Cookie Consent by FreePrivacyPolicy.com

Judicialis Rechtsprechung

Mit der integrierten Volltextsuche, die vom Suchmaschinenhersteller "Google" zur Verfügung gestellt wird, lassen sich alle Entscheidungen durchsuchen. Dabei können Sie Sonderzeichen und spezielle Wörter verwenden, um genauere Suchergebnisse zu erhalten:

Zurück

Beginn der Entscheidung

Gericht: Kammergericht Berlin
Urteil verkündet am 24.09.2002
Aktenzeichen: 5 U 76/02
Rechtsgebiete: UWG, HWG, AMG, LMBG, ZPO


Vorschriften:

UWG § 1
UWG § 13 Abs. 2 Nr. 2
HWG § 3a
AMG § 2
AMG § 2 Abs. 1 Nr. 1
AMG § 2 Abs. 1 Nr. 3
AMG § 2 Abs. 1 Nr. 5
AMG § 2 Abs. 3 Nr. 1
AMG § 21
AMG § 21 Abs. 1
LMBG § 1
LMBG § 1 Abs. 1
ZPO § 91 Abs. 1
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
KAMMERGERICHT Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 5 U 76/02

Verkündet am: 24. September 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 24. September 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Haase, den Richter am Kammergericht Dr. Pahl sowie die Richterin am Kammergericht Prietzel-Funk für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Antragstellers wird das am 7. Februar 2002 verkündete Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin geändert:

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, untersagt,

im geschäftlichen Verkehr das Mittel "L-Carnitin plus Vitamin C (pro Ampulle 1000 mg Carnitin + 180 g Vitamin C)" ohne Zulassung als Arzneimittel (gemäß § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben.

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Gründe:

I.

Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem aus dem hiesigen Tenor ersichtlichen Inhalt durch das angefochtene Urteil zurückgewiesen. Auf dessen tatsächliche Feststellungen wird Bezug genommen.

Mit der dagegen gerichteten Berufung verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter.

II.

Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und auch sonst zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

1.

Der Antragsteller ist gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG antragsbefugt. Es handelt sich - auch nach höchstrichterlicher Rechtsprechung - bei ihm um einen rechtsfähigen Verband zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG, der insbesondere nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen. Gerade im Bereich des Absatzes von Arzneimitteln und Nahrungsergänzungsmitteln hat der Bundesgerichtshof die Klagebefugnis des Antragstellers wiederholt deshalb bejaht, weil ihm eine repräsentative Anzahl von Gewerbetreibenden auf dem Markt der Arzneimittel als Mitglieder angehören, zwischen denen und den Wettbewerbern auf dem Markt der Nahrungsergänzungsmittel ein abstraktes Wettbewerbsverhältnis besteht (BGH MD 2002, 817, 819 - Sportlernahrung).

2.

Dem Antragsteller steht der geltend gemacht Anspruch aus § 1 UWG i. V. m. §§ 2, 21 AMG und § 3a HWG zu. Das Bewerben des Produkts "L-Carnitin plus Vitamin C" ohne die nach dem AMG vorgeschriebene Zulassung verstößt gegen die §§ 21 Absatz 1 AMG und § 3a HWG, weil es sich bei dem angebotenen Mittel um ein (Funktions-) Arzneimittel handelt, wie der Antragsteller glaubhaft gemacht hat.

a)

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG sind Arzneimittel u.a. Stoffe, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung im menschlichen Körper Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern oder zu verhüten. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 AMG sind Arzneimittel auch solche Stoffe, die dazu bestimmt sind, vom menschlichen Körper erzeugte Wirkstoffe oder Körperflüssigkeiten zu ersetzen. Darüber hinaus fallen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG auch Stoffe und Zubereitungen unter den Arzneimittelbegriff, die die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktion des Körpers beeinflussen. Allerdings wird der Arzneimittelbegriff durch § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG dahin eingeschränkt, dass Lebensmittel im Sinne des § 1 LMBG keine Arzneimittel sind. Derselbe Stoff kann daher nicht gleichzeitig Lebensmittel und Arzneimittel sein.

Nach § 1 Abs. 1 LMBG sind Lebensmittel Stoffe, die dazu bestimmt sind, in unverändertem, zubereitetem oder verarbeitetem Zustand von Menschen verzehrt zu werden. Ausgenommen sind Stoffe, die überwiegend dazu bestimmt sind, zu anderen Zwecken als zur Ernährung oder zum Genuss verzehrt zu werden. Entscheidend für die Einordnung eines Produktes als Arzneimittel oder Lebensmittel ist seine an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher darstellt. Die Verkehrsanschauung knüpft regelmäßig an eine schon bestehende Auffassung über den Zweck vergleichbarer Mittel und ihre Anwendung an, die wiederum davon abhängt, welche Verwendungsmöglichkeiten solche Mittel ihrer Art nach haben. Die Vorstellung der Verbraucher von der Zweckbestimmung eines Produktes kann weiter durch die Auffassung der pharmazeutischen oder medizinischen Wissenschaft beeinflusst sein, ebenso durch die dem Mittel beigefügten oder in Werbeprospekten enthaltenen Indikationshinweise und Gebrauchsanweisungen sowie die Aufmachung, in der das Mittel dem Verbraucher allgemein entgegentritt (vgl. BGH, Urt. vom 11.7.02 - 1 ZR 34/01 - Muskelaufbaupräparate; aaO, S. 420 - Sportlernährung; GRUR 2000, 528, 530 - L-Carnitin 500; GRUR 1995, 419, 420 - Knoblauchkapseln; KG, 25. ZS, ZRL 2001, 576, 583; KG, 5. ZS, Urt. vom 25.6.02 - 5 U 8456/00 - "Power-Booster").

Zum Verzehr bestimmte Stoffe sind erst dann Arzneimittel, wenn der arzneiliche Zweck überwiegt. Bei einem gleichwertigen Zweck bleibt der Stoff ein Lebensmittel (VGH München NJW 1998, 845, 846); im Zweifel ist also von einem Lebensmittel auszugehen (BGH NJW 1976, 1154 - Fencheltee; KG, 25. ZS, MD 1995, 1065, 1069 f.; MD 1997,334; Köhler, WRP 2001, 363, 365 m.w.N.).

Ein verständiger Durchschnittsverbraucher wird im Allgemeinen nicht annehmen, dass ein als Nahrungsergänzungsmittel angebotenes Präparat tatsächlich ein Arzneimittel ist, wenn es in der empfohlenen Dosierung keine pharmakologischen Wirkungen hat (vgl. BGH, Urt. vom 11.7.02 - 1 ZR 34/01 - Muskelaufbaupräparate; aaO, S. 420 - Sportlernährung).

Für die Qualifizierung von als Nahrungsergänzungsmittel angebotenen Präparate als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG ist mithin grundsätzlich auf deren pharmakologische Wirkung in der empfohlenen Dosierung abzustellen.

b)

Nach diesen Maßgaben ist das streitgegenständliche Produkt als Arzneimittel einzustufen. Der Antragsteller hat durch die von ihm vorgelegten Privatgutachten des Dr. vom 26. September 2001, der Dr. vom 10. Oktober 2001 und des Privatdozenten Dr. vom 30. Mai 2001 glaubhaft gemacht, dass das Mittel pharmakologische Wirkung entfaltet.

aa)

Über die Definition des Begriffes "pharmakologisch" besteht in diesem Zusammenhang zwar eine gewisse Unklarheit (vgl. Köhler, aaO., S.366). Der EuGH hat insoweit ausgeführt, bei der Prüfung der pharmakologischen Eigenschaften eines Erzeugnisses seien seine sämtlichen Merkmale, insbesondere die Zusammensetzung sowie die Risiken und Nebenwirkungen zu berücksichtigen (EuGH, Slg. 1991 1 - 1525, 1535 - Delattre). Das Kammergericht hat seiner ständigen, vom Bundesgerichtshof ausdrücklich gebilligten (GRUR 2002, 1141 - Muskelaufbaupräparate) Rechtsprechung die Auffassung zugrunde gelegt, eine pharmakologische Wirkung liege im Abgrenzungsbereich zum Lebensmittel erst dann vor, wenn die Wirkungen des Produktes das überstiegen, was physiologisch auch mit der Nahrungsaufnahme im menschlichen Körper ausgelöst werde. Stehe nicht eine Nahrungsaufnahme im Sinne der Ersetzung verbrauchter Stoffe ("Auffüll-Charakter"), sondern die Manipulation körpereigener Funktionen durch eine über den Bedarf hinausgehende Zuführung eines Stoffes im Sinne einer Überversorgung ("Depot-Charakter") im Vordergrund, lasse dies auf ein Arzneimittel schließen (KG, 25. ZS, ZLR 2000, 285, 297; 2001, 604, 6p8, 610-"Testosteronbooster"; ZRL 2001, 576, 585 - Anti-Kataboler Muskelzellschutz; ZLR 2000, 785, 789 - Jogun; KG, 5. ZS, aaO - "Power-Booster"). Nach Auffassung des Bundesgerichtshofes soll insofern nicht allein ausreichen, dass die empfohlene Tagesdosis um mehr als das Dreifache überschritten wird (BGH ZLR 2001, 561, 564 - "3-fache Tagesdosis"). Forstmann hält den Begriff "pharmakologisch" als Abgrenzungskriterium zum Lebensmittel nur für tauglich, wenn die Wirkungen eines Stoffes, der üblicherweise auch verzehrt wird, jedenfalls in der Menge der täglichen Verzehrmenge nicht als pharmakologisch betrachtet wird (Anm. zu BGH - L-Carnitin in ZLR 2000, 381, S. 385).

cc)

Unter Berücksichtigung der Gesamtheit dieser Erwägungen ist eine Präzisierung der bisherigen Rechtsprechung beider zitierten Senate des Kammergerichts dergestalt geboten, dass ein Produkt zwar nicht schon aus dem Grund als Arzneimittel zu qualifizieren ist, weil ein Vielfaches der vom Körper benötigten Tagesdosis empfohlen wird. Die Einordnung als Arzneimittel kommt aber dann in Betracht, wenn mit dem Produkt mehr als ernährungsphysiologische Wirkungen erzielt und eine gezielte Beeinflussung körpereigener Funktionen wie etwa Einflussnahme auf den Stoffwechsel im Sinne einer metabolischen Wirkung, gezielte Überversorgung im Sinne eines "Depots" oder die Förderung der Fähigkeit zum Erreichen von Höchstleistungen stattfindet und damit Gesundheitsgefahren drohen.

dd)

Sämtliche vom Antragsteller eingereichten Privatgutachten enthalten Begründungselemente im Sinne dieser Definition.

(1)

Soweit das Landgericht meint, dem Mittel sei danach eine pharmakologische Wirkung nicht beizumessen, kann ihm nicht gefolgt werden. Zwar ist nach dem Gutachten Dr. (S.21) davon auszugehen, dass eine tägliche Carnitinzufuhr von 300 mg auch als auf dem Ernährungswege zuführbar betrachtet werden kann. Es kann aber nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass, wovon das Landgericht ausgegangen ist, eine darüber hinausgehende Carnitinzufuhr vom Körper nicht resorbiert und sofort wieder ausgeschieden wird. Nach den Feststellungen im Gutachten Dr. wird zwar der nicht benötigte Teil von zugeführten Carnitin wieder ausgeschieden (S. 13 SV). Das sagt aber nichts über den insoweit entscheidenden Resorptionsfaktor aus.

Der Körper ist vielmehr nach allen 3 vorliegenden Gutachten in der Lage, weitaus größere Dosen als 300 mg Carnitin zu resorbieren. Das ist - abgesehen von der Sportlernährung, um die es hier geht - Voraussetzung für den therapeutischen Einsatz von Carnitin, und zwar bei Dialysepatienten, bei Herzinsuffizienz, Muskeldystrophien und bestimmten Stoffwechselerkrankungen. 1 g Carnitin wird nach den Ausführungen der Gutachter therapeutisch eingesetzt, also dieselbe Menge Carnitin, wie sie hier in einer Ampulle des streitgegenständlichen Produktes enthalten ist. Die Sachverständige Dr. hat ausgeführt, die Dosierung der dort zu beurteilenden Darreichungsformen (jeweils 1000 mg), lägen im therapeutischen Bereich bzw. deutlich über einer als physiologisch zu betrachtenden Menge. Insoweit ist ein "Depot-Charakter" des streitgegenständlichen Produktes sowie ein Vielfaches der ernährungsphysiologisch empfohlenen Tagesdosis von L-Carnitin glaubhaft gemacht.

(2)

Dr. hat die pharmakologische Wirkung von L-Carnitin in einer Dosis von 500 mg anhand der Prämisse festgestellt, dass jedenfalls physiologische Dosen, wie sie mit der Ernährung dem Körper zugeführt werden, keine Veränderungen des AC/FC-Quotienten (Verhältnis der Plasmakonzentrationen von Acetylcarnitin (AC) zu freiem Carnitin (FC)) im Blut hervorrufen, was aber bei Dosen von bereits 500 mg Carnitin der Fall sein solle. Das bedeutet nach dem Gutachten Dr. und auch den Ausführungen der Sachverständigen Dr., dass bei Belastungen wie körperlicher Anstrengung der Plasmacarnitingehalt abfällt, während bei einer Zufuhr von freiem L-Carnitin eine Minderung des Muskelkaters und eine schnellere körperliche Regeneration nach Belastung und Zunahme der Ausdauerleistung beobachtet wird, was auf eine Harmonisierung des genannten Quotienten als blutchemischer Parameter durch Carnitin zurückgeführt wird. Mithin bewirkt das von der Antragsgegnerin vertriebene Produkt die Manipulation körpereigener Funktionen. PD Dr. kommt zu damit übereinstimmenden Ergebnissen. Er weist darüber hinaus darauf hin, dass durch die relativ hohe Dosierung von L-Carnitin Gesundheitsbeeinträchtigungen nicht ausgeschlossen werden könnten.

(3)

Erst recht können gesundheitliche Risiken nicht ausgeschlossen werden. Die Sachverständige Dr. hat insoweit darauf hingewiesen, bei Gesunden könnte eine längerfristige Supplementierung mit L-Carnitin eine Unterdrückung der körpereigenen Synthese bewirken.

ee)

Diese Glaubhaftmachung ist durch das von der Antragsgegnerin eingereichte Gutachten von Prof. Dr. nicht erschüttert. Sie gehen in ihrem Gutachten von bereits aufgetretenen Mangelerscheinungen aus, die durch Zuführung des fehlenden Nährstoffes reduziert werden könnten. Sie führen jedoch weiter aus, dass Nährstoffe pharmakologische Wirkungen erzielen könnten, wenn sie in unphysiologisch hohen Dosierungen verabreicht würden, so

dass der Körper diese Menge nicht mehr im Rahmen seiner normalen physiologischen Aktivität verarbeiten könne. Das stimmt mit den übrigen 3 Gutachten überein. Eine Diskrepanz besteht allerdings insoweit, als Prof./Dr. weiter ausführen, es sei keine einzige derartige Wirkung für eine Supplementation von 1 g Carnitin am Tag bei gesunden Menschen bekannt. Darauf kommt es nach der oben erörterten Definition jedoch nicht an. Die Gutachter stellen selbst nicht in Abrede, dass eine gezielte Beeinflussung körperlicher Funktionen mit L-Carnitin möglich ist, selbst wenn dies zu einem lediglich "enttäuschenden" Ergebnis bei der Leistungssteigerung von Sportlern geführt haben sollte. Das ist aber unerheblich, weil das Verfehlen eines gewünschten Ergebnisses im Hinblick auf eine signifikante ergogene Wirkung keine Aussage über die pharmakologische Wirkung an sich, sondern allenfalls über die pharmakologische Wirksamkeit bzw. Effektivität des Einsatzes von L-Carnitin beim gesunden Menschen zulässt.

Aus dem Gutachten ergibt sich zusätzlich, dass das Bundesinstitut für gesundheitlichen Verbraucherschutz und Veterinärmedizin (BGVV ) bei Produkten, die 1000 mg oder mehr Carnitin enthalten, einen Warnhinweis in Bezug auf die Möglichkeit von Durchfällen und üblem Körpergeruch für erforderlich hält. Selbst wenn es sich dabei um selten auftretende Nebenwirkungen handeln sollte, wie die Gutachter ausführen, bestätigt dies dennoch die bereits von PD Dr. angeführten gesundheitlichen Bedenken.

c)

Dessen ungeachtet kann vorliegend auch von einem Vorverständnis des Publikums im Hinblick auf ein Arzneimittel, nicht aber ein Lebensmittel ausgegangen werden. Die angesprochenen Verkehrskreise, also sporttreibende, aufschnelle und effektive Leistungssteigerung bedachte Bevölkerungsteile, erwerben das streitgegenständliche Produkt nicht aus ernährungsphysiologischen Gründen wie ein Lebensmittel. Sie erwarten aufgrund der konkreten Präsentation des Produktes in dem Angebot eines als "Megapowerstore" bezeichneten Versandhandels eine konkret leistungssteigernde Wirkung, wie sie ihm von den einschlägigen Verkehrskreisen im Allgemeinen zugesprochen wird. Die Antragsgegnerin wendet sich mit ihren Produkten nicht an ein ernährungswissenschaftlich vorgebildetes Publikum, sondern über das Internet an breite Bevölkerungskreise. Die an deren Anschauungen orientierte objektive Zweckbestimmung richtet sich auf die Steigerung der Ausdauerleistung bzw. der körperlichen Leistungsfähigkeit schlechthin, denn in Sportlerkreisen ist L-Carnitin als "Sportlerernährung" bekannt. Es verbietet sich von selbst, von einem "Megapowerstore" den Verkauf von Lebensmitteln oder auch nur von einfachen Nahrungsergänzungsmitteln, denen jedenfalls keine Leistungssteigerung zugesprochen wird, zu erwarten. Ob ein Gericht mit Hirschkalbsteak(1.930 mg/kg Carnitin) oder Ziegenkeule (2.210 mg/kg Carnitin) zu der physiologischen Aufnahme von bis zu 1000 mg Carnitin führen kann, wie die Antragsgegnerin geltend macht, ist letztlich nicht von Bedeutung, weil es nicht auf die einmalige, sondern die kontinuierliche Zufuhr von einem Vielfachen des täglichen Tagesbedarfs an Carnitin geht, und weder vorgetragen noch sonst erkennbar ist, dass an einer schnellen Leistungssteigerung interessierte Sportler dieses Ziel gerade über die Aufnahme übergroßer Fleischmengen erreichen wollten bzw. angesichts der Menge der zur Aufnahme von 1000 mg Carnitin pro Tag zu verzehrenden Lebensmittel angesichts einer natürlichen Appetithemmung dazu überhaupt in der Lage wären.

d)

Selbst wenn dem Produkt eine Dosierungsanleitung von 500 mg, also der Hälfte der angebotenen Ampulle zu 1000 mg, beigegeben würde, wozu die Antragsgegnerin widersprüchlich vorträgt, könnte dies dem Produkt die glaubhaft gemachte objektive pharmakologische Wirkung nicht nehmen. Die Ampulle mit einem Inhalt von 1000 mg L-Carnitin stellt die handelsübliche Einheit dar, in der das Produkt angeboten wird. Daher ist der Prüfung der objektiven pharmakologischen Wirkung diese Einheit zugrunde zu legen und nicht lediglich die Hälfte ihres Inhalts. Zudem ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise, die das Produkt wegen der gewünschten leistungssteigernden Wirkung erwerben, im Zweifel eher zu einer individuell mehr oder weniger gehemmten Überdosierung neigen, um rasch den gewünschten Erfolg herbeizuführen.

e)

Die Zuwiderhandlung gegen die wertbezogenen, auf den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung als besonders wichtigem Gemeinschaftsgut gerichteten Vorschriften der §§ 21 AMG, 3 a HWG begründen grundsätzlich zugleich den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG (BGH, aaO - Knoblauchkapseln; GRUR 1991, 860, 862- Katovit; GRUR 2000, 528, 529 - L-Carnitin; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rn. 763). Umstände, die eine Ausnahme rechtfertigen könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

d)

Der Vertrieb und die Werbung für das streitgegenständliche Produkt ist auch geeignet, den Wettbewerb auf dem Markt wesentlich zu beeinträchtigen, § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Dies folgt schon aus dem geschützten Rechtsgut der Gesundheit der Bevölkerung, einer großen Nachahmungsgefahr und dem planmäßigen Vorgehen der Antragsgegnerin (BGH WRP 1998, 312, 315 - Lebertran l; GRUR 2001, 176, 178 - Myalgien; Köhler/Piper, aaO, § 13 Rn. 16).

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung

Zurück