägers zu einer sittenwidrigen Überteuerung des von den Fondsgründern an die GbR verkauften Grundstücks.

Von einem besonders groben Missverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, kann nach ständiger Rechtsprechung des BGH erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistungen knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298, 302 ff.).

Allein die erstinstanzlichen pauschalen Behauptungen des Klägers zu einem maroden Zustand des Hauses und der Wohnungen und einem bestimmten Wert genügen den an eine Substantiierung gestellten Anforderungen ersichtlich nicht. Zur Darlegung des Missverhältnisses hätte es vielmehr konkreter, dem Beweis zugänglicher Angaben zu den wertbildenden Faktoren - insbesondere zum Ertragswert (vgl. BGH, BKR 2003, 942, 943) - bedurft (BGH, BKR 2003, 108, 109).

Wenn der Kläger den "Ankaufswert" zum damaligen Zeitpunkt üblicherweise einerseits mit "max. der 10-fachen Jahresmiete" und dann wiederum mit der "12-fachen Nettojahresmiete" bemisst, so ist dies widersprüchlich. Im Übrigen folgt daraus auch noch kein auffälliges Missverhältnis. Denn nach Klägervortrag soll die "Nettojahresmiete" 100.000,00 DM und 150.000,00 DM betragen haben (widersprüchlich hierzu der Vortrag des Klägers zur "Jahresmiete von brutto DM 160.000,00"). Der 12-fache Betrag ergibt dann einen Wert von 3.000.000,00 DM (100.000,00 DM + 150.000,00 DM = 250.000,00 DM x 12) bzw. 1.920.000,00 DM (160.000,00 DM x 12), so dass der Kaufpreis von 3.089.500,04 DM deutlich von einer Verdoppelung entfernt war.

Vom Kläger behauptete wertmindernde Faktoren zur "durchschnittlichen bis schlechten" Wohnlage und zur Lärmbelästigung sind unerheblich, soweit sie schon - was nicht ausgeschlossen werden kann - bei der Bemessung der einzelnen Jahresmieten hinreichend berücksichtigt worden sind. Dies gilt ebenso zu etwaigen Mietverträgen mit pauschalen, nicht "extra ausgewiesenen" Nebenkosten. Auch die Behauptung des Klägers, Nebenkostenerhöhungen hätten jährlich die Nettomiete um mindestens 10 % reduziert, bleibt vage, und zwar auch im Zusammenhang mit dem weiteren Vortrag, mindestens 30 % der Mietverträge seien sogenannte "Pauschalmietverträge" gewesen. Welche Mietverträge dies hier waren, bleibt offen. Die Mietverträge werden nicht vorgelegt. Die Rechtsauffassung des Klägers, bei derartigen "Pauschalmietverträgen" könnten Steigerungen der Betriebskosten nicht auf den Mieter abgewälzt werden, lässt sich deshalb nicht konkret prüfen und sie ist auch in dieser Allgemeinheit fehlerhaft. Denn eine Veränderung der Pauschalen konnte etwa bei einem entsprechenden Vorbehalt in der Pauschalvereinbarung möglich sein (vgl. Palandt/Weidkaff, BGB, 63. Aufl., § 556 Rdnr. 6), unter Umständen auch bei Annahme eines Wegfalls der Geschäftsgrundlagen. Darüber hinaus stand es einem Vermieter frei, bei einer Brutto- oder Teilinklusivemiete oder einer Betriebskostenpauschalvereinbarung ohne Erhöhungsvorbehalt im Wege des § 558 BGB eine Erhöhung bis zur ortsüblichen Inklusivemiete vorzunehmen (OLG Stuttgart, NJW 1983, 2329 m.w.N.; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., §§ 560 Rdnr. 3, 558 Rdnr. 5). Bei erheblichen Steigerungen der Betriebskosten werden in aller Regel auch die ortsüblichen Inklusivemieten steigen. Nähere, rechtlich überprüfbare Einzelheiten der jeweiligen Mietverträge trägt der Kläger nicht vor.

Darüber hinaus ist gerade dann, wenn durch geplante umfangreiche Umbaumaßnahmen eine Steigerung der Mieteinnahmen erhofft wird, für die Anlageentscheidung letztlich der Wert maßgeblich, den das Objekt nach Durchführung der Umbaumaßnahmen versprach (BGH, WM 1992, 901, 903 f.). Die künftige Entwicklung des Immobilienmarktes für 1992 im Beitrittsgebiet war nur schwer einzuschätzen (vgl. BGH, BKR 2003, 942, 944). Dies galt wegen der allgemeinen Euphorie aus dem Mauerfall und einer Hauptstadtfunktion umso mehr für den Bereich Berlin, auch dessen Westteil. Der vorliegende Verkauf war daher stark spekulativ geprägt.

cc) Innenprovisionen der Kreditvergabe und dadurch veruntreute Gelder der GbR sind ebenfalls substanzlos vorgetragen. Der aus dem GV ersichtliche Investitionsplan wies solche Provisionen und Entgelte offen aus. Konkrete Tatsachen zu weitergehenden Zahlungen hat der Kläger nicht vorgetragen.

dd) Dass die prospektierten Mieten von vornherein absehbar nicht erzielbar waren, ist ebenso substanzlos behauptet.

Zum einen sollte in einem erheblichen Umfang zusätzlicher Mietraum geschaffen werden. Dieser dann frei vermietbare Bereich ließ angesichts der geschilderten Berlin-Euphorie großen Raum für eine spekulative Mietentwicklung. Der spätere Wegfall dieser Euphorie war 1992 nicht absehbar.

Entgegen den pauschalen Behauptungen des Klägers gaben die geplanten Baumaßnahmen gemäß der Baubeschreibung durchaus größeren Anlass für modernisierungsbedingte Mieterhöhungen, und zwar über solche für die Zentralheizung und haustechnische Anlagen hinausgehend auch solche für eine Wärmeschutzfassade, Verglasung der Balkone, Gegensprechanlage, Kabelfernsehen und Badausstattung (im Falle der GbR Ennn Snnn 7: Zentralheizung, Gegensprechanlage, Kabelfernsehen, Isolierverglasung, Aufzugsanlage). Die jeweils darauf entfallenden Baukostenanteile werden nicht vorgetragen.

Auch wenn einzelne Mieter bereits Widerstand angekündigt haben sollten, blieb die Durchsetzung von Mieterhöhungen im damaligen Zeitpunkt maßgeblich auch vom Geschick der zur Mieterbetreuung vorgesehen und eingesetzten Gesellschaft und deren Mitarbeitern abhängig. Dass etwa diese schon 1992 etwaige Bedenken geäußert hätten, behauptet auch der Kläger nicht.

Selbst bloße Sanierungsmaßnahmen konnten Mieterhöhungen rechtfertigen, denn der Zustand eines Gebäudes bzw. einer Wohnung ist ein maßgeblicher Faktor innerhalb der Bandbreite des Mietpreisspiegels. Zur Höhe der damaligen Mieten im Verhältnis zu der nach der geplanten Sanierung maßgeblichen des Mietpreisspiegels trägt der Kläger nichts Näheres vor.

Gegen eine Kollusion bzw. einen evidenten Missbrauch der Vertretungsmacht bei Abschluss des Darlehensvertrages spricht insoweit auch, wenn der Kläger behauptet, die "Pinselstrichsanierung" sei schon aus der Baubeschreibung im Prospekt ohne weiteres ersichtlich gewesen. Denn eine kreditgebende Bank darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Anleger gerade bei Steuersparmodellen entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben (BGH, BKR 2003, 942, 943). Ohne Sorgfaltsverstoß darf die Bank annehmen, der Anleger habe geprüft, ob die aufzuwendenden Gesamtkosten in angemessenem Verhältnis zum Wert der zu erwerbenden Immobilie stehen (BGH, WM 1987, 1426, 1428; WM 1988, 561, 563; WM 1992, 901, 904 f.). Dann konnten auch die Mitarbeiter der Beklagten selbst bei einer eigenen skeptischen Einschätzung der zukünftigen Ertragslage den Anlegern eine eigene verantwortliche Prüfung überlassen.

ee) Substanzlos und unschlüssig ist auch der Vortrag des Klägers, dass von Anfang an eine nur mangelhafte oder lückenhafte Durchführung der Baumaßnahmen geplant gewesen sei.

Dies gilt zum einen schon, wenn der Kläger von einer erfolgte bloßen "Pinselstrichsanierung" spricht, diese aber - wie erörtert - schon aus der Baubeschreibung im Prospekt ersichtlich gewesen sein soll. Unabhängig davon unterlagen die Auszahlungen der Baugelder an den Generalunternehmer einer Mittelverwendungskontrolle nach dem hierzu abgeschlossenen Treuhandvertrag mit Rechtsanwalt Vnnn . Gemäß § 4 Buchstabe a dieser Vereinbarung bedurfte eine Zustimmung des Treuhänders der Vorlage einer Bestätigung des Bautenstandes seitens des bauleitenden Architekten. Dass der Treuhänder oder der Architekt von Anfang an kollusiv einbezogen gewesen wären in die Absicht einer unzureichenden Bauausführung, behauptet auch der Kläger nicht. Zur späteren tatsächlichen Abwicklung dieser Mittelverwendungskontrolle fehlt ebenfalls jeder Vortrag des Klägers. Dann konnten die Beteiligten bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht ernsthaft davon ausgehen, Auszahlungen ohne erbrachte Bauleistungen erreichen zu können. Konkrete Absprachen zwischen den Beteiligten trägt der Kläger ebenfalls nicht näher vor.

ff) Unter diesen Umständen kommt auch einer etwaige "Bestechung" des Mitarbeiters Wnn der Cnnnnn k durch die Fondsinitiatoren (die sich im Übrigen auch die GbR-Gesellschafter haftungsrechtlich nach § 278 BGB und § 31 BGB "zurechnen" lassen müssten) vorliegend keine besondere Bedeutung zu. Wenn damit interne Sicherheitskontrollen bei der Commerzbank umgangen werden sollten, berührt dies nicht den rechtlichen Schutz des Klägers. Dass die Bestechungsgelder zur Vereinbarung überhöhter Darlehenszinsen gewährt worden sein sollen, ist mehr als fernliegend. Bankbearbeiter müssen nicht bestochen werden, damit diese der Bank besonders günstige Bedingungen akzeptieren. Auch eine Zahlung der "Bestechungsgelder" aus Mitteln der GbR ist nicht hinreichend dargetan. Soweit die Fondsgründer letztlich von der GbR stammende Mittel weitergegeben haben, konnten diese Mittel ohne weiteres aus den Beträgen folgen, die die Gründungsgesellschafter (bzw. ihre Unternehmen) zu Recht und im Investitionsplan offen ausgewiesen von der GbR erhalten hatten.

3. Es ist davon auszugehen, dass das Darlehenskapital vereinbarungsgemäß an die GbR ausgezahlt worden ist.

Der Kläger bestreitet dies substanzlos, wenn er die Auszahlung nur pauschal in Abrede stellt. Denn er kann die Geschäftsunterlagen der GbR einsehen und dann konkret bestreiten. Darauf hat schon das Landgericht hingewiesen, ohne dass der Kläger dem noch näher entgegengetreten wäre.

4. Die Höhe der offenen Darlehensforderung im Zeitpunkt ihrer Kündigung hat die Beklagte hinreichend vorgetragen. Es ist Sache des Klägers, weitergehende Tilgungsleistungen der GbR bzw. eigene darzulegen und nachzuweisen. Ein bloßes Bestreiten mit Nichtwissen genügt insoweit nicht, zumal er die Unterlagen der GbR einsehen kann.

Vergleichszahlungen anderer Gesellschafter unmittelbar an die Beklagte reduzieren nur deren quotale Haftung (vgl. BGHZ 134, 224, 227 ff.).

Die Wirksamkeit der Kündigung des Darlehensvertrages hat das Landgericht zutreffend bejaht. Es ist vorliegend auch treuwidrig, wenn sich der Kläger auf eine fehlende Empfangsbefugnis des Dr. Nehring beruft, § 242 BGB. Denn die Einschaltung dieses neuen Geschäftsbesorgers entsprach dem dringenden Wunsch der Gesellschafter, die Mnn Cnnn ... KG - der auch der Kläger ein betrügerisches Verhalten vorwirft - als Geschäftsführerin abzulösen.

5. Die Darlehensvereinbarung der GbR mit der Cnnnnn unterliegt nicht dem HWiG. Der Kläger hat schon nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass diese Vereinbarung in einer Haustürsituation getroffen worden ist.

6. Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der Cnnnnn . Den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts hierzu ist der Kläger in der Berufungsinstanz nicht mehr konkret entgegengetreten.

7. Aufrechenbare Schadensersatzansprüche des Klägers aus Vertrag oder vorvertraglichem Verschulden im Zusammenhang mit dem hier maßgeblichen Darlehensvertrag zwischen der GbR und der Commerzbank bestehen nicht. Denn der Kläger war nicht Partei dieses Vertrages (vgl. BGH, Urteil vom 02.12.2003, Aktenzeichen XI ZR 429/02, Umdruck S. 9). Auch die persönliche Haftung des Klägers als Gesellschafter folgt nicht aus einer vertraglichen Vereinbarung, sondern unmittelbar aus §§ 128 ff. HGB analog (BGH a.a.O., m.w.N.). Der Kläger ist vor Abschluss des Darlehensvertrages der GbR beigetreten. Soweit die Haftung analog §§ 128 ff. HGB für "Altfälle" vor der neueren BGH-Rechtsprechung (Oktober 1999) aus Vertrauensgründen abgelehnt wird, betrifft dies nur die Wirksamkeit einer Haftungsbeschränkung (vgl. BGH, NJW 2002, 1642) und die Haftung für Verbindlichkeiten aus der Zeit vor dem Gesellschafterbeitritt (BGH, NJW 2003, 1803; vgl. auch Palandt/Sprau, a.a.O., § 714 Rdnr. 11).

8. Auch aufrechenbare Schadensersatzansprüche des Klägers aus einer Teilnahme des Mitarbeiters Wnn an einer unerlaubten Handlung der Gründungsgesellschafter gegenüber dem Kläger (insbesondere gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB; 826 BGB, 31 BGB) greifen nicht durch.

a) Hinsichtlich des oben erörterten Vortrags des Klägers zu einem kollusiven Verhalten wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen.

b) Nichts anderes folgt aus dem Vortrag des Klägers, die Anleger seien unter Hinweis darauf geworben worden, sie würden eine Eigentumswohnung erwerben.

aa) Schon der Inhalt des vom Kläger unterzeichneten Anteilscheins steht insoweit einer durchgreifenden Irreführung entgegen, ebenso der Inhalt des GV. Der Kläger - ein Unternehmer - trägt auch nicht vor, ihm seien die Besonderheiten des vorliegenden Steuersparmodells nicht geläufig gewesen oder er hätte später - steuerschädlich - eine Teilung vergeblich erstrebt.

bb) Darüber hinaus lässt der Kläger schon offen, inwieweit eine diesbezügliche Werbeäußerung überhaupt für ihn maßgeblich gewesen war.

cc) Ein Beweisantritt zum Verlauf gerade des ihn betreffenden Werbegesprächs fehlt. Hinsichtlich der GbR Bnnnnnn 17 ist auch der Vortrag des Klägers zum Zeitpunkt des Werbegesprächs - wie erörtert - widersprüchlich.

dd) Im Übrigen war im Zeitpunkt der Werbung des Klägers noch offen, ob nicht die Gesellschafter später eine gegenständliche Aufteilung vornehmen würden. Rechtlich möglich war dies. Umso mehr kommt es vorliegend auf den konkreten Verlauf des Werbungsgesprächs mit dem Kläger und dessen Vorstellungen an. Dazu fehlt ein näherer Vortrag des Klägers.

c) Ebenso verhält es sich mit der Behauptung des Klägers, die Fondswerber hätten eine quotale Haftungsbeschränkung zugesichert.

Denn nach dem Darlehensvertrag zwischen der Commerzbank und der GbR ist die Gesellschafterhaftung der Kapitalanleger tatsächlich auf die jeweiligen Anteilsquoten beschränkt und dies berücksichtigt auch die Beklagte bei der Berechnung ihrer Forderung gegenüber dem Kläger. Dem Kläger stand es daher frei, sich durch Zahlung des seinem Anteil entsprechenden Betrages zuzüglich Zinsen an die Cnnnnn bzw. die Beklagte von der restlichen Darlehensschuld der GbR zu befreien (BGH, Urteil vom 02.12.2003, Aktenzeichen XI ZR 429/02, Umdruck S. 18).

Wenn der Kläger bei seinen Zahlungen den Weg über die GbR gewählt hat, nahm er die damit verbundenen Risiken einer unzureichenden Tilgungsbestimmung seitens der GbR bei der "Weiterleitung" der Unterdeckungszuschüsse und Beiträge an die Cnnnnn (vgl. BGHZ 134, 224, 227 ff.) eigenverantwortlich auf sich.

Die Aussage eines Werbers wäre auch insoweit richtig gewesen, als ein Ausfall eines Mitgesellschafters die Haftungsquote des Klägers selbst nicht erhöht hätte. Dass auch "Anrechnungswirkungen" zukünftig zu leistender Zuschüsse und Beiträge Gegenstand des Werbungsgesprächs gewesen wären, trägt der Kläger nicht näher vor.

9. Aufrechenbare Schadensersatzansprüche der GbR gegen die Beklagte aus einem Verschulden bei Vertragsabschluss, einer positiven Vertragsverletzung oder einer unerlaubten Handlung (die der Kläger einredeweise der Beklagten entgegenhalten könnte, vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 714 Rdnr. 15 unter Hinweis auf § 129 Abs. 2, 3 HGB analog) kommen unter diesen Umständen ebenfalls nicht in Betracht. Dies gilt insbesondere hinsichtlich des oben erörterten unschlüssigen bzw. substanzlosen Vortrags des Klägers zu einer Kollusion.

III. Die vorstehenden Ausführungen geltend entsprechend für die Haftung des Klägers aus dem Beitritt zur GbR Ennn Snnn 7.

1. Hinsichtlich der Wirksamkeit seines Beitritts besteht zwar die Besonderheit, dass der Treuhänder hier kein zugelassener Rechtsanwalt war. Es gelten dann aber die Erörterungen oben II. 1. a), bb) zur Rechtscheinvollmacht und zur fehlerhaften Gesellschaft.

2. Bezüglich des "Wucher-Vorwurfs" aus dem Ankauf des Grundstücks trägt der Kläger hier widersprüchlich zum einen jährliche Kaltmieteinnahmen von "max. 200.000,00 DM", zum anderen den Zinsschuldendienst vermindernde "Mieteinnahmen 1992 260.000,00 DM" und drittens eine Jahresmiete von "netto DM 180.000,00" vor. Schon bei der auch vom Kläger für möglich gehaltenen Jahresnettomiete von 200.000,00 DM wäre die Wuchergrenze nicht erreicht (Wert dann 2.400.000,00 DM, gezahlt 4.421.263,00 DM). Ohne näheren Vortrag zu den einzelnen Mietverträgen wäre im Übrigen eine Beweisaufnahme - wie erörtert - auch nicht möglich.

IV. Die Haftung des Klägers folgt im Übrigen auch aus seinen notariellen Schuldanerkenntnissen. Diese stellen ein abstraktes Schuldanerkenntnis dar (vgl. BGH, NJW 1992, 971). Eine nach dem Rechtsberatungsgesetz unwirksame Vollmacht des Treuhänders wäre nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB geheilt, denn dem beurkundenden Notar ist ausweislich der Urkunde die Vollmacht in Ausfertigung vorgelegt worden, und er hat Abschriften davon als Anlagen zur Verhandlung genommen (vgl. dazu BGH, NJW 1988, 697, 698; OLG Hamm, ZIP 1986, 1108, 1110). Eine Kondiktion des Schuldanerkenntnisses nach § 821 BGB kommt nicht in Betracht. Denn die durch das Schuldanerkenntnis gesicherte Grundschuld und das Darlehen an die GbR sind - wie erörtert - wirksam entstanden. Auf eine gesellschaftsrechtliche Haftung des Klägers käme es insoweit nicht an. Die Darlegungs- und Beweislast für die Unwirksamkeit und Erfüllung der gesicherten Forderung obliegt bei einem abstrakten Schuldanerkenntnis allein dem die Schuld Anerkennenden (BGH, NJW 1991, 172, 173; Z 98, 256, 259 m.w.N.), hier also dem Kläger. Auch das abstrakte Schuldanerkenntnis stellt keinen Schuldbeitritt zu einem fremden Schuldverhältnis dar, weil eine neue selbständige Verpflichtung losgelöst vom Schuldgrund geschaffen wird (vgl. BGH, NJW 2000, 2984).

Soweit mit den Schuldanerkenntnissen vertragliche Beziehungen auch zwischen den Parteien gegeben sind, folgen allein daraus noch nicht die einer Bank gegenüber dem Darlehensnehmer selbst obliegenden vorvertraglichen Aufklärungspflichten (vgl. BGH, Urteil vom 02.12.2003, XI ZR 429/02, Umdruck S. 9). Im Übrigen lägen deren Voraussetzungen hier auch nicht vor. Eine besondere, rollenbedingte Verantwortlichkeit der Commerzbank aus einer Mitwirkung ihres Mitarbeiters Wilm im "Initiatorenbereich" kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil eine solche Mitwirkung dem Kläger nicht erkennbar war, sie deshalb auch seinen Beitritt nicht beeinflusst haben konnte (BGH, WM 1992, 901, 905 f.; EBE/BGH 2003, 261, 264). Weitergehende, über die eines sachkundigen oder sachkundig beratenden Anlegers (vgl. BGH, WM 1990, 920, 929 m.w.N.) hinausgehende konkrete Kenntnisse der Beklagten zu speziellen Risiken des Vorhabens sind - wie erörtert - nicht hinreichend vorgetragen. Auch das Verhältnis der sogenannten "weichen Kosten" (Provisionen u.s.w.) zu den Baukosten und Grundstückskosten war im Finanzplan des GV offen gelegt. Über einen wirtschaftlich nur unvorteilhaften Grundstückserwerb muss selbst eine Bank im Verhältnis zu ihren Darlehensnehmern - wie erörtert bis zur Grenze des Wuchers - nicht aufklären.

V. Der Senat hat die Parteien darauf hingewiesen, dass er angesichts dieser rechtlichen Einschätzung nicht mehr beabsichtige, den früher gefassten Beweisbeschluss auszuführen. Der Kläger ist den vorstehenden in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 23. Juli 2004 im Einzelnen erörterten Gesichtspunkten in der mündlichen Verhandlung auch nicht mehr mit Sachvortrag entgegengetreten. Wenn der Kläger nur darauf verwiesen hat, der Zeuge Gnn habe auch allein mit dem Zeugen Wnn zusammen gewirkt, der Zeuge Gnn würde aber - anders als der Zeuge Knn - nicht mit ihm kooperieren, dann enthebt dies den Kläger nicht von der Aufgabe, schlüssige und nachprüfbare Tatsachen vorzutragen. Denn eine Ausforschung von Zeugen sieht die Zivilprozessordnung nicht vor.

Der Kläger hat ebenso wenig für die vorstehend erörterten Gesichtpunkte einen Schriftsatznachlass für weiteren Sachvortrag beantragt, sondern einen solchen Antrag nur im Hinblick auf das Vorbringen der Beklagten mit Schriftsatz vom 16. Juli 2004 gestellt. Dieser Schriftsatz der Beklagten ist jedoch ohne erheblichen neuen Sach- und Rechtsvortrag. Da somit kein weiterer Sachvortrag des Klägers zu den oben genannten entscheidungstragenden Gesichtspunkten zu erwarten war, war der Rechtsstreit entscheidungsreif.

C.

Die Nebenentscheidung zu den Kosten und zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergehen gemäß §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht nach § 543 ZPO zuzulassen. Die Entscheidung beruht tragend auf den Rechtsgrundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung und den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalles.

Ende der Entscheidung