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Gesetzliche Vorschriften: §§ 890, 929 Abs. 2 ZPO

Eine beschlussförmige einstweilige Verfügung, die durch Urteil bestätigt wird, bedarf der erneuten Vollziehung nur bei einer wesentlichen inhaltlichen Änderung. Eine solche Änderung liegt nicht vor, wenn die einstweilige Verfügung in vollem Umfang bestätigt wird und lediglich die rechtliche Begründung für die Untersagungsverfügung geändert wird.

Kammergericht Berlin, 5. Zivilsenat Beschluss vom 28.1.2000 - unanfechtbar 5 W 8802/99

Beschluss

Geschäftsnummer: 5 W 8802/99 103 O 101/99 LG Berlin

In Sachen

hat der 5. Zivilsenat des Kammergerichts durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bornemann, die Richterin am Kammergericht Prietzel-Funk und die Richterin am Landgericht Kingreen am 28. Januar 2000 beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde der Gläubigerin wird der Beschluss der Kammer für Handelssachen 103 des Landgerichts Berlin vom 28. September 1999 geändert:

Gegen die Schuldnerin wird wegen Verstoßes gegen die einstweilige Verfügung vom 7. Mai 1999 ein Ordnungsgeld in Höhe von 100.000,00 DM, ersatzweise für je angefangene 2.000,00 DM ein Tag Ordnungshaft, diese zu vollziehen an den Geschäftsführern ihrer Komplementärin Dr. A A und Dr. B K festgesetzt.

Die Kosten des Ordnungsmittelverfahrens einschließlich der Beschwerde werden gegeneinander aufgehoben.

Der Wert des Ordnungsmittelverfahrens wird für beide Rechtszüge auf 100.000,00 DM festgesetzt.

Gründe

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Berliner Zeitungsmarkt. Die Schuldnerin vergibt vornehmlich an die Leser der von ihr verlegten Tageszeitung "B Z" eine sogenannte "BerlinCard", die dem Inhaber den Erwerb von verbilligten Eintrittskarten für Veranstaltungen ermöglicht. Sie bewarb diese "BerlinCard" mit großformatigen Eigenanzeigen, in denen der Erwerb von verbilligten Eintrittskarten in den Tierpark Friedrichsfelde dergestalt angeboten wurde, dass pro Person lediglich 5,00 DM gegenüber dem sonst üblichen Preis von 13,00 DM pro Erwachsener und 6,50 DM pro Kind zu zahlen waren.

Die Gläubigerin erwirkte daraufhin eine einstweilige Verfügung, mit der der Schuldnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt wurde,

a) eine "BerlinCard" auszugeben, anzukündigen oder zu bewerben, die ihre Inhaber zum Besuch von Veranstaltungen zu ermäßigten Preisen berechtigt, soweit die Ermäßigung im Einzelfall 3 % übersteigt;

b) an die Inhaber der in Ziff. 1 genannten "BerlinCard" Eintrittskarten für den Tierpark Berlin Friedrichsfelde zu ermäßigten Preisen auszugeben und/oder ausgeben zu lassen, soweit die Ermäßigung im Einzelfall 3 % übersteigt;

c) für Veranstaltungen mit der Ankündigung von ermäßigten Preisen für die Inhaber

der in Ziff. 1 genannten "BerlinCard" zu werben, soweit die Ermäßigung im Einzelfall 3 % übersteigt, insbesondere wenn diese geschieht wie in der nachfolgend wiedergegebenen Anzeige der Berliner Zeitung vom 04.05.1999.

Zur Begründung führte die angerufene Zivilkammer des Landgerichts aus, es liege ein Verstoß gegen § 1 UWG wegen psychologischen Kaufzwangs und übertriebenen Anlockens vor. Einen Rabattverstoß verneinte die Zivilkammer ausdrücklich.

Auf den Widerspruch der Schuldnerin bestätigte die durch Verweisung zuständig gewordene Kammer für Handelssachen 103 die einstweilige Verfügung durch Urteil. Sie hielt zwar einen Verstoß gegen § 1 UWG nicht für gegeben, bejahte aber einen Verstoß gegen rabattrechtliche Vorschriften, weil aus der Sicht der angesprochenen Verbraucher der Leistungsanbieter und Rabattgewährende (Tierpark Friedrichsfelde) identisch seien, was auch nicht dadurch ausgeräumt sei, dass die Antragsgegnerin eine separate Kasse zum Erwerb der verbilligten Eintrittskarten aufgestellt habe.

Die Schuldnerin hat die hiergegen zunächst eingelegte Berufung zurückgenommen.

Die Schuldnerin bewarb in der Folge wiederum die "BerlinCard" unter Hinweis auf die Möglichkeit des Erwerbs von Eintrittskarten für einen Badebetrieb wie folgt:

"13 Stunden Urlaub in der Südsee von Berlin.

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Die Eintrittskarten kosten sonst 18,-- DM für Erwachsene und 16,--/14,-- DM für Kinder. Die Schuldnern hatte in diesem Fall seitlich vom Eingang des Badebetriebes einen als solchen gekennzeichneten eigenen Stand aufgebaut, an dem die verbilligten Eintrittskarten mit der "BerlinCard" erworben werden konnten.

Den auf diesen Sachverhalt gestützte Antrag der Gläubigerin auf Verhängung eines Ordnungsgeldes hat das Landgericht mit der Begründung zurückgewiesen, es fehle an der Vollziehung der einstweiligen Verfügung.

Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Gläubigerin hat Erfolg.

Gegen die Schuldnerin war wegen Verstoßes gegen die einstweilige Verfügung vom 7. Mai 1999 eine angemessene Ordnungsmaßnahme zu verhängen, § 890 ZPO.

Das Unterlassungsgebot ist gegenüber der Schuldnerin im Zeitpunkt des vorliegend gerügten Verstoßes wirksam gewesen. Insbesondere bedurfte es keiner erneuten Vollziehung der einstweiligen Verfügung durch Zustellung des diese bestätigenden Urteils im Parteibetrieb.

Wird durch eine einstweilige Verfügung - sei es im Beschlusswege, sei es durch Urteil - ein Unterlassungsgebot ausgesprochen, so bedarf es zu seiner Vollziehung der Zustellung des Beschlusses im Parteibetrieb gemäß § 929 Abs. 2 ZPO innerhalb einer einmonatigen Frist ab Zustellung des Beschlusses an den Gläubiger bzw. ab Verkündung des Verfügungsurteils. Vorliegend ist die beschlussförmige einstweilige Verfügung der Schuldnerin noch am Tag ihres Erlasses im Parteibetrieb zugestellt worden. Das genügte, um die Wirksamkeit des Beschlusses gegenüber der Schuldnerin herbeizuführen. Es bedurfte keiner erneuten Vollziehung des bestätigenden Urteils des Landgerichts. Es macht weder für den Gläubiger noch für den Schuldner Sinn, die in vollem Umfang erfolgte Bestätigung einer rechtzeitig vollzogenen Beschlussverfügung von einer erneuten Vollziehung abhängig zu machen (vgl. OLG Hamm GRUR 1989, 931 - Vollziehungsfrist).

Allerdings ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass eine erneute Vollziehung zu fordern ist, wenn die zunächst beschlussförmig erlassene einstweilige Verfügung im späteren Verlauf des Verfahrens inhaltlich geändert oder erweitert wird (OLG Düsseldorf WRP 1981, 150; OLG Hamm WRP 1981, 222; OLG Koblenz WRP 1981, 479; OLG Karlsruhe WRP 1997, 57; OLG Köln GRUR 1999, 89; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl. Kapitel 55 Rdnr. 49; Ahrens, Wettbewerbsverfahrensrecht S. 185; Pastor-Ahrens, Der Wettbewerbsprozess Kapitel 61 Rdnr. 9; Mellulis, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., Rdnr. 229; Köhler/Piper, Wettbewerbsrecht § 25 Rdnr. 66; Stein-Jonas-Grunsky, ZPO, 21. Aufl. § 929 Rdnr. 5). Ein derartiger Fall der wesentlichen inhaltlichen Änderung liegt hier jedoch nicht vor. Anders als in den genannten Entscheidungen wurde schon der Tenor der einstweiligen Verfügung durch das landgerichtliche Urteil weder geändert oder neu gefasst noch erweitert oder eingeschränkt, sondern ohne Einschränkungen lediglich bestätigt. Es ist auch nicht so, dass entgegen des eindeutigen Tenors des bestätigenden Urteils des Landgerichts in Wahrheit eine inhaltliche Änderung des Unterlassungsgebots vorgenommen hat. Insbesondere liegt auch entgegen der Auffassung der Schuldnerin der Fall nicht so, dass das Landgericht durch das bestätigende Urteil sinngemäß die beschlussförmige einstweilige Verfügung aufgehoben und an ihrer Stelle eine neue einstweilige Verfügung - mit der Folge der Notwendigkeit einer erneuten Vollziehung gemäß § 929 Abs. 2 ZPO sowie der weiteren Folge, dass die Reichweite der einstweiligen Verfügung nunmehr nicht an den Grundsätzen des § 1 UWG, sondern an denen des Rabattgesetzes zu bestimmen sei - erlassen hätte. Im Vollstreckungsverfahren gemäß § 890 ZPO ist für die Ermittlung des Inhalts der einstweiligen Verfügung und damit für das vom Schuldner zu fordernde Unterlassen maßgeblich, was im Titel als verbotene Verletzungsform umschrieben ist (Teplitzky a. a. O. Kapitel 57 Rdnr. 11). Der Tenor der vorliegenden einstweiligen Verfügung untersagte der Schuldnerin ein bestimmtes Verhalten in einer eindeutigen Form. An dieser Auffassung, die der Senat bereits im vorangegangenen Ordnungsverfahren gegen die Schuldnerin vertreten hat, hält er nach nochmaliger Überprüfung fest. Damit war für die Schuldnerin auch eindeutig, dass sie hieran ihr künftiges Verhalten auszurichten und das Verbot einzuhalten hatte. Nur wenn Zweifel bei der Sinnermittlung des Tenors verbleiben, sind nötigenfalls die Gründe der Entscheidung heranzuziehen (BGH GRUR 1987, 172, 174 - Unternehmensberatungsgesellschaft I; Großkommentar/Jestaedt, Teil E vor § 13 UWG Rdnr. 22; Pastor/Ahrens a. a. O.

Kapitel 39 Rdnr. 8). Letzteres ist hier aber nicht der Fall.

Allein aus der Tatsache, dass die rechtliche Begründung des bestätigenden Urteils von derjenigen der Beschlussverfügung abweicht, ergibt sich nichts Gegenteiliges. Für die der Schuldnerin im Verfügungsverfahren vorgeworfene Handlungsweise sind verschiedene rechtliche Begründungsansätze für die Untersagungsverfügung denkbar, wie auch bereits der Antrag der Gläubigerin zeigt, der nicht nur auf einen Rabattverstoß abgehoben hat, sondern gleichzeitig auch auf § 1 UWG und die Vorschriften der Zugabeverordnung gestützt wurde. Die Entscheidungsgründe stellen die rechtliche Würdigung eines Sachverhalts dar, der letzterem im Wege der Subsumtion eine bestimmte Rechtsfolge zuordnet. Dies bedeutet jedoch nicht, dass allein aufgrund einer geänderten rechtlichen Würdigung ein anderer Streitgegenstand zur Beurteilung stünde, der im Übrigen vorliegend auch zu einer Änderung des Tenors sowie einer Teilabweisung hätte führen müssen, was aber ersichtlich nicht der Fall ist. Der Streitgegenstand bleibt vielmehr von der ihm widerfahrenen rechtlichen Würdigung unberührt, weil er allein anhand des zugrunde liegenden Lebenssachverhalts und der daraus vom Kläger hergeleiteten Rechtsfolgebehauptung bestimmt wird (Zöller/Vollkommer, ZPO, 21. Aufl. Einl. Rdnr. 63). Bleibt aber der Streitgegenstand - Antrag und Lebenssachverhalt - unverändert, vermag eine andere rechtliche Begründung für die tenorierte, mit dem Antrag identische Rechtsfolge nicht zu einer wesentlichen inhaltlichen Änderung der Untersagungsverfügung führen.

Die an und für sich zutreffende Feststellung des Landgerichts, dass die Schuldnerin bei der Beachtung des Verbots, das auf § 1 UWG bzw. auf die Vorschriften des Rabattgesetzes gestützt ist, grundsätzlich jeweils andere Verhaltensalternativen zu entwickeln habe, ist im Verfahren gemäß § 890 ZPO grundsätzlich fehl am Platze, weil es sich dabei um materiell-rechtliche Überlegungen handelt. Im Ordnungsmittelverfahren ist aber nur von Bedeutung, ob ein Verstoß gegen die einstweilige Verfügung vorliegt. Nicht zu prüfen ist dagegen, ob sich das Verhalten der Schuldnerin im Lichte des UWG oder des Rabattgesetzes als Verstoß darstellt.

Die beanstandete Werbung für den Erwerb verbilligter Eintrittskarten für das Erlebnisbad durch die Vorlage einer "BerlinCard" stellt eine Handlung dar, die in den Verbotsbereich des Titels fällt. Sie verstößt gegen sämtliche Punkte des Tenors der einstweiligen Verfügung, weil darin zum einen wiederum die "BerlinCard" beworben wird, die ihre Inhaber zum Besuch von Veranstaltungen zu ermäßigten Preisen berechtigt, wobei die Ermäßigung 3 % übersteigt. Zwar wird nicht für eine "Veranstaltung" im herkömmlichen Sinne des Wortes, wohl aber für den Besuch eines Erlebnisbades - und damit für einen dem der erlassenen einstweiligen Verfügung zugrundeliegenden Besuch des Tierparks Friedrichsfelde kernidentischen Sachverhalt geworben. Schließlich sind derartige Eintrittskarten auch ausgegeben worden. Auf die von der Schuldnerin betonte Tatsache, dass sie durch die deutliche Trennung und Kennzeichnung ihres Kassenstandes eine offensichtliche Trennung von Leistungsanbieter und Rabattgewährenden gewährleistet habe und deswegen nicht gegen die einstweilige Verfügung in der Fassung des bestätigenden Urteils verstoßen habe, kommt es nicht an, denn dies ist nach dem Tenor ohne Bedeutung.

Der Schuldnerin fällt auch Verschulden zur Last. Sie hat zumindest fahrlässig gegen den bestehenden Titel verstoßen. Selbst wenn sie insoweit einem rechtlichen Irrtum hinsichtlich des Umfangs des ihr auferlegten Unterlassungsgebots unterlegen sein sollte, wirkt dies nicht entlastend, weil die Schuldnerin bei hinreichender Sorgfaltsanspannung das Bedenkliche ihres Tuns hätte erkennen müssen (vgl. Teplitzky a. a. O. Kapitel 57 Rdnr. 27 m. w. N.). Bei der Höhe des verhängten Ordnungsgeldes war zu berücksichtigen, dass die Bemessung mit Blick auf den Schuldner und dessen Verhalten vorzunehmen ist. Maßgeblich ist danach vor allem der Unwertgehalt der Verletzungshandlung, d. h. die Gefährlichkeit ihrer Folgen für den Gläubiger, insbesondere auch der Grad des Verschuldens des Zuwiderhandelnden; daneben soll die Bemessung bewirken, dass - wiederum aus der Schuldnersicht - die Titelverletzung wirtschaftlich nicht lohnend erscheint, so dass weitere Zuwiderhandlungen auch deshalb unterbleiben (BGH GRUR 1994, 146 m. w. N. - Vertragsstrafebemessung). Einerseits war zu berücksichtigen, dass die Schuldnerin über den oben wiedergegebenen Fall (13 Stunden Urlaub) hinaus in der Zeit vom 22. Juni bis 19. Oktober 1999 vielfach durch weitere Bewerbung der verfahrensgegenständlichen Art gegen die einstweilige Verfügung verstoßen hat, andererseits aber deutlich geworden ist, dass die Schuldnerin sich grundsätzlich an den Titel zu halten bereit war und durch die Vorkehrungen, die sie z.B. zur Trennung der Kartenverkaufsstellen getroffen hat, ihre Bemühungen hierzu hat manifest werden lassen. Angesichts dessen erscheint ein Ordnungsgeld in Höhe von 100.000,00 DM noch als angemessen, obwohl es sich bereits um das zweite Ordnungsverfahren gegen die Schuldnerin handelt und im ersten Verfahren ein Ordnungsgeld in Höhe von 150.000,-- DM verhängt worden war. Ein Ordnungsgeld von 100.000,00 DM ist aber auch erforderlich, um die wirtschaftlichen Vorteile des Verstoßes auszugleichen und um der Schuldnerin nachdrücklich vor Augen zu führen, dass das Unterlassungsgebot der einstweiligen Verfügung eine deutliche Reichweite besitzt, die nicht zu umgehen, sondern zu beachten ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, wobei ausschlaggebend war, dass der nachdrücklichen "Anregung" der Gläubigerin, gegen die Schuldnerin ein Ordnungsgeld von mindestens 200.000,00 DM zu verhängen, bereits Antragscharakter beizumessen ist.

Ende der Entscheidung