Judicialis Rechtsprechung

1. Der Besitz und die dadurch mögliche Benutzung eines Mobiltelefons gefährden die Sicherheit und Ordnung auch in einer Anstalt des offenen Vollzuges in einem Maße, das es ausschließt, einzelnen Gefangenen aufgrund einer auf deren Persönlichkeit zugeschnittenen individuellen Prüfung die Verwendung eines Handys innerhalb der Anstalt zu erlauben.

2. Eine allgemeine Verfügung de Aufsichtsbehörde, die den Besitz von Mobiltelefonen ausnahmslos verbietet ist rechtmäßig, weil dem Anstaltsleiter insoweit kein Ermessen eingeräumt ist.

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5 Ws 362/05 Vollz

In der Strafvollzugssache

wegen Besitzes eines Mobiltelefons

hat der 5. Strafsenat des Kammergerichts in Berlin am 30. September 2005 beschlossen:

Tenor:

Die Rechtsbeschwerde des Leiters der Justizvollzugsanstalt Heiligensee gegen den Beschluß des Landgerichts Berlin - Strafvollstreckungskammer - vom 31. Mai 2005 - und der Antrag des ehemaligen Gefangenen vom 21. Oktober 2004 auf gerichtliche Entscheidung, den Antragsgegner zu verpflichten, dem Antragsteller den Besitz und die Benutzung eines Mobiltelefons innerhalb der Justizvollzugsanstalt zu gestatten, werden für erledigt erklärt.

Der ehemalige Gefangene hat die Kosten des gerichtlichen Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.

Gründe:

Der ehemalige Gefangene befand sich seit dem 6. Januar 2004 in Strafhaft in der Justizvollzugsanstalt Heiligensee, einer Anstalt des offenen Vollzuges. Durch den angefochtenen Bescheid hat der Anstaltsleiter unter Berufung auf eine in allen Justizvollzugsanstalten des Landes Berlin gültige Anweisung der Senatsverwaltung für Justiz den Antrag des Gefangenen auf Besitz und Benutzung eines Mobiltelefons innerhalb der Anstalt zurückgewiesen. Auf dessen Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 109 Abs. 1 StVollzG) hat die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Berlin mit dem angefochtenen Beschluß vom 31. Mai 2005 die Vollzugsbehörde verpflichtet, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. In einer Anstalt des offenen Vollzuges griffen die Gesichtspunkte der Sicherheit und Ordnung nicht in der Weise durch, daß sie ein allgemeines Verbot, Mobiltelefone einzubringen und zu benutzen, rechtfertigten. Geboten sei eine auf den jeweiligen Gefangenen zugeschnittene Einzelfallprüfung. Mit seiner Rechtsbeschwerde rügt der Leiter der Justizvollzugsanstalt Heiligensee die Verletzung sachlichen Rechts. Nach Eingang des Rechtsmittels ist der Antragsteller aus der Strafhaft entlassen worden.

I.

Damit ist die Erledigung des Verfahrens eingetreten. Dies muß das Gericht in jeder Lage des Verfahrens feststellen (vgl. OLG Hamm ZfStrVO 2002, 243, 244; Calliess/ Müller-Dietz, StVollzG 10. Aufl., § 115 Rdn. 12; § 121 Rdn. 2 jew. mit Nachw.). Allerdings kann die Erledigung im Rechtsbeschwerdeverfahren nur eintreten, wenn das Rechtsmittel bei seiner Einlegung (vgl. OLG Hamm aaO) zulässig gewesen ist, also auch die in § 116 Abs. 1 StVollzG bestimmten Zulassungsvoraussetzungen gegeben waren (vgl. OLG München ZfStrVO 1986, 192; Senat StV 1982, 79 mit zust. Anm. Volckart; Beschluß vom 17. April 2002 - 5 Ws 507/01 Vollz - mit weit. Nachw.). Das war hier zum Zeitpunkt der Einlegung der Fall.

Das Rechtsmittel ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 118 Abs. 1, 2 StVollzG). Entgegen der Auffassung des Gefangenen ist nicht nur die Senatsverwaltung für Justiz als die zuständige Aufsichtsbehörde (§ 111 Abs. 2 StVollzG) berechtigt, die Rechtsbeschwerde einzulegen und zu begründen. Dazu ist auch der Anstaltsleiter befugt, wenn er im ersten Rechtszug Beteiligter des gerichtlichen Verfahrens gewesen und durch die angefochtene Entscheidung beschwert ist (vgl. OLG Jena NStZ 1999, 448 bei Matzke; OLG Karlsruhe ZfStrVO 1993, 120; Senat NStZ 1985, 356 bei Franke; NStZ 1983, 576 mit abl. Anm. Kerner/Streng NStZ 1984, 95; Arloth/Lückemann, StVollzG Rdn. 3; Calliess/ Müller-Dietz, StVollzG 10. Aufl., Rdn. 3,4; Schuler in Schwind/Böhm, StVollzG 4. Aufl., Rdn. 5 - jew. zu § 111, jew. mit weit. Nachw.; Müller-Dietz, Jura 1981, 121 f.).

Die Rechtsbeschwerde erfüllte die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 116 Abs. 1 StVollzG. Der Senat hätte sie zur Fortbildung der Rechtsprechung zulassen müssen. Die Frage, ob der Besitz und die Benutzung von Mobiltelefonen in Anstalten des offenen Vollzuges allgemein verboten werden dürfen oder ob es einer Einzelfallprüfung bedarf, ist obergerichtlich noch nicht entschieden. Sie hat grundsätzliche Bedeutung.

II.

Gemäß § 121 Abs. 2 Satz 2 StVollzG hat der Senat über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen zu entscheiden, wobei der Sach- und Streitstand zur Zeit der Erledigung, insbesondere die Erfolgsaussichten des Antrags des Gefangenen und der Rechtsbeschwerde zu berücksichtigen sind (vgl. OLG Hamm aaO; Calliess/Müller-Dietz, § 121 Rdn. 2; Arloth/Lückemann, StVollzG, § 121 Rdn. 4). Diese Abwägung geht zu Ungunsten des Gefangenen aus. Denn die Rechtsbeschwerde des Anstaltsleiters wäre begründet gewesen. Die Strafvollstreckungskammer hätte den Antrag abweisen müssen, weil er unbegründet war. Der Besitz und die dadurch mögliche Benutzung eines Mobiltelefons gefährden die Sicherheit und Ordnung auch in einer Anstalt des offenen Vollzuges in einem Maße, das es ausschließt, einzelnen Gefangenen aufgrund einer auf deren Persönlichkeit zugeschnittenen individuellen Prüfung die Verwendung eines Handys innerhalb der Anstalt zu erlauben.

1. Die Justizvollzugsanstalt hat das Begehren des Antragstellers allein auf die allgemeine Verfügung der Senatsverwaltung für Justiz gestützt, wonach Mobiltelefone in keiner Justizvollzugsanstalt des Landes Berlin eingebracht werden dürfen. Richtig ist der gedankliche Ansatz der Strafvollstreckungskammer, daß die nach § 151 Abs. 1 Satz 1 StVollzG vorgesehene Ausübung der Aufsicht durch eine allgemeine Anordnung (vgl. Calliess/Müller-Dietz, § 151 StVollzG Rdn. 2, S. 775 unten; Arloth/Lückemann, StVollzG, § 151 StVollzG Rdn. 2) nicht ihrerseits einen Rechtsgrund schafft. Sondern die darauf beruhende Einzelanordnung der Anstalt ist nur dann rechtmäßig, wenn die allgemeine Anordnung rechtmäßig ist. Entgegen der Auffassung der Strafvollstreckungskammer ist das hier der Fall. Die Senatsverwaltung für Justiz und ihr folgend der Leiter der Justizvollzugsanstalt Heiligensee haben zu Recht den Besitz und die Benutzung von Mobiltelefonen innerhalb der Anstalt ausgeschlossen und für einer Genehmigung auch im Einzelfall nicht zugänglich erklärt. Denn eine allgemeine Verfügung der Aufsichtsbehörde, die den Besitz von Mobiltelefonen ausnahmslos verbietet ist rechtmäßig, weil dem Anstaltsleiter insoweit kein Ermessen eingeräumt ist. Besitz (§§ 19, 83 StVollzG) und Benutzung können nicht getrennt voneinander betrachtet werden. Denn der Besitz eines Handys dient allein oder vornehmlich seinem bestimmungsgemäßen Gebrauch als Telefonapparat. Das Anliegen des Antragstellers ist demnach an § 32 StVollzG zu messen.

1. Die mit der Benutzung von Mobiltelefonen zusammenhängenden Rechtsfragen sind für den Bereich der geschlossenen Anstalten bereits entschieden (vgl. OLG Hamburg ZfStrVO 1999, 379, 378 = NStZ 1999, 638).

a) Der Gefangene hat bereits keinen Rechtsanspruch darauf, aus dem Festnetz (überwachte) Telefongespräche zu führen, sondern insoweit nur auf fehlerfreie Ermessensausübung (vgl. BVerfG ZfStrVO 1984, 255; OLG Frankfurt am Main NStZ 2001, 669 mit Anm. Schneider; OLG Hamburg aaO; Senat ZfStrVO 1998, 607; Senat NStZ-RR 1997, 61, 62; Calliess/Müller-Dietz, StVollzG 10. Aufl., Rdn. 1; Schwind in Schwind/Böhm, StVollzG 4. Aufl., Rdn. 2; Joester/Wegner in AK-StVollzG, Rdn. 1 - jeweils zu § 32; Schneider ZfStrVO 2001, 273 ff.; Ebert ZfStrVO 2000, 213, 217; Perwein ZfStrVO 1996, 16, 17). Daher ist ein Anspruch auf eine technische Ausgestaltung des Telefonierens, die sich von vornherein nicht überwachen läßt, erst recht nicht gegeben (vgl. OLG Hamburg aaO; Calliess/Müller-Dietz, aaO) und dürfte nach §§ 19 Abs. 2, 83 Abs. 1 StVollzG nicht genehmigt werden (vgl. Arloth/ Lückemann, StVollzG, § 32 Rdn. 1).

b) Die inzwischen allgemein anerkannte Notwendigkeit, dem Gefangenen die Möglichkeit zum Telefonieren zu verschaffen, hat mit dem Zunehmen der Bedeutung der telefonischen Kommunikation allerdings zu vermehrter Zulassung der Dauertelefongenehmigung geführt (vgl. Senat, Ebert, Perwein - jeweils aaO), auf die jedoch nach wie vor kein Rechtsanspruch besteht (vgl. Senat, Beschluß vom 10. September 2002 - 5 Ws 337/02 - bestätigt durch VerfGH Berlin, Beschluß vom 21. März 2003 - VerfGH 140/02 -). Sie begründet sich neben dem Angleichungsgrundsatz (§ 3 StVollzG) vor allem aus dem Gebot, die die Resozialisierung fördernden Außenkontakte, namentlich zur Familie des Insassen, nicht abreißen zu lassen, sondern zu unterstützen (vgl. Perwein ZfStrVO 1996, 16; Hirsch, Die Kommunikationsmöglichkeiten des Strafgefangenen mit seiner Familie, S. 173 ff.). An einem den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrenden Ausgleich dieser Ziele mit den Sicherheitsbedürfnissen einer Justizvollzugsanstalt müssen sich die von der Senatsverwaltung für Justiz als Aufsichtsbehörde und die daraufhin von den einzelnen Anstalten in deren Hausordnungen aufgenommenen Regelungen ausrichten.

c) Die Vollzugsbehörde gestaltete mit den in den Berliner Vollzugsanstalten jahrelang betriebenen Kartentelefonsystemen den Anspruch der Gefangenen auf eine pflichtgemäße Ermessensausübung ebenso rechtmäßig (vgl. Senat NStZ-RR 1997, 61), wie sie es seit September 2001 in einigen Anstalten mittels der per Abbuchung betriebenen Telefonanlagen der Telio AG (vgl. Senat, Beschluß vom 10. September 2002 - 5 Ws 337/02 Vollz -) sowie in der streitgegenständlichen Justizvollzugsanstalt Heiligensee mittels öffentlicher Fernsprecher tut. Der wesentliche Unterschied dieser Systeme, die alle den Zweck verfolgen, den Gefangenen weitestgehend die Möglichkeit der Kommunikation nach außen zu gewähren, zum Telefonieren mit einem außerhalb der Anstalt befindlichen Partner mittels eines Handys liegt darin, daß es der Anstalt beim Handy von vornherein nicht möglich ist zu kontrollieren, mit wem der Gefangene telefoniert. Dieser Möglichkeit darf sich der Anstaltsleiter aber nicht begeben - unabhängig davon, ob die Sicherheitslage der jeweiligen Anstalt es jederzeit konkret erfordert, die Kontrolle tatsächlich vorzunehmen. Die üblich gewordenen Dauertelefongenehmigungen gehen nämlich in Ausübung des den Anstalten eingeräumten Ermessens bereits zugunsten der Gefangenen über die gesetzlich gewährten Rechte hinaus (vgl. Senat, Beschluß vom 10. September 2002 - 5 Ws 337/02 Vollz -) und sind nur deshalb gesetzeskonform, weil den Anstaltsbediensteten die technischen Möglichkeiten verblieben sind zu überwachen, mit welchem Gesprächspartner der Gefangene spricht. Eine Regelung, bei der die Anstalt keine Kenntnis darüber hat, wer mit wem telefoniert, steht im Widerspruch zum Gesetz. § 32 StVollzG ist zu einer Zeit entstanden, als es noch kein öffentliches Telefon im Strafvollzug gab; die im Gesetz genannte Genehmigung bezog sich immer auf ein Einzelgespräche. § 32 StVollzG steht im 4. Titel des StVollzG, der Regelungen über die Beziehungen der Gefangenen zu Personen und Stellen außerhalb der Anstalt enthält. Sein Satz 2 verweist auf die Vorschriften über die Besuche, bei denen selbstverständlich die Anstalten wissen, wer den Gefangenen besucht, und darauf hinwirken, daß ungeeignete Besucher nicht eingelassen werden (vgl. Schneider NStZ 2001, 671, 672).

2. Für die Justizvollzugsanstalt Heiligensee als einer Anstalt des offenen Vollzuges gilt im Ergebnis nichts anderes.

a) Der Strafvollstreckungskammer ist zwar zuzugeben, daß die Verhältnisse in einer offenen Anstalt nicht ohne weiteres an denen einer geschlossenen Justizvollzugsanstalt gemessen werden können, weswegen sich eine unmittelbare Übertragung der Entscheidung des Hans OLG Hamburg (ZfStrVO 1999, 377) auf den Streitfall verbietet. Sie hat ferner zutreffend erörtert, daß Gründe der nächtlichen Ruhestörung durch das elektronische Piepen einer SMS oder die theoretische Möglichkeit einer höheren Verschuldung des Gefangenen die ausnahmslose Ablehnung nicht begründen könnten.

Sie übersieht aber, daß auch in einer Anstalt des offenen Vollzugs Belange der Sicherheit und Ordnung allgemeine Kontaktverbote rechtfertigen können, weswegen auch die systematische Stellung des § 32 StVollzG unter den Regelungen des Besuchs nicht von der Vollzugart abhängt. Zwar bestehen in einer solchen Anstalt geringere Sicherungsanforderungen als im geschlossenen Vollzug, namentlich muß nicht der Flucht der Insassen durch besondere Kontrollen vorgebeugt werden. Denn Anstalten des offenen Vollzuges sind gesetzlich (§ 141 Abs. 2 StVollzG) dahin definiert, daß sie keine oder nur verminderte Vorkehrungen gegen Entweichungen vorsehen. Das bedeutet aber nicht, daß es keinerlei Vorkehrungen bedarf, die Möglichkeit stets aufrecht zu erhalten, die Kontakte der Insassen zu Außenstehenden zu kontrollieren. Die festgestellte Eignung aller Gefangenen für die Vollzugsform des offenen Vollzugs (§ 10 Abs. 1 StVollzG) läßt nicht die Notwendigkeit entfallen, mit allen Gefangenen an ihrem Vollzugsziel zu arbeiten, sie durch unterschiedliche Lockerungen dorthin heranzuführen und auf sie mit den Mitteln des Vollzuges einzuwirken. Die Fähigkeit der Vollzugsbehörde, diese Pflichten umzusetzen, wäre nachhaltig gestört, wenn sie aufgrund unüberwachbarer technischer Entwicklungen keine Kenntnis mehr über die Außenkontakte der Gefangenen hätte.

b) Mobiltelefone dürfen aber auch über die vorbezeichneten Gründe hinaus deshalb auf keinen Fall in einer Justizvollzugsanstalt in die Hände der Gefangenen geraten, weil sie über den gesetzlich erlaubten Zweck des Telefonierens zur Aufrechterhaltung der Außenkontakte die - zudem unüberwachte - fernmündliche Kommunikation der Gefangenen untereinander innerhalb derselben Justizvollzugsanstalt zulassen, wenn nur bereits zwei Handys in dieser Anstalt zugelassen wären. Die Justizvollzugsanstalt Heiligensee weist in ihrer Rechtsbeschwerde (Seite 3, 2. Absatz) zu Recht auf die schwere Gefahr für die Sicherheit der Anstalt hin, die daraus erwüchse, daß die Gefangenen untereinander die Standorte der Bediensteten sekundengenau mitteilen und Verabredungen über die Übergabe verbotener Gegenstände nicht nur treffen, sondern logistisch begleiten könnten. Diese Gefahr besteht bereits beim bloßen Telefonieren innerhalb der Anstalt. Sie ist unabhängig von den mannigfaltigen Zusatzfunktionen, die Mobiltelefone heutzutage aufweisen. Ihr kann daher nicht dadurch begegnet werden, daß der Gefangene auf ein Handy einfachster Bauart verwiesen würde.

Auf die persönlichen Eigenschaften des jeweiligen Antragstellers kommt es nicht an. Der Anstalt steht kein Mittel zu Gebote, die freiwillige oder erzwungene Weitergabe des Telefons oder dessen Wegnahme durch andere Gefangene zu verhindern.

Der Senat teilt auch deshalb nicht die Auffassung (vgl. Joester/Wegner, § 32 StVollzG Rdn. 1; Hirsch, S. 185), daß bezüglich der Nutzung eines Handys in der Vollzugsanstalt eine personenbezogende Ermessensentscheidung zu treffen ist.

c) Nach alledem ist es mit den Aufgaben einer Justizvollzugsanstalt unabhängig von der Vollzugsform unter keinen Umständen vereinbar, einem Gefangenen innerhalb der Anstalt den Besitz und die Benutzung eines Mobiltelefons zu erlauben. Die allgemeine Anordnung der Senatsverwaltung für Justiz ist nicht nur rechtmäßig, sondern angesichts der nur auf Außenkontakte beschränkten gesetzlichen Vorgabe auch zwingend erforderlich.

3. Der Antragsteller kann nicht mit Recht einwenden, die Anstalt habe nachträglich Gesichtspunkte zur Rechtfertigung der angegriffenen Entscheidung eingeführt, die ursprünglich keine Rolle gespielt hätten, was unzulässig wäre (vgl. Senat StV 1986, 349). Denn das trifft nicht zu. Die Anstalt hat ihre Ablehnung allein auf die Anordnung der Senatsverwaltung für Justiz gestützt und in ihre Stellungnahme vom 10. Februar 2005 gegenüber der Strafvollstreckungskammer sowie in der Rechtsbeschwerde lediglich weitere Gründe angeführt, welche ihrer - zutreffenden - Ansicht nach die Angemessenheit dieser aufsichtsbehördlichen Anordnung für den Anstaltsbetrieb belegen sollen.

Ende der Entscheidung