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2. Die Einrede der Verjährung geht fehl, wenn sie entgegen § 531 ZPO n. F. erst im Berufungsverfahren vorgebracht wird.

Geschäftsnummer: 5 U 85/02

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 26. November 2002

hat der 5. Zivilsenat des Kammergerichts durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Haase und die Richter am Kammergericht Dr. Pahl und Crass auf die mündliche Verhandlung vom 26. November 2002 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 26. Februar 2002 verkündete Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin in der Fassung der Berichtigungsbeschlüsse des Landgerichts Berlin vom 1. März 2002 und 11. April 2002 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.564,59 EUR hinsichtlich Auskunft und Rechnungslegung, 10.225,84 EUR hinsichtlich Vernichtung und in Höhe des festzusetzenden Betrages zuzüglich 10 % hinsichtlich der Kosten abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

Der Streit der Parteien geht darum, ob die Beklagte mit der Ausstattung der von ihr exportierten Zigaretten die Nr. 395 13566 der Klägerin verletzt. Die Marke ist (hier schwarz/Weiß) wie folgt gestaltet:

Hinsichtlich der Farbgestaltung ist im Original der Marke das Oval dunkelblau, der Mittelteil des Wappens sowie das unter dem Oval befindliche längliche kleinere Oval mit Goldumrandung und die Umrandungen sowie die beiden das Wappen umrahmenden Löwen in Gold gehalten.

Hinsichtlich der Gestaltung der von der Beklagten verwendeten Packung wird auf die nachstehende Abbildung (schwarz/weiß) verwiesen.

Im Original ist das Sechseck dunkelblau (etwas dunkler als das in der Marke der Klägerin vorkommende Blau) gehalten, die Krone rot mit gold und die Umrandung ebenfalls gold. Das unter dem Sechseck befindliche längliche Oval ist in weiß mit roter Umrandung gehalten.

Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen das Urteil insgesamt, also einerseits gegen ihre Verurteilung zur Auskunft und Rechnungslegung und Vernichtung und gegen die Feststellung, dass sie verpflichtet sei, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die dieser aus der Verwendung der beanstandeten Packungsgestaltung entstanden ist, andererseits dagegen, dass ihr hinsichtlich des Unterlassungsantrages, hinsichtlich dessen die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, die Kosten auferlegt worden sind. Sie rügt: Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass sie erstinstanzlich die Einrede der Nichtbenutzung erhoben und die Klägerin nicht bewiesen habe, dass sie die 4 Marken tatsächlich rechtserhaltend durch die streitgegenständlichen Zigarettenverpackungen nutze. Bezüglich der Marke 395 13566 sei zu berücksichtigen, dass der eingetragenen Marke sämtliche Schriftzüge - insbesondere "R" - fehlten. Sie werde mithin in abweichender Form und somit nicht rechtserhaltend benutzt. Es bestehe auch keine Verwechslungsgefahr.

Vorsorglich erhebt sie erstmals mit Schriftsatz vom 19. November 2002 die Einrede der Verjährung für Vorgänge aus den Jahren 1998 und 1999.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Sie erwidert, die Nutzung der Marke 395 13566 sei rechtserhaltend; daran änderten die Zusätze nichts. Es sei ein großzügiger Maßstab anzulegen. Es sei üblich und sinnvoll, der Bildmarke den Firmennamen beizugeben. Es bestehe Verwechslungsgefahr. Denn Warenidentität und hohe Zeichenähnlichkeit seien gegeben. Zigaretten der Marke "Fairlight" seien auch im Inland erhältlich.

Die zulässige Berufung erweist sich als unbegründet.

1. Der Feststellungsantrag der Klägerin ist zulässig und begründet.

Es besteht das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Die Klägerin ist vor Erteilung der geforderten Auskünfte nicht in der Lage, ihren Schadensersatzanspruch zu beziffern.

Der Anspruch folgt aus § 14 Abs. 6 in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG; denn die Beklagte hat schuldhaft die Rechte der Klägerin aus der Bildmarke Nr. 395 13566 verletzt, weil sie für das österreichische Unternehmen Zigaretten unter der Bezeichnung "Fairlight" hergestellt hat, deren Packung mit der Marke der Klägerin verwechslungsfähig ist.

Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass auf Seiten der Beklagten die erforderliche markenmäßige Benutzung vorliegt. Dies betrifft nicht etwa nur das Bildelement mit der Aufschrift "Fairlight", sondern auch das Bildelement für sich betrachtet. Dieses charakteristische Element wird vom Verkehr nicht lediglich als schmückendes Beiwerk oder als Zierrat betrachtet, sondern herkunftskennzeichnend verstanden (vgl. BGH WRP 2001, 1315/1317 - "Marlboro-Dach"; WRP 2000, 535 - "ATTASCHE/TISSERAND"; EuGH WRP 1999, 407 - "BMW"). Die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen auch die erkennenden Richter gehören, sind nach der allgemeinen Lebenserfahrung daran gewöhnt, dass bildliche Gestaltungselemente, einschließlich geometrischer Formen und Farben, auf Zigarettenpackungen im Wesentlichen gleichbleibend, d.h. nicht willkürlich und beliebig variierend, sondern bewusst zur Unterscheidung von Zigaretten anderer Herkunft eingesetzt werden. Unter diesen Umständen kommt auch der rein bildlichen Gestaltung der Packung eine warenidentifizierende Wirkung zu. Die markenmäßige Benutzung dieses Bildelements erfolgt auch in Deutschland. Das gilt auch unabhängig von dem Streit über die Frage, ob sie hier vertrieben worden sind. Jedenfalls hat die Beklagte die beanstandete Aufmachung hier angebracht (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG) und die Fertigzigaretten ausgeführt (§ 14 Abs. 3 Nr. 4 MarkenG).

Es besteht auch Verwechslungsgefahr. Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft und des Bundesgerichtshofes ist die Frage der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. EuGH GRUR 1998, 387/389 - "Säbel/Puma"; GRUR 1998, 922/923 - "Canon"; BGH GRUR 2001, 158/159 - "Drei-Streifen-Kennzeichnung" und a.a.O. "Marlboro-Dach"). Dazu gehören insbesondere die zueinander in einer Wechselbeziehung stehenden drei Beurteilungselemente der Identität oder Ähnlichkeit der in Frage stehenden Waren, der Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie der Kennzeichnungskraft der Klagemarke. Dabei kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren und/oder eine besondere Bekanntheit der Priorität älteren Kennzeichnung ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl. BGH a.a.O. "Marlboro-Dach" und a.a.O. "Drei-Streifen-Kennzeichnung").

Die Kennzeichnungskraft des zu Gunsten der Klägerin eingetragenen Bildzeichens ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte als durchschnittlich einzustufen. Das Bildzeichen wirkt in seiner grafischen Gestaltung durchaus prägnant. Andererseits ist aber nicht zu übersehen, dass die Sorte in Deutschland nicht zu den Führenden zählt und daher beispielsweise auch in Zigarettenautomaten nicht angeboten wird. Die Prägnanz der Marke ist entgegen der Auffassung der Beklagten indessen nicht durch die entgegengehaltenen grafischen Gestaltungen, die andere Zigarettenhersteller verwenden, geschwächt. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass auch andere Zigarettenpackungen in der Weise aufgemacht sind, dass sich auf der Packung ein zentriertes Logo in blauer Farbe mit einer goldfarbenen Umrandung findet. Diese Gestaltungen weisen aber nicht die Besonderheit auf, dass das Logo in der Mitte dicker und an den Rändern schmaler ist und damit den Eindruck eines Emblems vermittelt, der den Gesamteindruck prägt. In derselben Weise weichen auch die erst zweitinstanzlich eingereichten Packungen der Sorten und von der Klagemarke ab. Es braucht daher in diesem Zusammenhang nicht entschieden zu werden, ob dieses Vorbringen verfahrensrechtlich überhaupt noch in der Berufungsinstanz Berücksichtigung finden kann. Die weiteren Entgegenhaltungen, die die Packungen der Sorten und betreffen, führen nicht zu einer Schwächung der markenrechtlichen Position der Klägerin, denn diese Sorten werden ausschließlich außerhalb Europas angeboten.

Zu dieser mittleren Kennzeichnungskraft kommt Warenidentität, es geht jeweils um Fertigzigaretten.

Es besteht auch eine beträchtliche Zeichenähnlichkeit. Die folgt zunächst schon aus der Verwendung des blauen Grundtons. Die Bildmarke der Klägerin ist im Übrigen geprägt durch das charakteristische, den Gesamteindruck bestimmende Merkmal der Banderolenform des Zeichens in Verbindung mit dem an seinem oberen Teil angebrachten Bestandteil (2 Löwen, Krone; dazwischen Halbkreis in U-Form) und in Verbindung mit dem an seinem unteren Teil angebrachten Kreisteil. Gerade diese Elemente sind auch für die Aufmachung der von der Beklagten verwendeten Zigarettenpackung kennzeichnend. Mag sich auch die Form geringfügig von jener der Marke der Klägerin unterscheiden, besteht doch das Zeichen der Beklagten auch im oberen Teil aus einem anderen Bestandteil (Krone statt 2 Löwen mit Wappen und Krone), so ist doch hervorzuheben, dass nach dem maßgeblichen optischen Gesamteindruck sowohl die Form der Zeichen an sich als auch deren jeweilige Verzierung am oberen und am unteren Teil des Zeichens so übereinstimmt, dass für den maßgeblichen Durchschnittsverbraucher zumindest bei flüchtiger Betrachtung Verwechslungsgefahr besteht. Dies gilt umso mehr, weil er die Zeichen nicht in unmittelbarer Nachbarschaft nebeneinander sieht und detailliert vergleichen kann, sondern er das Zeichen der Beklagten sieht und mit seiner Erinnerung an das Zeichen der Klägerin vergleicht. Diese optische Nähe ist, wie die Internetwerbung, mag sie auch der Beklagten nicht zugerechnet werden können, zeigt, von anderen auch so gewollt und so gesehen worden. Dies zeigt auch der Umstand, dass die Größenverhältnisse und die räumliche Gestaltung der Zeichen im Wesentlichen übereinstimmen. Dem steht nicht entgegen, dass das banderolenförmige Zeichen auf der Packung der Beklagten mit gekennzeichnet ist. Denn dieser zusätzliche Wortbestandteil führt aus der Verwechslungsgefahr, die dem zu Grunde liegenden Bildbestandteil innewohnt, nicht heraus. Denn bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung ist nicht auf die trennenden, sondern auf die gemeinsamen Merkmale abzustellen, da diese dem durchschnittlichen Verbraucher, der die Zeichen nicht gemeinsam sieht, zuerst ins Auge stechen. Auf der anderen Seite geht auch die Bildmarke der Klägerin in der Gesamtaufmachung ihrer Zigarettenpackung nicht unter und wird auch der Gesamteindruck nicht allein von dem Wortbestandteil bestimmt. Bildzeichen wie auch konturlose Farben und konkrete Farbzusammenstellungen sind geeignet, kennzeichnend zu wirken, wobei Farben - man denke nur an Marken der Mineralölkonzerne - jedenfalls gemäß der Erfahrung der erkennenden Richter in bestimmten Fällen deutlich schneller wahrgenommen werden als Text und Bild und auch ebenso einprägsam sind (vgl. dazu auch BGH a.a.O. 1319 - "Marlboro-Dach"). Auch die grafische Gestaltung - hier also die emblemartige und banderolenförmige Gestaltung - ist für sich allein geeignet, auch von Ferne kennzeichnend zu wirken. Zwar übersieht der Senat nicht, dass vorliegend Bildmarke und Schriftzug ineinander "verwoben" sind und sich der Fall so von der Gestaltung "Marlboro-Dach" unterscheidet. Doch geht die Bildmarke aus den dargestellten Gründen im Gesamteindruck, den der Betrachter von der Aufmachung der Zigarettenpackungen der Klägerin gewinnt, nicht unter, vielmehr werden Farbe und grafische Gestaltung als solche wahrgenommen.

Fehl geht die Einrede der Nichtnutzung (§ 25 Abs. 2 MarkenG), da von rechtserhaltender Benutzung der Marke der Klägerin auszugehen ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann es sich nicht um einen Fall der Abweichung des Gebrauchs der Marke durch Weglassung von Bestandteilen handeln. Eher geht es um eine Hinzufügung des Wortbestandteils, wobei eine solche Hinzufügung grundsätzliche weniger Bedenken begegnet (vgl. Ingerl-Ronke, Markengesetz, § 26 Rdnr. 86). Aber auch dieser Aspekt ist für den vorliegenden Fall letztlich nicht von Bedeutung sein, da sich die Klägerin ersichtlich der Kombination zweier Marken bedient, die für Fertigzigaretten üblich ist (vgl. Ingerl-Ronke a.a.O. Rdnr. 97; ferner grundsätzlich: Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl., § 26 Rdnr. 61). Dies erklärt sich im Tatsächlichen daraus, dass Hersteller von Fertigzigaretten Marken verwenden, die dann mit den Bezeichnungen der unterschiedlichen Sorten unterlegt werden. Dieses Erscheinungsbild ist - wie die Klägerin unwidersprochen vorträgt - üblich und auch sinnvoll, da nur so neue Sorten in das Markenprofil eingebettet werden können. Nur so kann eine konzernmäßige Aufmachung von Zigaretten auch auf neue Sorten übertragen werden (vgl. Ingerl-Ronke a.a.O. Rdnr. 97). Die Üblichkeit bei Zigaretten orientiert sich daran, dass aufgrund der konkreten Aufmachung der Packungen das Bildzeichen vom Verkehr isoliert als Herkunftshinweis aufgenommen und nicht nur als "farbliche Unterlegung" der Wortmarke angesehen wird (vgl. BGH a.a.O. 1319 - "Marlboro-Dach"; GRUR 1993, 972/974 - "Sana/Schosana"). Rechtlich bedeutet dies, dass die reine Bildmarke als solche herkunftshinweisend wirkt und der Wortbestandteil hier lediglich "aufgesetzt" ist. Bildmarke und Sortenangabe sind danach isoliert voneinander zu beurteilen. Sonst geht es um die Verwendung einer "Zweitmarke", die mit der "Erstmarke" verbunden wird (vgl. Althammer/Ströbele a.a.O.). Die Bildmarke der Klägerin wird vom Verkehr isoliert als Herkunftshinweis aufgenommen und nicht nur als "farbliche Unterlegung" der Wortmarke. Die Farbe ist grundsätzlich - wie bereits ausgeführt - geeignet, herkunftshinweisend zu wirken, indem sie dem Publikum die Herkunft der Ware anzeigt (BGH a.a.O. 1319 - "Marlboro-Dach"). Dies gilt umso mehr im vorliegenden Fall, weil die konkrete emblem- und banderolenartige Ausgestaltung auf das Verkehrsverständnis entsprechend einwirkt. Die Klägerin bedient sich insoweit einer "Zweitmarke", was geschäftlich auch erforderlich ist, da nur so die markenmäßige Einpassung neuer Sorten in das dem Publikum bekannte Angebot ohne weiteres möglich ist. Dies widerspricht zwar der Wertung, dass bei Wort-/Bildmarken grundsätzlich das Wortelement prägend wirkt. Hier ist jedoch eine Ausnahme geboten. Es muss einem Konzern möglich sein, ein Design zu schützen, das jeweils mit unterschiedlichen Sortenbezeichnung unterlegt wird. Dem trägt die angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Rechnung (vgl. auch BGH GRUR 2000, 510-"Kontura").

Die Einrede der Verjährung geht fehl, da sie entgegen § 531 ZPO n.F. zu spät vorgebracht worden ist. Diese Einrede ist erst im Berufungsverfahren erhoben worden, ohne dass ersichtlich wäre, dass sie nicht bereits schon erstinstanzlich hätte eingebracht werden können (vgl. auch OLG Oldenburg NJW 2002, 3356/3357). Einen Grund, diese naheliegende Einrede erst im Berufungsverfahren einzubringen, hat die Beklagte nicht vorgebracht. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Klage am 19. Oktober 2001 bei dem Landgericht eingegangen ist und die am 20. November 2001 vorgenommene Zustellung als "demnächstig" anzusehen ist. Die Einrede der Verjährung könnte also ohnehin nur Ansprüche betreffen, die vordem 18. Oktober 2001 entstanden sind.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist der Verstoß der Beklagten auch als schuldhaft anzusehen. Sie wusste um die Problematik der Verwendung des streitgegenständlichen Emblems und hat sich ersichtlich nicht hinreichend kundig gemacht, ob eine Verwendung Rechte der Klägerin verletzt oder nicht. Insoweit sind nach der ganz herrschenden Rechtsprechung strenge Maßstäbe anzuwenden.

Auf die Frage, ob die Gestaltung der streitgegenständlichen Zigarettenpackungen auch die weiteren in diesen Rechtsstreit eingeführten Marken der Klägerin verletzt, kommt es nach alledem nicht an.

2. Der Auskunftsanspruch der Klägerin folgt, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, aus § 19 Abs. 1 und 2 MarkenG als Konsequenz aus der Markenverletzung.

Der Rechnungslegungsanspruch der Klägerin folgt aus § 242 BGB. Denn die Klägerin ist zur Bezifferung ihres Schadensersatzanspruches auf die geforderten Angaben angewiesen.

3. Der Vernichtungsanspruch schließlich ergibt sich aus § 18 Abs. 1 MarkenG, da die markenverletzenden Packungen nicht auf dem Markt bleiben dürfen.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Es ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass das Landgericht der Klägerin zu Recht die durch den Unterlassungsanspruch entstandenen Kosten auferlegt hat. Dies folgt aus § 91 a Abs. 1 ZPO. Denn die Beklagte wäre ohne die Erledigungserklärungen - aus den oben im Einzelnen dargestellten Gründen - auch hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs unterlegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch das Erfordernis der einheitlichen Rechtsprechung erfordert keine Zulassung der Revision, da die Rechtsfragen, die hier im Wesentlichen in Rede stehen, durch die Entscheidung "Marlboro-Dach" höchstrichterlich geklärt sind.

Ende der Entscheidung