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Geschäftsnummer: 5 W 253/07

In dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung

hat der 5. Zivilsenat des Kammergerichts durch die Richter am Kammergericht Dr. Pahl und Dr. Lehmbruck und die Richterin am Landgericht Johansson am 31. August 2007

beschlossen:

Tenor:

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 09. August 2007 gegen den Beschluss der Zivilkammer 52 des Landgerichts Berlin vom 23. Juli 2007 - 52 O 352/07 - wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Wert von 20.000,00 Euro zu tragen.

Gründe:

I.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist nach § 567 Abs. 1 Nr. 2, § 569 ZPO zulässig, aber nicht begründet, § 935 ZPO.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht der Antragstellerin nicht zu.

1.

Die Antragstellerin kann den Unterlassungsanspruch nicht auf § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit den Bestimmungen der Gebührenordnung für Zahnärzte (GOZ) stützen.

a)

Auf ihrer Internetseite führt die Antragsgegnerin unter der Überschrift "Monate der Zahngesundheit" aus: "Und die Kinder (6 - 17 Jahre), die sie beide zum Termin mitbringen, erhalten im Rahmen des Kinderprophylaxeprogramms zusätzliche kostenlose Vorbeugemaßnahmen gegen Karies (Fissurenversiegelung der "Prämolaren": kostet normalerweise 80-100 Euro)". Aus dem Gesamtzusammenhang des dort veröffentlichten Textes ergibt sich, dass die Antragsgegnerin ein Angebot an die Versicherten ihrer "Partner-Krankenkassen" vorstellt, das so gestaltet ist, dass ein Zahnarzt gegen ein Entgelt von 25,00 Euro bei einem Erwachsenen eine "professionelle Zahnreinigung" und bei den Kindern im Alter von 6 - 17 Jahren, die der Erwachsene zu diesem Termin mitbringt, zusätzlich eine kostenlose Fissurenversiegelung der Prämolaren vornimmt.

b)

In diesem Angebot einer kostenlosen Fissurenversiegelung der Prämolaren liegt kein Verstoß gegen die Bestimmungen der GOZ über die Vergütung zahnärztlicher Leistungen.

aa)

Die von der Antragsgegnerin für die mit ihr zusammenarbeitenden Zahnärzte beworbene kostenlose Fissurenversiegelung der Prämolaren unterschreitet die Mindestgebühren der GOZ.

(1)

Gemäß § 15 des Gesetzes über die Ausübung der Zahnheilkunde sind in der Gebührenordnung für Zahnärzte (GOZ) "Mindest- und Höchstsätze" für die zahnärztlichen Leistungen festzusetzen. Dabei ist den berechtigten Interessen der Zahnärzte und der zur Zahlung der Entgelte Verpflichteten Rechnung zu tragen.

(2)

Gemäß § 1 Abs. 1 GOZ bestimmt sich die Vergütung für die beruflichen Leistungen der Zahnärzte nach dieser Verordnung. Nach § 4 Abs. 1, § 5 Abs. 1 GOZ bemisst sich die Höhe der einzelnen Gebühr nach den im Gebührenverzeichnis genannten Gebührensätzen. Dabei ist gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 GOZ der daraus folgende Gebührenrahmen unter Berücksichtigung der Schwierigkeit und des Zeitaufwandes der einzelnen Leistung sowie der Umstände bei der Ausführung nach billigem Ermessen des Zahnarztes zu bemessen.

(3)

Nach lit. C Nr. 200 des Gebührenverzeichnisses ist für die Versiegelung von kariesfreien Zahnfissuren mit aushärtenden Kunststoffen je Zahn eine Gebühr in Höhe von 5,06 Euro (1-fach) bis 17,71 Euro (3,5-fach) vorgesehen.

Danach unterschreitet die kostenlose Fissurenversiegelung der Prämolaren die Mindestgebühren der GOZ.

bb)

Aus einer solchen Unterschreitung von Mindestpreisvorschriften kann grundsätzlich ein Verstoß nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG folgen.

(1)

Anerkannt ist, dass berufsrechtliche Bestimmungen für Rechtsanwälte über Mindestpreise Vorschriften sind, denen eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion zukommt. Sie sollen einen Preiswettbewerb um Mandate und die mittelbare Vereinbarung von Erfolgshonoraren in gerichtlichen Verfahren verhindern. Bei derartigen Mindestpreisvorschriften handelt es sich daher um Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. Ihre Verletzung ist wettbewerbswidrig im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG (BGH, GRUR 2006, 955 - Gebührenvereinbarung II, Tz. 11; Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 Rdn. 11.139).

(2)

Auch § 4 Abs. 2 HOAI, nach dem die Mindestsätze der §§ 97b, 98b und 99 HOAI durch schriftliche Vereinbarung (nur) in Ausnahmefällen unterschritten werden dürfen, weist eine solche wettbewerbsbezogene Schutzfunktion auf. Er soll einen ruinösen Preiswettbewerb zwischen Architekten und Ingenieuren verhindern und gleiche rechtliche Voraussetzungen für die auf dem fraglichen Markt tätigen Wettbewerber schaffen (BGH, GRUR 2003, 969 - Ausschreibung von Vermessungsleistungen, juris Rdn. 30).

(3)

Nach dem gesetzlichen Auftrag in § 15 des Gesetzes über die Ausübung der Zahnheilkunde sind in der GOZ auch Mindestsätze für zahnärztliche Leistungen festzusetzen. Auch dies zielt ersichtlich darauf ab, einen (ruinösen) Preiswettbewerb um Patienten im Interesse eines funktionierenden Gesundheitswesen zu verhindern und gleiche rechtliche Voraussetzungen für die auf diesem Markt tätigen Wettbewerber zu schaffen (zur Verbraucherschutzfunktion bei Überschreitungen der Höchstsätze der GOÄ: BGH, NJW 2006, 1897, juris Rdn. 15).

cc)

Allerdings erlaubt § 2 Abs. 1 GOZ eine von dieser Verordnung abweichende Höhe der Vergütung zu vereinbaren, und zwar (ausnahmsweise) auch eine Unterschreitung der Gebührensätze.

(1)

Wenn § 2 Abs. 2 Satz 1 GOZ für die Vereinbarung nach Abs. 1 die Schriftform verlangt und § 2 Abs. 2 Satz 2 GOZ in dem Schriftstück die Feststellung verlangt, dass eine Erstattung der Vergütung durch Erstattungsstellen möglicherweise nicht in vollem Umfang gewährleistet ist, so bezieht sich dies ersichtlich (allein) auf den Schutz des Patienten bei der Vereinbarung von höheren Gebühren als in der Verordnung vorgesehen.

(2)

Daraus folgt allerdings nicht zugleich, dass § 2 Abs. 1 GOZ schlechthin eine abweichende Vereinbarung nur für Gebührenüberschreitungen erlauben wollte (ebenso zur GOÄ: Pflüger, MedR 2003, 276, 277 m. w. N.; a.A. Kamps/Kiesecker, MedR 2000, 72, 73 m. w. N.). Dagegen spricht schon der Wortlaut des § 2 Abs. 1 GOZ. Hätte der Verordnungsgeber nur eine Ausnahme für eine Gebührenüberschreitung zulassen wollen, hätte er dies ausdrücklich im Wortlaut des § 2 Abs. 1 GOZ zum Ausdruck bringen können. Das Problem auch einer Gebührenunterschreitung lag auf der Hand, wie schon der Hinweis darauf in der Ermächtigungsgrundlage des § 15 des Gesetzes über die Ausübung der Zahnarztheilkunde zeigt. Die Absätze 1 und 2 des § 2 der GOZ ergeben auch dann Sinn, wenn in Absatz 1 die Regelung einer Vereinbarung von Gebührenüber- und -unterschreitungen gesehen wird. Denn dann ist Absatz 2 des § 2 GOZ eine Konkretisierung im Hinblick auf Gebührenüberschreitungen. Dass § 2 GOZ keine weitergehenden ausdrücklichen Konkretisierungen im Hinblick auf Gebührenunterschreitungen enthält, ist unerheblich. Die Maßstäbe hierzu sind dann aus dem Gesamtzusammenhang und dem Sinn der Regelungen der GOZ in Verbindung mit verfassungsrechtlichen Vorgaben zu folgern.

(3)

Dass die Ermächtigungsgrundlage des § 15 des Gesetzes über die Ausübung der Zahnheilkunde nur Mindest- und Höchstsätze zahnärztlicher Leistungen anspricht, nicht aber auch ausdrücklich eine Unter- und Überschreitung derselben, ist vorliegend unerheblich (vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 07. März 1985, 4 U 214/94).

Wenn Kamps/Kiesecker (a.a.0.) daraus eine fehlende Ermächtigungsgrundlage zur Regelung von Gebührenunterschreitungen in der Verordnung folgern (bezüglich der GOÄ), so müssten sie dies - konsequent - auch für Überschreitungen der Höchstsätze annehmen. Denn § 11 BÄO (wie § 15 Satz 1 des Gesetzes über die Ausübung der Zahnheilkunde) spricht auch die Gebührenüberschreitung nicht näher an. Widersprüchlich ist deshalb die von Kamps/Kiesecker vorgenommene "grammatikalische Auslegung" des § 2 GOÄ, den sie - insgesamt - nur als eine Regelung für eine Gebührenüberschreitung verstanden wissen wollen. Konsequenterweise hätten sie insgesamt von einer ermächtigungswidrigen - und damit unwirksamen - Regelung in § 2 GOÄ ausgehen müssen.

Auch wenn Ermächtigungsvorschriften in formellen Gesetzen vom Verordnungsgeber eng auszulegen sind, schweigt § 15 des Gesetzes über die Ausübung der Zahnheilkunde nicht hinsichtlich etwaiger Durchbrechungen der Mindest- und Höchstsätze. Denn in § 15 Satz 2 dieses Gesetzes wird ganz allgemein bei der Festsetzung der Mindest- und Höchstsätze darauf verwiesen, dass "den berechtigten Interessen der Zahnärzte und der zur Zahlung der Entgelte Verpflichteten Rechnung zu tragen" ist. Jedenfalls soweit derartige berechtigten Interessen eine Durchbrechung der Höchst- und Mindestsätze gebieten, darf der Verordnungsgeber dies auch regeln. Mehr als in § 2 Abs. 1 GOZ die danach gegebene Möglichkeit einer Gebührenunterschreitung aufzuzeigen, hat der Verordnungsgeber hier auch nicht unternommen.

(4)

Im Übrigen ergibt auch eine verfassungskonforme Auslegung des § 2 Abs. 1 GOZ, dass eine Gebührenunterschreitung gebührenrechtlich jedenfalls dann zulässig sein muss, wenn dies eine Abwägung der betroffenen Verfassungsgüter gebietet (ebenso Pflüger, a.a.0., zur GOÄ). Denn eine Einschränkung der durch Art. 12 Abs. 1 GG verbürgten Vertrags- und Berufsausübungsfreiheit des Arztes (in deren Schutzbereich die Honorarvereinbarung fällt) darf nur aus vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls erfolgen (Pflüger, a.a.0.; vgl. auch BVerfG, NJW 2005, 1036, juris Rdnrn. 20, 23 zur Gebührenüberschreitung).

Dabei sind vernünftige Gemeinwohlerwägungen aber nicht nur der Schutz des Patienten von persönlicher Übervorteilung sowie das Gebot der Preistransparenz. Ansonsten wären - weil schutzwürdige Interessen des Patienten nicht berührend - Gebührenunterschreitungen weitgehend zulässig (so wohl Pflüger, a.a.0.). Denn auch die oben genannten Ziele der Regelung von Gebührenmindestsätzen (Vermeidung eines - insbesondere - ruinösen Preiswettbewerbs um Patienten im Interesse eines funktionstüchtigen Gesundheitswesens und Gewährleistung gleicher rechtlicher Voraussetzungen für die Zahnärzte im Wettbewerb) stellen gewichtige Gemeinwohlinteressen dar, die - nicht zuletzt wegen der großen Bedeutung des Gesundheitswesens - Begrenzungen von Gebühren für (zahn-)ärztliche Leistungen im Regelfall rechtfertigen können. Dies kann aber auch Ausnahmen in besonders gelagerten Einzelfällen nicht ausschließen.

dd)

Schon unter der Geltung des § 1 UWG a. F. war anerkannt, dass selbst bei der Verletzung wertbezogener Vorschriften wie derjenigen, die dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung dienen, die besonderen Umstände des Einzelfalles Anlass geben können, in die Prüfung des Gesamtverhaltens des Wettbewerbers nach seinem konkreten Anlass, seinem Zweck und den eingesetzten Mitteln, seinen Begleitumständen und Auswirkungen einzutreten und bei Berücksichtigung des Schutzzweckes des § 1 UWG a. F. eine sittenwidrige Beeinträchtigung der Lauterkeit des Wettbewerbs zu verneinen (BGH, WRP 1999, 643, 647 - Hormonpräparate; GRUR 2000, 237 - Giftnotruf-Box, juris Rdn. 25). Demgemäß ist eine an sich unzulässige (kostenlose) Abgabe von Arzneimitteln außerhalb von Apotheken ausnahmsweise nicht als unlauter beurteilt worden, wenn mit - behördlich angeregten und begleiteten - Arzneimittelspenden eines Pharmaproduzenten an Facheinrichtungen (für ein zeitlich und örtlich begrenztes Forschungsprojekt) in einem hohen Maß tödliche Folgen von Vergiftungen von Kindern begegnet werden sollte. Denn nach dem Gesamtcharakter des dortigen konkreten Falles standen die Arzneimittelspenden nicht im Widerspruch zu dem Hauptziel des AMG, der Gesundheit der Bevölkerung zu dienen, sondern es war vielmehr geeignet, zu einer besseren Gesundheitsvorsorge beizutragen (BGH, a.a.0., Giftnotruf-Box, juris Rdn. 30).

cc)

Davon ist - in einer Gesamtbetrachtung - auch vorliegend auszugehen. Unter diesen Umständen ist ebenso eine Gebührenunterschreitung nach § 2 Abs. 1 GOZ - ausnahmsweise - gerechtfertigt.

(1)

Die von der Antragsgegnerin angekündigte kostenlose Fissurenversiegelung der Prämolaren durch die mit ihr zusammenarbeitenden Zahnärzte war zeitlich auf die vier Monte begrenzt.

(2)

Die Zahnärzte haben diese Leistungen nicht insgesamt unentgeltlich vorgenommen, sondern sie nur im Rahmen einer (nach § 22 SGB V in den Leistungskatalog gesetzlicher Krankenkassen aufgenommenen, aber gemäß § 22 Abs. 3 SGB V nur eine Fissurenversiegelung der Molaren umfassenden) Individualprophylaxe zusätzlich erbracht. Diese Grundbehandlung können sie gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen abrechnen.

(3)

Außerhalb des gesetzlichen Leistungskatalogs erbrachte zahnärztliche Leistungen berühren grundsätzlich nicht den notwendigen Bestand des Gesundheitswesens. Ein gewisser Preiswettbewerb kann hier deshalb um so eher zugelassen werden, auch wenn medizinisch nicht notwendige ärztliche Versorgungsleistungen den Gebührenregelungen für Ärzte unterliegen (BVerwG, NVwZ-RR 2001, 386, juris Rdn. 20; BGH, NJW 2006, 1879, juris Rdnr. 13, jeweils zur GOÄ).

(4)

Das - zudem eher geringe - preisliche Zugeständnis der mit der Antragsgegnerin zusammen arbeitenden Zahnärzte war in einem beachtlichen Maß geeignet, einen besonderen Anreiz bei Patienten zu setzen, gesundheitlich sinnvolle Vorbeugung in Anspruch zu nehmen. Dies gilt zumal für zahnärztliche Prophylaxe-Behandlungen. Denn nach wie vor sträubt sich ein nicht geringer Teil der Bevölkerung vor dem Gang zum Zahnarzt, wenn ihn nicht unmittelbar Schmerzen peinigen. Mit der streitgegenständlichen Vergünstigung werden nicht nur die Kinder einer Vorbeugebehandlung zugeführt, sondern zudem auch ihre Eltern dazu angehalten.

(5)

Der Schutz der Gesundheit der Kinder ist eines der höchsten Güter unserer Gemeinschaft.

(6)

Die streitgegenständliche Aktion erfolgt in Absprache mit den Krankenkassen, deren gesetzlicher Auftrag auf die Gesunderhaltung der Bevölkerung gerichtet ist.

(7)

Selbst wenn sich alle anderen Zahnärzte in Deutschland (etwa auch die mit der Antragstellerin zusammenarbeitenden) dem Vorgehen der Antragsgegnerin und der mit dieser zusammenarbeitenden Zahnärzte anschließen würde, wäre dies ein die Gesundheit der Bevölkerung konkret stärkender Beitrag der Zahnärzteschaft. Eine Gefährdung des Gesundheitswesens durch einen solchen (begrenzten) "Preiskampf" erscheint mehr als fernliegend.

2.

Das Gebot nach § 8 Abs. 1 Musterberufsordnung für Zahnärzte, wonach Honorarforderungen des Zahnarztes angemessen sein müssen, begründet (soweit es umgesetzt worden ist) kein weitergehendes Verbot als die Regelungen der GOZ. Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend.

III.

Die Nebenentscheidungen zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens und zur Wertfestsetzung beruhen auf § 97 Abs. 1, § 3 ZPO.

Ende der Entscheidung