Judicialis Rechtsprechung

a) ein solches vor Beginn der besonderen Leistungen schriftlich vereinbart worden ist,

b) konkrete kostenreduzierende besondere Architektenleistungen in Abgrenzung zu ohnehin geschuldeten Grundleistungen dargelegt werden,

c) in deren Folge eine wesentliche Senkung der ohne diese besonderen Leistungen zu erwartenden Kosten eingetreten ist.

2.) Die Vereinbarung eines 20 % der ersparten Kosten übersteigenden Erfolgshonorars verstößt gegen zwingendes öffentliches Preisrecht.

Geschäftsnummer: 6 U 182/08

verkündet am : 30. Oktober 2009

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 31. Juli 2009 durch die Vorsitzende Richterin am Kammergericht Reinhard, den Richter am Kammergericht Ninnemann und den Richter am Kammergericht Fischer

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 20 des Landgerichts Berlin vom 28. August 2008 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 13. November 2008 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 33.919,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 26.959,-- EUR seit dem 23. Juli 2006 und auf weitere 6.960,-- EUR seit dem 25. September 2006 zu zahlen.

Die weitergehende - noch anhängige Klage - wird abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 3/4 und die Beklagte 1/4 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beiden Parteien wird nachgelassen, eine Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10% hiervon abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Soweit die Berufung zurückgewiesen worden ist, wird die Revision nicht zugelassen.

Soweit die weitergehende - noch anhängige - Klage unter teilweiser Änderung des angefochtenen Urteils abgewiesen worden ist, wird die Revision zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger ist Gesellschafter der ... GbR (im Folgenden: Zedentin). Er nimmt die Beklagte aus ihm von der Zedentin unter dem 29. September 2006 (Anlage K 6) und 22./23. Oktober 2007 (Bl. 59 Bd. II d.A.) abgetretenem Recht auf Zahlung von Architektenhonorar in Höhe von (in 2. Instanz noch) 259.914,84 EUR nebst Zinsen in Anspruch.

Die Beklagte ist Eigentümerin des Grundstücks des ehemaligen evangelischen Krankenhauses ... , ... Damm 189-203 in... , auf dem ihre (hundertprozentige) Tochtergesellschaft Betriebsgesellschaft S gemeinnützige GmbH (im Folgenden: ... ) nunmehr in verschiedenen, teils grundlegend sanierten, teils neu errichteten Gebäuden mehrere Alten- und Pflegewohnheime betreibt.

Bereits unter dem 23. August 2004 hatten die Zedentin und die Beklagte einen schriftlichen Vertrag (Anlage K 4) über Architektenleistungen zur alternativen Vorentwurfsstudie betreffend ein weiteres Grundstück ...straße 2-3 zum Pauschalhonorar von (6.000,-- EUR netto =) 6.960,-- EUR brutto geschlossen, das die Zedentin der Beklagten mit (Schluss-) Rechnung vom 22. August 2006 (Anlage K 5) in Rechnung stellte.

Dieselben Vertragsparteien schlossen unter dem 18. April 2005 einen schriftlichen Vertrag über Planungsleistungen für den "Neubau II" eines Seniorenhauses (...) mit 93 Zimmern auf dem Gelände des evangelischen Krankenhauses in S . Wegen der Einzelheiten wird auf die als Anlage K 1 eingereichte Ablichtung des Vertrages - insbesondere § 10 "... Erfolgshonorar nach § 5 (4a) HOAI" - Bezug genommen. Unter dem 22. Juni 2006 legte die Zedentin hinsichtlich dieses Neubaus (Haus L ) eine Teilschlussrechnung über 26.959,-- EUR brutto (Anlage K 2) und stellte der Beklagten darüber hinaus nach einer ersten Abschlagsrechnung vom 23. August 2006 (Anlage K 3) mit Schreiben vom 12. Februar 2007 (Anlage K 8) ein Erfolgshonorar in Höhe von zunächst 204.106,64 EUR - mit Schriftsatz vom 8. Juni 2007 entsprechend der "Ermittlung von Honorarbonus nach Kostenfeststellung" vom 24. Mai 2007 (Anlage K 16) erweitert auf 225.995,84 EUR brutto - in Rechnung.

Wegen der Einzelheiten der Klage auf Zahlung von Architektenhonorar in Höhe von 273.328,89 EUR nebst Zinsen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils vom 28. August 2008 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 13. November 2008 verwiesen, durch das das Landgericht die Beklagte nach Beweisaufnahme unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von (6.960,-- EUR + 26.959,-- EUR + 225.995,84 EUR =) 259.914,84 EUR nebst Zinsen verurteilt hat.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft.

Sie ist insbesondere der Auffassung, der Kläger sei mangels wirksamer Abtretung der geltend gemachten Forderungen nicht aktiv legitimiert.

Das Pauschalhonorar von 6.960,-- EUR sei nicht fällig, da sie die Kostenschätzung und Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht erhalten habe und das Landgericht ihr diesbezügliches Vorbringen rechtsfehlerhaft nicht als zulässiges und ausreichendes Bestreiten gewertet habe.

Auch die Teilschlussrechnung vom 22. Juni 2006 über 26.959,-- EUR sei wegen Vorliegens von Mängeln des Architektenwerks nicht fällig. Das Landgericht habe zu Unrecht ihren Vortrag hinsichtlich der Mängel der Fliesen als nicht hinreichend substantiiert angesehen. Bezüglich des Glasbildes müsse der Kläger beweisen, dass dieses im Farbton nicht von einem von ihr zur Ausführung freigegebenen, zuvor montierten Bild abweiche.

Das geltend gemachte Erfolgshonorar sei bereits mangels ordnungsgemäßer Rechnung nicht fällig. Der Kläger habe zu den Voraussetzungen für ein Erfolgshonorar nicht ausreichend vorgetragen. Es sei nicht dargetan, dass nach der schriftlichen Vereinbarung vom 1. April 2004 seitens der Zedentin besondere Leistungen erbracht worden seien, die zu einer wesentlichen Kostensenkung ohne Minderung des Standards geführt hätten. Das Landgericht habe verkannt, dass besondere Leistungen nicht mit der Kostenreduzierung gleichzusetzen, sondern deren Voraussetzungen seien. Die zugrunde gelegte Kostenberechnung vom 28. Februar 2005 sei von Anfang an überhöht gewesen. Bei Abschluss der Vereinbarung am 18. April 2005 hätten gegenüber der Kostenberechnung bereits erhebliche - von der Zedentin nicht offenbarte - Einsparungen festgestanden, weswegen sie zur Anfechtung der Vereinbarung und Geltendmachung von Schadenersatz berechtigt gewesen sei.

Hilfsweise erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit ihr abgetretenen Schadenersatzansprüchen der ... in Höhe von insgesamt 327.056,93 EUR gegen die Zedentin aus dem Bauvorhaben "..." wegen der von dem Architekten ... entweder in Arbeitsgemeinschaft mit der Zedentin oder als Subunternehmer der Zedentin (angeblich) begangener Planungsfehler.

Die Beklagte beantragt,

unter (teilweiser) Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen,

hilfsweise

unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit an das Landgericht Berlin zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend und tritt dem Vorbringen der Beklagten weiter entgegen. Zu den mit Beschluss vom 31. März 2009 und in der mündlichen Verhandlung vom 31. Juli 2009 erteilten Hinweisen des Senats hat der Kläger mit ihm nachgelassenen Schriftsatz vom 21. September 2009 ergänzend Stellung genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A.

Die statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§§ 511 ff ZPO).

B.

Auch in der Sache hat die Berufung zum überwiegenden Teil Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte nur in Höhe von 33.919,-- EUR (26.959,-- EUR + 6.960,-- EUR) zu Recht zur Zahlung verurteilt, während hinsichtlich des geltend gemachten Erfolgshonorars in Höhe von 225.995,84 EUR nebst Zinsen das erstinstanzliche Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen war.

I.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht (§ 398 BGB) ein Anspruch auf Zahlung von Architektenhonorar in Höhe von 33.919,- EUR aus §§ 631ff. BGB in Verbindung mit den Vorschriften der HOAI zu.

1.

Jedenfalls insoweit ist der Kläger aktiv legitimiert. Die diesbezüglichen Rechnungen über 26.959,- EUR vom 22. Juni 2006 (Anlage K 2) und 6.960,- EUR vom 22. August 2006 (Anlage K 5) sind entgegen dem Vorbringen der Beklagten in dem Schriftsatz vom 04. Juni 2009 beide zeitlich vor der Abtretung vom 23. September 2006 (Anlage K 6) gestellt worden.

Soweit die Beklagte die Aktivlegitimation des Klägers in Abrede gestellt hat, weil die Befugnis nicht dargetan sei, dass ein Gesellschafter bei einem Vertrag der Gesellschaft mit dem anderen Gesellschafter diese vertreten dürfe, ist dies zwar richtig, führt aber nicht dazu, dass die Aktivlegitimation zu verneinen wäre. Nach § 709 Abs. 1 BGB ist der Regelfall die gemeinschaftliche Geschäftsführung, wovon auch vorliegend auszugehen ist, da ausweislich der Umstände des vorliegenden Falles - die Gesellschaft besteht aus zwei Gesellschaftern, der Abtretungsvertrag erfolgte in einer von beiden Gesellschaftern unterzeichneten Urkunde - unterstellt werden kann, dass der Kläger den (Mit-)Gesellschafter Weber bevollmächtigt hat, auf Seiten der Gesellschaft (auch) für ihn die Erklärung abzugeben. Jedenfalls enthält die Annahme des Angebots durch den Kläger zugleich die Genehmigung des Angebots der Gesellschaft.

Soweit die Beklagte behauptet, die Abtretung sei nur zum Schein vorgenommen worden, was sich aus verschiedenen Details der Rechnung vom 12. Februar 2007 (Anlage K 8) erschließe (vgl. insbesondere Schriftsatz vom 25. September 2009 unter 1. a), aa) - cc)), spricht zum Einen bereits der Umstand, dass der Kläger im eigenen Namen Klage erhoben und hierfür nicht unerhebliche Mittel für Gerichts- und Anwaltskosten aufgewandt hat, gegen das Vorliegen eines Scheingeschäfts, zum Anderen kommt es hinsichtlich der Forderungen über 26.959,-- Euro gemäß Rechnung vom 22. Juni 2006 (Anlage K 2) und 6.960,-- Euro gemäß Rechnung vom 22. August 2006 (Anlage K 5) nicht auf den Inhalt der Rechnung vom 12. Februar 2007 an.

Ist demnach die Abtretung wirksam, ist der Kläger auch prozessführungsbefugt, da er entgegen der Ansicht der Beklagten eben nicht in gewillkürter Prozessstandschaft, sondern aus abgetretenem Recht klagt. Es kommt nicht darauf an, ob der Kläger ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der gerichtlichen Geltendmachung der Honorarforderung hat und ob die Abtretung nur den Zweck verfolgt, den anderen Gesellschafter zum Zeugen zu machen. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 1980, 991; 1985, 809; 1986, 850) ist nicht zu prüfen, ob der Zessionar ein besonderes eigenes rechtliches Interesse an der Geltendmachung der Forderung hat, da mit der Abtretung der Zessionar und nicht mehr der Zedent nach außen Gläubiger der Forderung ist. Der Zessionar klagt aus eigenem Recht und nicht in gewillkürter Prozessstandschaft. Seine Prozessführungsbefugnis beruht auf seiner eigenen vollen Sachlegitimation, die durch die Bindung gegenüber dem Zedenten aus dem Innenverhältnis nicht berührt wird.

2.

Zwischen der Zedentin und der Beklagten ist am 18. April 2005 ein wirksamer Architektenvertrag (Anlage K 1) über die im einzelnen aus diesem Vertrag ersichtlichen Leistungen zu einem Pauschalhonorar in Höhe von 360.000,-EUR zzgl. Mehrwertsteuer abgeschlossen worden.

In Erfüllung dieses Vertrages hat die Zedentin sodann auch unstreitig umfangreiche Architektenleistungen erbracht und diese der Beklagten unter dem 22. Juni 2006 mit - nach Abzug diverser von der Beklagten geleisteter Abschlagszahlungen - 26.959,- EUR in Rechnung gestellt.

Diese Teilschlussrechnung vom 22. Juni 2006 über 26.959,-- EUR (Anlage K 2) ist prüffähig und fällig. Soweit die Beklagte die Fälligkeit wegen Vorliegens von Mängeln des Architektenwerks bestreitet, kann dem aus den insoweit zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils des Landgerichts nicht gefolgt werden.

a) Hinsichtlich der Fliesen hat die Beklagte trotz des Hinweises des Senats vom 31. März 2009 auch unter Berücksichtigung der sog. Symptomrechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Vorliegen eines Mangels nicht hinreichend substantiiert dargetan. Begriffe wie "optische und hygienische Nachteile", "ungleich schwerer zu reinigen", oder "besonders schmutzempfindlich" sind letztlich nur leere Worthülsen und damit nichtssagend. Unter diesen Umständen würde der nunmehr angebotene Sachverständigenbeweis auf eine unzulässige Ausforschung hinauslaufen, da der Sachverständige erst die Tatsachen ermitteln müsste, aus denen die Beklagte für sich Günstiges herzuleiten gedenkt. Der Anlage B 21 ist auch keine konkrete Mängelrüge zu entnehmen, da dort nur um "Unterrichtung zum Stand Fliesen" gebeten wird. Das Schreiben der Zedentin vom 12. September 2006 (vgl. Anlage B 21, Seite 2, Lit. i) hat die Beklagte trotz ausdrücklicher Auflage unter II. 2. des Beschlusses vom 31. März 2009 weder eingereicht noch vorgetragen, was sie hierauf veranlasst hat.

Soweit die Beklagte die optischen und hygienischen Nachteile wegen Abriebspuren geltend macht, hat der Kläger bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass die mit der gemäß Baugenehmigung geforderten Rutschfestigkeitsklasse R 10 verbundene rauhe Oberfläche notwendigerweise auch Kunststoffe, Leder und andere weiche Materialien verstärkt abreibt. Sofern die Beklagte aus einem derartigen - im Vergleich zu weniger rutschfesten Fliesen - erhöhten Abrieb die von ihr behauptete "besondere Schmutzempfindlichkeit" ableitet, stellt diese keinen Mangel im Rechtssinne dar. Denn eine solche ist zwangsläufige Folge des Umstandes, dass eine höhere Rutschfestigkeit eine rauhere Oberfläche bedingt, die bei Berührung weicherer Materialien als die Fliesenoberfläche zu einem Abrieb dieser Materialien auf der Fliesenoberfläche führt.

Gerade weil die Beklagte selbst einräumt, dass die Fliesen den technischen Notwendigkeiten für die Herstellung von Fußbodenbelägen in einem Pflegeheim entsprechen (Schriftsatz vom 29.03.2007, Seite 10) und "normgerecht" sind (Schriftsatz vom 04.06.2009, Seite 3), hätte sie im Hinblick auf das (bereits mit Schriftsatz vom 13.02.2007 erfolgte) Bestreiten des Klägers näher darlegen müssen, welche - sonstigen - konkreten "optischen und hygienischen Nachteile" die Fliesen aufweisen und wieso diese "ungleich schwerer (als diejenigen im Haus ...) zu reinigen" seien. Entgegen der in dem (nicht nachgelassenen) Schriftsatz der Beklagten vom 25. September 2009 aufgestellten Behauptung ist es auch keineswegs unstreitig, dass der Grad der Rauhigkeit der Oberfläche der streitbefangenen Fliesen anders als im Haus M zu erhöhtem Reinigungsaufwand führt. Vielmehr hat der Kläger bereits im Schriftsatz vom 13. Februar 2007 (Seite 8) "bestritten, dass ein höherer Reinigungsaufwand anfällt" und im Schriftsatz vom 8. Juni 2007 (Seite 11) nochmals festgehalten, "dass ein höherer Reinigungsaufwand nicht gegeben ist". Der von der Beklagten als Beleg für ihre (unzutreffende) Behauptung in Bezug genommene vorangehende Satz: "Fliesen mit der Rutschfestigkeitsstufe 10 sind allein aus diesem Grunde schwerer zu reinigen als Fliesen, die eine niedrigere Rutschfestigkeit aufweisen" bezieht sich klar erkennbar auf einen höheren Reinigungsaufwand infolge einer höheren (gegenüber einer niedrigereren) Rutschfestigkeitsklasse und nicht auf einen höheren Reinigungsaufwand der Fliesen im Hause ... gegenüber den Fliesen im Hause M .

Ob eine Bemusterung der Fliesen stattgefunden hat oder - wie die Beklagte behauptet - nicht, kann letztlich dahinstehen. Denn die Beklagte rügt weder die Farbe noch die Form der verlegten Fliesen und räumt darüber hinaus ein, dass diese "abgesehen von der Rauhigkeit der Oberfläche die gleiche technische Qualität und die gleiche technische Beschaffenheit" wie die im Haus ... verlegten Fliesen aufweisen. Die beanstandete Rauhigkeit der Oberfläche ist aber - wie ausgeführt - der geforderten Rutschfestigkeitsklasse geschuldet, während ein daraus resultierender, von der Beklagten als "besondere Schmutzempfindlichkeit" empfundener Abrieb keinen Mangel im Rechtssinne darstellt.

Aus diesem Grunde scheitert auch der (hilfsweise) von der Beklagten geltend gemachte Schadenersatzanspruch in Höhe von 20.393,63 EUR.

Entsprechendes gilt, soweit sich die Beklagte hilfsweise auf ein Leistungverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB beruft mit der Folge, dass sie das restliche Honorar erst Zug um Zug gegen Beseitigung der Mängel zahlen müsse, zumal sie insoweit übersieht, dass es vorliegend nicht um Mängel der Werkleistung, sondern um Mängel des Architektenwerkes geht.

b) Bezüglich des Glasbildes hat sich der von der Beklagten behauptete Mangel nach der von dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme nicht bestätigt. Es ist zwar richtig, dass der Kläger mangels Abnahme die Mangelfreiheit beweisen muss, da die Beklagte als einzigen Mangel aber eine Farbabweichung des nunmehr installierten Bildes von einer bestimmten zur Ausführung freigegebenen Vorlage behauptet, muß sie beweisen, dass sie eine bestimmte Farbvariante in Auftrag gegeben hat, die nicht nur unerheblich von dem nunmehr installierten Bild abweicht. Diesen Beweis hat die Beklagte aber nicht geführt; auf die entsprechenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil (insbesondere Seite 9 unten) wird verwiesen.

Die diesbezügliche Beweiswürdigung wird mit der Berufung nicht angegriffen. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Auch soweit die Beklagte darüber hinaus eine Abweichung im Farbton von dem zuerst installierten Bild behauptet, folgt daraus keine vertragliche Vereinbarung über die Sollbeschaffenheit der Farbe bzw. des Farbtons des Glasbildes. Es ist nicht bewiesen, dass gerade der Farbton des zuvor installierten Bildes vertraglich vereinbart war. So konnte der von der Beklagten benannte Zeuge ... bei seiner Anhörung im Rahmen der Beweisaufnahme vor dem Landgericht am 20. Juni 2008 nicht mehr sagen, welche von zwei Varianten der Bildvorlagen der Zeuge S zum Zeichen seines Einverständnisses abgezeichnet hatte, während der ebenfalls von der Beklagten benannte Zeuge ... bei seiner Anhörung in dem selben Termin eingeräumt hat, dass sich auf zwei Exemplaren seine Unterschrift befindet.

Im übrigen lassen auch die Lichtbilderanlagen K 18 (Bl. 222, 223 Bd I d. A.) erkennen, dass es letztlich im Auge des Betrachters liegt, ob die installierte Variante mit der farblichen Abstimmung der Fassade harmoniert, oder einen "Schandfleck" (Zeuge S(( ) darstellt, zumal die Erscheinung des Bildes nicht unerheblich von den jeweiligen Lichtverhältnissen und Spiegelungen beeinflusst wird.

c) Soweit die Beklagte zunächst noch einen Mangel des Architektenwerks durch das Entstehen von seitens der K cc GmbH verlangten Mehrkosten von insgesamt 12.728,70 EUR brutto für das Geländer gerügt hatte, macht sie insoweit ausweislich ihrer Schriftsätze vom 4. Juni 2009 und vom 25. September 2009 keinen Freistellungsanspruch mehr geltend.

3.

Auch in Ansehung der Schriftsätze der Beklagten vom 04. Juni 2009 und 25. September 2009 hält der Senat an seiner Auffassung fest, dass hinsichtlich des Pauschalhonorars in Höhe von 6.960,-- EUR gemäß Rechnung vom 22. August 2006 den Ausführungen des Landgerichts auf Seite 21 des angefochtenen Urteils zu folgen ist. Der Einwand, die Kostenschätzung und Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht erhalten zu haben, ist unerheblich, nachdem die Beklagte dem Vortrag des Klägers zur Übergabe dieser Unterlagen nur insoweit entgegen getreten ist, dass sie sich nicht erinnern könne.

Wie das Landgericht ausgeführt hat, hat die Beklagte zunächst behauptet, es fehlten die Kostenschätzungen nach DIN 276 und die überschlägigen Wirtschaftlichkeitsberechnungen. Nach der konkreten Behauptung des Klägers, am 28. Februar 2005 die Nutzungsvarianten als Plandarstellung mit überschlägiger Wirtschaftlichkeitsberechnung vorgestellt und übergeben zu haben, wobei hierin auch die Berechnung der Kosten des Umbaus enthalten gewesen seien, ließ die Beklagte dann vortragen, dass sie nicht mehr erinnere, die Wirtschaftlichkeitsberechnung erhalten zu haben. Darauf hat der Kläger nicht nur zusammenfassend wiederholt, dass die Zedentin die vereinbarten Leistungen erbracht habe, sondern zum Einen zur Dokumentation die Wirtschaftlichkeitsberechnung sowie die gefertigten Kostenschätzungen der Anlage K 10 b überreicht, zum Anderen das Argument der Beklagten, dass in dem Besprechungsprotokoll vom 28. Februar 2005 das Projekt ... straße keine Erwähnung finde, mit dem Hinweis entkräftet, dass Gegenstand des von der Beklagten überreichten Protokolls die Besprechung eines anderen Bauprojekts war und die Übergabe der Unterlagen nach diesem Besprechungstermin stattfand. Auf dieses substantiierte Vorbringen hat die Beklagte auf Seite 19 des Schriftsatzes vom 09. August 2007 lediglich erwidert, der Zeuge ... erinnere sich nicht, am 28. Februar 2005 die geforderten Wirtschaftlichkeitsberechnungen sowie die gefertigten Kostenschätzungen erhalten zu haben. Jedenfalls diese wiederholte Behauptung fehlender Erinnerung rechtfertigt es, die von dem Kläger behauptete Tatsache der Übergabe der Unterlagen als nicht ausdrücklich bestritten und damit - mangels erkennbarer Absicht sie bestreiten zu wollen - nach § 138 (nicht 139) Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen. In Anbetracht der die Beklagte treffenden Prozeßförderungspflicht (§ 282 ZPO) wäre von ihr spätestens nach Vorlage der Wirtschaftlichkeitsberechnungen und Kostenschätzungen (Anlage K 10b) durch den Kläger mit Schriftsatz vom 28. Juni 2007 zu erwarten gewesen, ihre Unterlagen auf deren Vorhandensein zu überprüfen, anstatt sich auf die fehlende Erinnerung des Zeugen ... zu berufen. Dies gilt um so mehr, als der Kläger vorgetragen hat, die Unterlagen seien "der Beklagten" (und nicht etwa dem Zeugen ... ) übergeben worden. Die Beklagte wurde zu diesem Zeitpunkt aber vertreten durch ihren Geschäftsführer Thomas ... . Mit diesem trafen Mitarbeiter/Vertreter der Zedentin ausweislich des Protokolls (Anlage K 6 a) über die Besprechung (in anderer Sache) vom 28. Februar 2005, nach deren Abschluss die Wirtschaftlichkeitsberechnung und Kostenschätzung übergeben worden sein sollen, zusammen. Aus der fehlenden Erinnerung des Rechtsanwalts ... , der "nicht Partei-Vertreter ..., sondern Zeuge" (Seite 6 des Schriftsatzes der Beklagten vom 29. März 2007) ist, kann daher nicht auf die Absicht der Beklagten, die Übergabe der Unterlagen bestreiten zu wollen, geschlossen werden. Unter diesen Umständen könnte die wiederholte Berufung auf fehlende Erinnerung allenfalls als ein Bestreiten mit Nichtwissen im Sinne von § 138 Abs. 4 ZPO verstanden werden, das aber vorliegend unzulässig wäre, da die behauptete Übergabe der Unterlagen Gegenstand eigener Handlung bzw. Wahrnehmung der Beklagten - vertreten durch ihren Geschäftsführer ... gewesen ist (§ 138 Abs. 4 ZPO) und die Beklagte unter Verletzung ihrer Prozessförderungspflicht weder dargelegt noch nach § 299 ZPO glaubhaft gemacht hat, dass auch bei aller zumutbaren Anstrengung (Durchsicht ihrer Unterlagen, Befragung von Mitarbeitern etc.) eine Erinnerung nicht rekonstruierbar ist (vgl. Baumbach/ Lauterbach, ZPO, 67. Aufl., § 138 Rn. 56).

Unter diesen Umständen kann allein aus dem Vorbringen der Beklagten, dass der von der Klägerin neben dem Zeugen ... benannte Zeuge ... am 28. Februar 2005 nicht anwesend gewesen sei, nicht entnommen werden, dass sie die Übergabe der Unterlagen nicht nur mit Nichtwissen bestreiten wollte.

4.

Entsprechend den Ausführungen des Landgerichts auf Seite 23 des angefochtenen Urteils unter VIII ist die Beklagte verpflichtet, Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 26.959,- EUR seit dem 23. Juli 2006 und auf weitere 6.960,- EUR seit dem 25. September 2006 zu zahlen.

5.

Der Anspruch des Klägers auf Zahlung von Architektenhonorar aus abgetretenem Recht in Höhe von insgesamt 33.919,- EUR nebst Zinsen ist auch nicht durch die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung mit ihr von der BGS abgetretenen Schadenersatzforderungen aus dem Bauvorhaben "M " erloschen.

a) Insoweit kann letztlich dahinstehen, ob die Beklagte hinsichtlich der insoweit relevanten Leistungsphasen das Bestehen eines Architektenvertrages zwischen der ... GmbH und der Zedentin hinreichend dargetan hat. Dagegen spricht allerdings das Schreiben vom 20. September 2001 (Anlage B 25 a), wonach eine gesonderte Beauftragung - parallel neben der Zedentin - beabsichtigt war, sowie die Tatsache, dass es nicht zum Abschluss eines schriftlichen Vertrages entsprechend dem Vertragsentwurf zwischen der ... und der ... Zedentin ... gekommen ist (vgl. § 154 Abs. 2 BGB), des weiteren der Umstand, dass es durchaus nicht unüblich ist, die Leistungsphase 1 bis 5 einerseits und 6 bis 9 andererseits getrennt zu vergeben und schließlich der Umstand, dass die BGS ausweislich ihres Schreibens vom 8. Februar 2005 (Anlage K 18 d, Bl. 235 Bd. I d.A.) nicht etwa eine ... oder die Zedentin, sondern den Architekten J in der "Gesamtverantwortung" für die angeblichen Fehler gesehen hat und dementsprechend auch diesen mit Schreiben vom 8. Februar 2005 (Anlage K 18 c) auf Zahlung sowie mit Schreiben vom 7. April 2005 (Anlage B 17) auf Herausgabe verschiedener das Bauvorhaben "Haus ... " betreffende Unterlagen in Anspruch genommen hat.

b) Die Beklagte hat nämlich jedenfalls eine von der Zedentin bzw. dem mit ihr auf welche Weise auch immer verbundenen Architekten J zu vertretende Pflichtverletzung trotz Bestreitens des Klägers nicht dargetan. Die Beklagte hat die zur Aufrechnung gestellten Forderungen im Schriftsatze vom 26. Januar 2007 (S. 10/11) damit begründet, "das Architektenbüro" habe unnötigerweise nach der erteilten Baugenehmigung eine Umplanung dahingehend veranlasst, dass die Gründung statt mit Streifenfundamenten mit einer sogenannten Bodenplatte auszuführen war, wodurch es zu Bauzeitverzögerungen und Mehrkosten gekommen sei. Zum Beweis für dieses Vorbringen hat sie sich auf ein Schreiben des Prüfingenieurs für Baustatik ... .vom 16. Mai 2003 (Anlage B 9) bezogen. Diesem Schreiben lässt sich allerdings nicht entnehmen, dass "das Architekturbüro" - sei es die Zedentin oder ... eine Umplanung veranlasst hat. Vielmehr heißt es in diesem Schreiben lediglich: "Gegenüber der ehemals zur Prüfung eingereichten statischen Berechnung, die ... in... einer Gründung mittels Streifen- und Einzelfundamenten konzipiert war, soll ... nunmehr... eine Plattengründung zur Ausführung gelangen". Worauf dies zurück zu führen und von wem dies veranlasst worden ist, bleibt offen. Nach einem Hinweis des Landgerichts auf nicht ausreichendes Vorbringen hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 9. August 2007 (dort Seite 26-30) vorgetragen, Hauptursache der (die Mehrkosten verursachenden) Verschiebung der Bauzeit in die Wintermonate sei die verspätete Übergabe der zur Ausführung freigegebenen Pläne in Folge dieser Umplanung gewesen. Dem Vortrag des Klägers, der Zedentin sei der Vorgang nicht bekannt, diese habe weder die Umplanung veranlasst noch die Pläne geändert, ist die Beklagte (in im Hinblick auf § 138 Abs. 1 ZPO bedenklicher Weise) durch Vorlage eines Schreibens vom 14. April 2005 (Anlage B 30) entgegen getreten, das sich aber auf den erst später erfolgten Neubau II - Haus L - bezieht, ohne substantiiert vorzutragen und unter Beweis zu stellen, wann, wodurch und wem gegenüber die Zedentin und/oder Janka die grundlose Umplanung veranlasst haben soll(en). Vielmehr ergibt sich auch aus ihrem eigenen Vorbringen (S. 29 des Schriftsatzes vom 9. August 2007) und den von ihr eingereichten Schreiben des Architekten ... vom 21. Dezember 2004 (Analge B 35 a) sowie der B vom 8. Februar 2005 (Anlage K 18 c), dass Grund für die Umplanung von Streifenfundamenten auf eine Bodenplatte eine "Verschiebung" des Gebäudes aufgrund nachbarschaftlicher Forderung und Baugrundgegebenheiten (einerseits schuttdurchsetzter, sandiger Boden mit dem Erfordernis der Schuttbeseitigung, andererseits die Befürchtung, dass sandiger Boden in die Ausschachtung des Streifenfundaments gespült wird) waren, dass die Zedentin - vertreten durch Weber - nicht über die Änderung der Planung informiert wurde und im Nachhinein nichts desto weniger an der Erstellung von Streifenfundamenten festhielt und dass die Änderung der Planung (allem Anschein nach) auf den von der Beklagten bzw. der ... beauftragten Tragwerksplaner v d L zurück ging. Dementsprechend hatte auch der Kläger vorgetragen, dass die Planung (und eine eventuelle Umplanung) der Gründung des Gebäudes dem von der ... gesondert beauftragten Tragwerksplaner oblag. Die Beklagte räumt auch ein (Schriftsatz vom 29. März 2007), dass die B die Bodenplatte ausführen ließ. Soweit sie dies auf eine - angeblich - falsche Auskunft ... hinsichtlich der Mehrkosten zurückführt, trägt sie nicht vor, dass die Plattengründung aufgrund der o.g. Erfordernisse nicht sowieso, d.h. auch bei Kenntnis der entstehenden Mehrkosten hätte ausgeführt werden müssen.

Soweit die Beklagte auf einen Hinweis des Senats auf die Unschlüssigkeit ihres tatsächlichen Vorbringens zur Begründung der Hilfsaufrechnung in dem (nicht nachgelassenen) Schriftsatz vom 25. September 2009 (Seite 12ff) erwidert, wenn der Architekt selbständig eine andere, kostenaufwendigere, die Bauzeit verlängernden Planung neu vornehme, sei es an ihm, das Abweichen von seiner ursprünglich genehmigten Planung zu rechtfertigen, verkennt sie, dass gerade diese Voraussetzung zwischen den Parteien streitig und von ihr nicht hinreichend dargelegt ist, worauf der Senat ausdrücklich hingewiesen hatte.

c) Scheitert ein Anspruch der Beklagten bzw. der ... mangels hinreichend dargelegter Pflichtverletzungen schon dem Grunde nach, kommt es nicht mehr darauf an, dass auch der Höhe nach Bedenken hinsichtlich der geltend gemachten Mehrkosten bestehen. Hierzu sei beispielhaft auf die "Alternativrechnung" des Klägers auf Seite 17 des Schriftsatzes vom 8. Juni 2007 verwiesen, wodurch die zusätzlichen Erdarbeiten nicht wie von der Beklagten behauptet 134.901,57 EUR, sondern nur 33.378,57 EUR betragen, sowie auf die Anlage K 15, wonach die durch Bauzeitverzögerung/Winterbau entstandenen Kosten durch Einbehalte gegenüber der ... um 154.103,-- EUR reduziert wurden.

Des weiteren wären auf jeden Fall die sogenannten "Sowiesokosten", die entstanden wären, wenn die Bodenplatte wegen der Gründungsverhältnisse erforderlich gewesen wäre, von den Mehrkosten in Abzug zu bringen. Ausweislich der Ausführungen der Beklagten zu der unter 5. a) bb) bbb) des Schriftsatzes vom 25. September 2009 abgehandelten Alternative will die Beklagte diese Möglichkeit jedenfalls nicht ausschließen.

II.

Hinsichtlich des geltend gemachten Erfolgshonorars in Höhe von 225.995,84 EUR nebst Zinsen war die Klage unter (teilweiser) Änderung des angefochtenen Urteils abzuweisen, da dem Kläger insoweit kein Anspruch aus § 631 ff BGB i. V. m. § 5 Abs. 4 a HOAI zusteht.

Nach § 5 Abs. 4 a HOAI kann für besondere Leistungen, die unter Ausschöpfung der technisch-wirtschaftlichen Lösungsmöglichkeiten zu einer wesentlichen Kostensenkung ohne Verminderung des Standards führen, ein Erfolgshonorar zuvor schriftlich vereinbart werden, das bis zu 20 vom Hundert der vom Auftragnehmer durch seine Leistungen eingesparten Kosten betragen kann. Gebührenrechtliche Voraussetzungen für das Erfolgshonorar sind somit zum einen dessen vorherige schriftliche Vereinbarung, zum anderen die Erbringung besonderer Leistungen in deren Folge eine wesentliche Kostensenkung eintritt, die zugleich Bemessungsgrundlage für die Höhe des Honorars ist. Diese Voraussetzungen können vorliegend nach dem Vortrag des Klägers nicht als erfüllt angesehen werden.

1.

Zwar haben die Parteien unter § 10, Unterpunkt 10.1 des Vertrages vom 18. April 2005, der weitgehend § 5 Abs. 4 a HOAI entspricht, eine schriftliche Vereinbarung getroffen, wonach nicht nur bei einer wesentlichen, sondern bei "einer Kostensenkung" diese Voraussetzung für das Erfolgshonorar, das nicht nur "bis zu 20 vom Hundert", sondern "24 vom Hundert" betragen soll, erfüllt sein soll und in der als Bezugswert für die Berechnung des Erfolgshonorars die "Gesamtkosten der Kostenberechnung vom 28.02.2005 ..... von 6.803.400,-- EUR brutto" genannt sind.

2.

Zwischen den Parteien ist letztlich auch unstreitig, dass die tatsächlichen Kosten des Bauvorhabens geringer ausgefallen sind, als die unter § 10 des Vertrages vom 18. April 2005 als Bezugswert für das Erfolgshonorar zugrunde gelegten Gesamtkosten der Kostenberechnung vom 28. Februar 2005 in Höhe von 6.803.400,-- EUR.

Allein diese Kostensenkung, deren Höhe zwischen den Parteien überdies streitig ist, rechtfertigt aber nicht die Geltendmachung eines Erfolgshonorars nach § 5 Abs. 4 a HOAI. Das Vorbringen des Klägers im Schriftsatz vom 21. September 2009 führt zu keiner anderen Beurteilung.

Mit dem Kläger und der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur geht auch der Senat davon aus, dass der Architektenvertrag als Werkvertrag zu qualifizieren ist. Dies ändert aber nichts daran, dass nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift des § 5 Abs. 4 a HOAI das Erfolgshonorar nur " für besondere Leistungen, die... zu einer wesentlichen Kostensenkung...führen," geschuldet wird. Neben dem Erfolg ( = Kostensenkung) ist somit weitere Voraussetzung, dass diese kausal auf besondere Leistungen zurückzuführen ist.

Entgegen der Ansicht des Klägers widerspricht dies weder dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, noch der Grundstruktur des Architektenvertrages als Werkvertrag. Die diesbezügliche Argumentation des Klägers im Schriftsatz vom 21. September 2009 steht im Widerspruch zu dem Wortlaut des § 5 Abs. 4 a HOAI.

3.

Der Kläger hat jedenfalls bereits nicht hinreichend schlüssig dargetan, dass er überhaupt "besondere Leistungen" i.S.v. § 5 Abs. 4 a HOAI erbracht hat. Nach der Begründung des Bundesrates zur Aufnahme des Abs. 4 a in die HOAI durch die 5. ÄVO zum 1. Januar 1996 (BR Drucks. 399/95, S. 2) sollen derartige, über das übliche Maß hinaus gehende Leistungen beispielsweise sein:

Varianten der Ausschreibung, die Konzipierung von Alternativen, die Reduzierung der Bauzeit, die systematische Kostenplanung und -kontrolle, die verstärkte Koordinierung aller Fachplanungen sowie die Analyse zur Optimierung der Energie- und sonstigen Betriebskosten.

Abgesehen davon, dass nach der wohl überwiegenden Meinung in der Literatur (vgl. Kniffka in Pott/Dahlhoff/Kniffka, HAOI, 8. Aufl., § 5 Rn. 34, S. 105; Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 898 a.E.) die in der Begründung genannten Abgrenzungskriterien aufgrund der sowieso erfolgsbezogenen Tätigkeit des Architekten ungeeignet sind, besondere Leistungen zu kreieren und Raum für ein Erfolgshonorar letztlich nur dort bleibt, wo der Architekt neue Organisationsformen, Techniken, Stoffe, Materialien oder Methoden ausprobiert, was vorliegend aber nicht dargetan wird, hat der Kläger mehrere von ihm angeblich erbrachte besondere Leistungen zunächst mit Schriftsatz vom 13. Februar 2007 nur pauschal und unkonkret vorgetragen und erst im weiteren Verlauf nach entsprechendem Bestreiten der Beklagten einzelne Leistungen etwas substantiiert. Bei letzteren handelt es sich um die von ihm als solche bezeichneten besonderen Leistungen "aufwendige Ausschreibung", "Firmenauswahl/Vergabe" und "verschiedene Ausführungsvarianten" sowie "sehr kurze Bauzeit". Insoweit ist es zwar nachvollziehbar, dass ein aufwendigeres detailliertes Leistungsverzeichnis zu einem besseren Überblick über die Kostenstruktur und damit zu der Möglichkeit einer Kostensenkung führt als ein weniger aufwendiges funktionales Leistungsverzeichnis. Auch das auf Seite 8 des Schriftsatzes vom 8. Juni 2007 geschilderte Vorgehen bei der Auswahl der Firmen und der Vergabe der Aufträge läßt qualitativ hochwertige Architektenleistungen erkennen. Nachdem die Beklagte aber auch dieses Vorbringen bestritten und dessen mangelnde Konkretisierung gerügt hat, wäre es Sache des Klägers gewesen, für weitere Substantiierung (z.B. hinsichtlich "Ausschreibung, Firmenauswahl, Vergabe": Benennung der einzelnen Bieter, Daten, Örtlichkeiten, Unterlagen und hinsichtlich "verschiedene Ausführungsvarianten": Zeitpunkt der alternativen Badzellen- und Heizungsplanung, Darlegung welcher Kostenersparnisse in welchen Kostengruppen und welcher Energieeinsparungen) Sorge zu tragen.

Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang bestreitet, dass es aufgrund besonderer Leistungen zu einer wesentlichen Kostensenkung gekommen sei und rügt, dass das Landgericht verkannt habe, dass besondere Leistungen nicht mit der Kostenreduzierung gleichzusetzen, sondern deren Voraussetzungen seien, ist dies ausgehend von dem Wortlauf des § 5 Abs. 4 a HAOI ("... Leistungen, die .... zu einer wesentlichen Kostensenkung ... führen ....") grundsätzlich richtig (vgl. Kniffka, a.a.O. S. 106: "Baukosteneinsparungen an sich rechtfertigen kein Erfolgshonorar ...notwendig ist vielmehr eine besondere Leistung des Auftragnehmers ..."). Auch wenn wegen des letztlich ausschlaggebenden Ergebnisses die Anforderungen an das Vorliegen einer besonderen Leistung nicht überspannt werden dürfen (vgl. Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., Rn. 49 und 51), hätte der Kläger statt der Verwendung nur abstrakter Begriffe wie "optimierte und minimierte Konstruktion in Material und Technik" substantiiert vortragen müssen, wann die Zedentin welche konkreten, zu was für einer Kostensenkung führenden besonderen Leistungen erbracht hat. Hierzu hätte beispielsweise vorgetragen werden können, welche Ausschreibung für welches Gewerk einer Grundleistung nach § 15 HOAI entsprochen hätte, wann die Zedentin welche Alternative hierzu entworfen und mit welchem kostenreduzierenden Erfolg sie diese Entwürfe welchen an der Bauausführung beteiligten Firmen hat zukommen lassen. Auch soweit der Vortrag des Klägers ansatzweise in diese Richtung geht, fehlt es letztlich an einer hinreichend konkreten Darlegung, die der Beklagten die Möglichkeit gibt, hierauf substantiiert zu erwidern.

So bleibt auch die Schilderung der Vergabe auffällig allgemein gehalten und in den Einzelheiten ohne Substanz. Es fehlt der konkrete Vortrag, welche Angebote welcher Firmen im Rahmen welchen "1. Internen Preisspiegels" verglichen wurden, wann, wo, mit welchen Beteiligten technische Gespräche" geführt wurden, die zu welchen "Preiskorrekturen" führten, auf welcher Grundlage sodann wann welcher 2. Preisspiegel "vor Verhandlung" erstellt wurde, welche "Bieterinformation" wann "an den Bauherren", bzw. zu Händen welcher natürlichen Personen bei der Beklagten weitergeleitet wurde, mit welchen Bietern wann im Hause der Zedentin Verhandlungen mit welchem Ergebnis geführt wurden, wann welcher Preisspiegel "nach Verhandlung" erstellt und ob dieser an den Bauherren (an wen genau?) weitergeleitet wurde, wann welche Vergabeempfehlung an den Bauherren ausgesprochen wurde, wann und wo genau mit welchen natürlichen Personen ein Vergabegespräch mit welchem Ergebnis geführt wurde, welche dieser Tätigkeiten als Grundleistungen und welche als besondere Leistungen anzusehen sind und zu welcher genau zu benennenden Kostenreduzierung diese besondere Gestaltung der Vergabe gegenüber einer als Grundleistung sowieso geschuldeten Vergabe geführt hat.

4.

Die Beklagte rügt des weiteren zurecht, dass entgegen den Ausführungen des Landgerichts der Abschluss der Erfolgshonorarvereinbarung nach oder während der - angeblichen - Ausführung der besonderen Leistungen nicht ausreicht.

Soweit ersichtlich, ist bislang nicht abschießend geklärt, was unter "zuvor" i.S.v. § 5 Abs. 4a HAOI zu verstehen ist. Der Senat hat bereits in einer früheren Entscheidung (Beschluss vom 30. Juli 2007 - 6 U 18/07 -) dieses Kriterium, dessen Vorliegen in dem damals zu entscheidenden Fall allerdings außer Streit stand, in Anlehnung an die Kommentierung bei Locher/Koeble (a.a.O. Rn. 52) für den Fall als erfüllt angesehen, dass die Vereinbarung getroffen wird, bevor die besondere Leistung erbracht ist. Dieses Verständnis stellt aufgrund der Verwendung des Perfekts des Verbs "erbringen" auf die Vollendung der Leistung ab, was nicht ausschließt, dass sie bereits vor Abschluss der Vereinbarung begonnen worden ist, solange nur ihr Schwerpunkt nach Abschluss der Vereinbarung erbracht wird.

Nach einer anderen in der Literatur vertretenen Auffassung (Korbion/Manscheff/Vygen, a.a.O., Rn. 84) ist es erforderlich, dass die schriftliche Vereinbarung vor Beginn der besonderen Leistungen, die zur Kostensenkung führen sollen, getroffen wird. Nach abschließender Beratung ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass diese Auslegung dem Begriff "zuvor" am ehesten gerecht wird, da nur so das in dem Wort "zuvor" zum Ausdruck kommende Erfordernis gewahrt werden kann, dass die schriftliche Vereinbarung der Leistung zeitlich vorhergehen muss. Auch nach dieser Auslegung ist es allerdings als unschädlich anzusehen, wenn bestimmte arbeits- und aufwandsmäßig nicht ins Gewicht fallende Leistungsteile bzw. "Vorleistungen" wie z.B. Ideenfindung, Vorabinformation und Auskunftseinholung oder -erteilung vor der schriftlichen Vereinbarung erbracht werden, da anderenfalls die Anforderungen an den Zeitpunkt zum Nachteil des Auftragnehmers überspannt würden.

Legt man somit diese Definition zugrunde, hat der Kläger in der Tat nicht hinreichend dargetan, dass die Zedentin die behaupteten besonderen Leistungen erst nach der schriftlichen Vereinbarung erbracht hat. Das substantiierte Vorbringen der Beklagten zum zeitlichen Ablauf auf Seite 5 bis 7 des Schriftsatzes vom 5. Oktober 2007 hat der Kläger lediglich als rechtlich nicht relevant bezeichnet, da feststehe, dass der ganz überwiegende Teil der Architektenleistung nach Vertragsunterzeichnung erbracht worden sei, zuvor seien mit keiner Firma abschließende Vertragsverhandlungen geführt worden. Dieses Vorbringen reicht aber mangels - insbesondere zeitlicher - Substantiierung nicht aus, um die Anspruchsvoraussetzung "zuvor" zu erfüllen. Zur näheren Darlegung kann hinsichtlich der behaupteten besonderen Leistung im Rahmen der "Ausschreibung, Firmenauswahl, Vergabe" zunächst auf die obigen Ausführungen unter 3. Bezug genommen werden. Der von dem Kläger geschilderte Ablauf legt vielmehr die Vermutung nahe, dass ein Großteil der einzelnen Leistungsschritte vor Abschluss der schriftlichen Vereinbarung erbracht worden ist (vgl. hierzu auch Anlage K 26: "... am 17.02.2005 wurden die Leistungsverzeichnisse für Rohbauarbeiten versandt"). Des Weiteren ergibt sich beispielsweise aus dem von der Beklagten eingereichten Pauschalangebot vom 15. April 2005 (Anlage B 46), aus dem sich eine erhebliche Kostenreduzierung gegenüber der Kostenberechnung vom 28. Februar 2005 ablesen lässt, dass dieses am 18. April 2005 zwar nicht angenommen, aber bereits eingegangen war und als im Vergleich zu anderen Angeboten günstig angesehen wurde. Dementsprechend hat auch die Zedentin bereits mit Schreiben vom 21. April 2005 (Anlage K 26) vorgeschlagen, die von ihr empfohlene Firma H. mit einem Gesamtauftragswert von 1.068.291,23 EUR brutto zu beauftragen. Soweit die Beklagte selbst vorträgt, dass ein geringer Teil der Ausschreibungen erst nach Vertragsschluss erfolgt ist und als Baubeginn der 2. Mai 2005 geplant war, lassen sich daraus keine erst nach Vertragsschluss erbrachten besonderen Leistungen i.S.v. § 5 Abs. 4 a HOAI ableiten.

5.

Auf die erforderliche Substantiierung des Vorbringens zu den besonderen Leistungen i.S.d. § 5 Abs. 4 a HOAI und die an das Tatbestandsmerkmal "zuvor" zu stellenden Anforderungen ist sowohl in erster als auch in zweiter Instanz hingewiesen worden. Auch die daraufhin - insbesondere mit Schriftsatz vom 21. September 2009 - erfolgten weiteren Ausführungen des Klägers zum Vorliegen besonderer Leistungen, deren Erbringung nach Vereinbarung des Erfolgshonorars und einer darauf zurückzuführenden wesentlichen Kostensenkung erfüllen die Anforderungen des § 5 Abs. 4 a HOAI nicht:

a) Erdmassenkonzept

Der Kläger trägt zwar vor, dass die Kosten für Abtransport und Deponierung des Erdaushubs in Höhe von ca. 8000,- Euro - entfallen seien, weil die Zedentin im Mai/Juni 2005 Möglichkeiten gefunden habe, mit dem angefallenen Aushub das Gelände an anderen Stellen aufzufüllen bzw. zu nivellieren, es fehlt aber bereits die substantiierte Darlegung, dass es sich insoweit um eine besondere Leistung im Sinne von § 5 Abs. 4 a HOAI handelt. Ebensogut könnte es sich um eine Grundlageleistung im Rahmen der Vorplanung (§ 15 Abs.2 Nr. 2 HOAI), nämlich " Erarbeiten eines Planungskonzepts einschließlich Untersuchung der alternativen Lösungsmöglichkeiten nach gleichen Anforderungen..." bzw. " Klären und Erläutern der wesentlichen...gestalterischen, funktionalen, technischen, bauphysikalischen, wirtschaftlichen und landschaftsökologischen Zusammenhänge, Vorgänge und Bedingungen...", oder Entwurfsplanung (Nr. 3), nämlich " Durcharbeiten des Planungskonzepts" unter Kostenkontrollgesichtspunkten handeln.

Des weiteren fehlt eine Darlegung der sich nach der vor dieser (angeblichen) besonderen Leistung vorliegenden Planung ergebenden Kosten nach Menge des voraussichtlichen Aushubs und Einheitspreisen für Transport und Deponierung. Die stattdessen lediglich pauschal angegebene Kosteneinsparung von ca. 8000,-Euro ist mangels Substanziierung nicht nachvollziehbar.

b) Alternativplanung Decken

Insoweit ist vorab darauf hinzuweisen, dass hinsichtlich dieser besonderen Leistung nach der Tabelle auf Seite 14 - 16 des Schriftsatzes des Klägers vom 21. September 2009 ebenso wie bei den weiteren angeblich besonderen Leistungen Nr. 3, 5, 6, 8, 9 (Firmendatenbank), 11 (Bäder) und 12 (Bauleitung) nicht ersichtlich ist, dass die schriftliche Vereinbarung des Erfolgshonorars vor Beginn dieser angeblichen besonderen Leistungen erfolgt ist, sodass insoweit bereits aus diesem Grund das geltend gemachte Erfolgshonorar nicht geschuldet wird.

Zwar hat der Kläger auf Seite 5 dieses Schriftsatzes behauptet, die "Alternativplanung" sei "nach Abschluss der Honorarvereinbarung" erfolgt, gleichzeitig wird aber vorgetragen, dies sei "im Zusammenhang mit der Verhandlung des Rohbauunternehmervertrages und der Erstellung der dazugehörenden Ausführungsplanung" erfolgt. Aus dem Pauschalangebot betreffend die Rohbauarbeiten (Anlage B46) ergibt sich, dass das Bieter- Gespräch mit dem später beauftragten Rohbauunternehmen bereits am 24. März 2005 stattfand, die Leistungsbeschreibung im Anschluss daran am 4. April 2005 überarbeitet wurde und das Pauschalangebot auf den 15. April 2005 datiert. Aus dem als Anlage zu dem Pauschalangebot vom 15. April 2005 beigefügten Angebotsvergleich vom 12. April 2005 ergibt sich darüberhinaus, dass bereits zu diesem Zeitpunkt die Decken als Fertigteile geplant waren. Lag damit aber bereits vor Vereinbarung des Erfolgshonorars ein sodann auch angenommenes Pauschalangebot vor, konnte eine danach erfolgte besondere Leistung "Alternativplanung" nicht mehr kausal für eine Kostensenkung werden. Im Übrigen fehlt auch hier eine substantiierte Darlegung der angeblichen Kosteneinsparung von 25.000,-- EUR anhand eines Vergleichs zwischen den bei Ausführung der Decken in Ortbeton entsprechend der ursprünglichen Planung anfallenden Kosten und den bei Ausführung als Fertigteile entstehenden Kosten.

c) Alternativplanung Kellerwände

Die vorstehenden Ausführungen unter b) gelten entsprechend; auch hier ist der Rohbau betroffen.

Die behauptete Kosteneinsparung von 12.000,- Euro ist ebenfalls nicht nachvollziehbar.

d) Integrierte Heizung/Konzept zur Wärmeversorgung

Auch hinsichtlich der integrierten Heizung wird nicht im Einzelnen vorgetragen, wann welche "besonderen planerischen und technischen Überlegungen" angestellt wurden, die zu welchen Kosten - und Energieeinsparungen geführt haben.

Im Übrigen ist auch hier entsprechend den obigen Ausführungen unter b) das Tatbestandsmerkmal "zuvor" nicht erfüllt. Ausweislich des Protokolls vom 28. Februar 2005 (Anlage K 60) wurde bereits mehr als sechs Wochen vor Abschluss der schriftlichen Vereinbarung über das Erfolgshonorar von einem Mitarbeiter der ... als Fachplaner für den Bereich "Heizung, Lüftung, Sanitär" der "Entwurf Heizungskonzept Gesamtanlage" überreicht. Eine Kosteneinsparung von ca. 10.000,- Euro wird nur pauschal behauptet und nicht substaniiert dargelegt.

e) Gemeinsames Müllentsorgungskonzept

Es wird weder das Vorliegen einer besonderen Leistung im Sinne von § 5 Abs. 4 a HOAI noch deren Erbringung nach Vereinbarung des Erfolgshonorars, noch die behauptete Kosteneinsparung von 6000,- Euro schlüssig dargetan. Der Kläger hat nicht vorgetragen, wie und durch welche - besonderen - Leistungen die Zedentin "die Gesamtentsorgungssituation auf dem Gelände analysiert" und ihre "planerische Idee" der Nutzung bereits vorhandener Entsorgungseinrichtungen "im Zuge der Ausführungsplanung verfiziert" hat.

f) Verbundkonzept Speiseversorgung

Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.

Zudem hat der Kläger schon nicht schlüssig dargelegt, dass ursprünglich und bis zum 18. April 2009 eine eigene Küche für eine eigene Speiseherstellung in dem Haus ... geplant war.

Die angebliche Kosteneinsparung von 40.000,-- EUR ist nicht nachvollziehbar.

g) Kostengutachter

Soweit der Kläger vorträgt, ein externer Kostengutachter habe ab Mai 2005 sämtliche Ausschreibungen/Angebote darauf überprüft, ob die Leistungen umfassend und vollständig ausgeschrieben waren und "die Preisverhandlungen durch Verifizierung der Angebotspreise auf Marktüblichkeit...unterstützt", wodurch die Baukosten der Kostengruppen 200 bis 300 um etwa 3 Prozent oder 108.000,- Euro reduziert worden seien, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es sich bei einer umfassenden und vollständigen Leistungsausschreibung um eine Grundleistung handelt, zu der ein Architekt nach § 15 Abs. 2 Nr. 6 und 7 HOAI (Vorbereitung und Mitwirkung bei der Vergabe) sowieso verpflichtet ist und die demgemäß keine besondere Leistung im Sinne von § 5 Abs. 4 a HOAI darstellen kann, deren Erbringung ein Erfolgshonorar nach sich zieht. Im Übrigen ergibt sich aus der bisher bekannten Zeitfolge der Vergabe der Rohbauarbeiten entsprechend den obigen Ausführungen unter 4., dass entweder der Vortrag des Klägers "sämtliche Ausschreibungen/Angebote" oder die Zeitangabe "ab 05/05 - Bauende" nicht zutreffen kann.

Schließlich ist auch die Angabe "etwa 3 Prozent...d.h. um etwa 108.000,- Euro" nicht nachvollziehbar und unsubstantiiert. Es fehlt trotz der Hinweise des Senats eine konkrete und nachprüfbare Darlegung, welche Angebote im Einzelnen gerade aufgrund der Tätigkeit eines externen Kostengutachters bei welchen Positionen oder durch welche Paulschalnachlässe in welcher Höhe reduziert werden konnten.

h) EDV gestützte Feinterminplanung

Nach der Tabelle auf Seite 15 des Schriftsatzes vom 21. September 2009 soll diese Leistung bereits ab März 2005 erbracht worden sein, sodass auch insoweit das Tatbestandsmerkmal "zuvor" nicht erfüllt wäre. Aber selbst wenn auf einen Baubeginn nach dem 18. April 2005 abstellt und die nach dem Besprechungsprotokoll vom 28. Februar 2005 Mitte Februar 2005 begonnenen Abbrucharbeiten nicht ebenfalls als Teil der Bauarbeiten ansieht, ist schon nicht ersichtlich, dass eine Bauzeit von 11 Monaten besonders kurz ist und damit eine besondere Leistung im Sinne von § 5 Abs. 4 a HOAI darstellt. Eine besondere Leistung (in Form einer Verbesserung bzw. Verkürzung gegenüber der ursprünglichen Planung) ist auch nicht einem Vergleich zwischen der zur Untermauerung dieses Vorbringens eingereichten Anlage K 29 mit dem ursprünglichen Terminplan Anlage B 44 zu entnehmen. Vor allem fehlt aber eine substantiierte Darlegung in Form eines Vergleichs, welche konkreten Kosteneinsparungen durch die - angebliche - kurze Bauzeit erreicht worden sein sollen. Der genannte Betrag von "ca. 45.000,-- EUR" ist als solcher nicht nachvollziehbar.

i) Firmendatenbank

Es wird weder das Vorliegen einer besonderen Leistung im Sinne von § 5 Abs. 4 a HOAI noch deren Erbringung nach Vereinbarung des Erfolgshonorars, noch die behauptete Kosteneinsparung von "ca. 3 Prozent...d.h. ca. 144.000,- Euro" substantiiert dargetan. Wie bereits vorstehend unter 3.) ausgeführt, wäre es Sache des Klägers gewesen, für weitere Substantiierung Sorge zu tragen. Letztendlich beschreibt der Kläger nur das, was einen (berufs-) erfahrenen Architekten von einem Branchenneuling unterscheidet.

j) Umnutzung alter Erdtanks

Das diesbezügliche Vorbringen des Klägers ist unschlüssig. Der Kläger trägt vor, die besondere Leistung habe sich erst bei der Ausführungsplanung bzw. Ausführung hinsichtlich ihres Einsparpotentials manifestiert; erst dann sei eine Überprüfung der Planung auf Realisierbarkeit möglich gewesen. Daraus folgt, dass die Umnutzung der alten Erdtanks schon am 18. April 2005 geplant und Grundlage der Kostenberechnung war. Die Kosteneinsparung von 10.000,-- EUR ergibt sich somit nicht aus einem Vergleich zu der bis zum 18. April 2005 vorliegenden Planung, sondern im Vergleich zu einer Neuerrichtung von Zisternen.

Darüber fehlt auch hier die nachvollziehbare Darlegung einer besonderen Leistung. Abgesehen davon, dass nicht ersichtlich (und auch nicht substantiiert behauptet) ist, dass überhaupt jemals die Errichtung von Zisternen geplant war, wird die dem gegenüber angebliche besondere Leistung nur mit abstrakten Begriffen wie "Planungsidee" und " verschiedene Planungsalternativen und deren Abwägung" beschrieben.

Die angebliche Kosteneinsparung von "etwa 10.000,- Euro" ist nicht nachvollziehbar.

k) Bäder

Als Beispiel für die besondere Leistung "verschiedene Ausführungsvarianten" trägt der Kläger vor, sei es zu erheblichen Kosteneinsparungen in verschiedensten Kostengruppen gekommen, weil die Zedentin alternativ und unabhängig von der ursprünglichen Planung eine integrierte Lösung in Form von Badzellen entworfen und durchgeführt habe. Auch hier fehlt konkreter Vortrag dazu, wann genau, alternativ zu welcher ursprünglichen Planung, was für Badzellen entworfen und hergestellt wurden und zu welchen Kostenersparnissen in welchen Kostengruppen es hierdurch gekommen ist. Dies wäre aber um so mehr erforderlich gewesen, als ausweislich des Protokolls vom 28. Februar 2005 (Anlage K 6 a) die Zedentin bereits zu diesem Zeitpunkt - mehr als 6 Wochen vor der schriftlichen Vereinbarung des Erfolgshonorars - den Einsatz von Fertigzellen für die Bewohnerbäder aus wirtschaftlichen Gründen auf der Grundlage eines bereits vorliegenden Angebots vom 24. Februar 2005 und die Beauftragung bis Mitte März (2005) empfohlen hatte.

Somit ist auch hier das Tatbestandsmerkmal "zuvor" nicht erfüllt.

Die behauptete Kosteneinsparung von "ca. 52.000,- Euro" wird wiederum nicht nachvollziehbare dargelegt; es fehlt eine substantiierte Darlegung in Form eines Vergleichs der Kosten nach der ursprünglichen Planung bis zum 18. April 2005 und der Kosten nach der angeblichen Alternativplanung.

l) Bauleitung

Auch wenn die Zedentin die Bauleitung zeitintensiv ("Bauleiter permanent vor Ort") betrieben haben mag, legt sie auch insoweit eine gegenüber der Grundleistung nach § 15 Abs. 2 Nr. 8 HOAI (Objektüberwachung) besondere Leistung im Sinne von § 5 Abs. 4 a HOAI nicht dar. Ob eine zeitintensiv durchgeführte Bauleitung "überobligatorisch" ist oder nicht, hängt von dem jeweiligen Bauvorhaben ab; so erfordert der Neubau eines Universitätsklinikums (Honorarzone V nach § 12 HOAI) zweifellos eine zeitlich intensivere Betreuung als ein einfaches landwirtschaftliches Gebäude (Honorarzone I nach § 12 HOAI). Der Kläger beschränkt sich wiederum auf die Verwendung abstrakter Begriffe "intensive Bauüberwachung" und "besonders intensive Überprüfung". Dass es infolge der "überobligatorischen Bauleitung" zu keinerlei kostensteigernden Verlängerung der Bauzeit oder sonstigen Kostenerhöhungen" gekommen sei, ist unerheblich, da Voraussetzung für ein Erfolgshonorar nach § 5 Abs. 4 a HOAI eine wesentliche Kostensenkung ist und nicht die Einhaltung der Gesamtkosten nach der Kostenberechnung.

Der Vortrag, dass sich "das Kosteneinsparungspotenzial" dieser angeblichen besonderen Leistung nach dem Vortrag des Klägers "mit ca. 270.000,- Euro beziffern" läßt, vermag eine substantiierte Darlegung in Form eines Vergleichs der ohne diese Leistung anfallenden mit den tatsächlich angefallenden Kosten der erreichten wesentlichen Kostensenkung nicht zu ersetzen. 6.

Abgesehen davon, dass dem Kläger nach den vorstehenden Ausführungen unter 2. bis 5. das eingeklagte Erfolgshonorar bereits dem Grunde nach nicht zusteht, könnte ein solches - unterstellt der Kläger hätte besondere, zu einer wesentlichen Kostensenkung führende im Sinne von § 5 Abs. 4 a HOAI erbracht und zuvor ein Erfolgshonorar wirksam vereinbart - allenfalls 169.246,31 EUR betragen, so dass die Klage in Höhe von (225.995,84 EUR - 169.346,31 EUR =) 56.649,53 EUR auch aus folgenden Gründen unbegründet ist:

a) Entgegen den Ausführungen des Landgerichts auf Seite 17 des angefochtenen Urteils verstößt die Vereinbarung, vor allem aber die nachfolgende Geltendmachung eines Erfolgshonorars von 24% der ersparten Kosten gegen zwingendes Preisrecht, da nach dem Wortlauf des § 5 Abs. 4 a HOAI das Erfolgshonorar (nur) "bis zu 20 vom Hundert der .... eingesparten Kosten betragen kann". Die Vorschrift enthält insoweit einen für die Höhe der Vergütung maßgeblichen Höchstsatz. Die HOAI regelt insoweit als öffentliches Preisrecht, in welcher Höhe und nach welchen Gesichtspunkten Architekten Honorare berechnen können bzw. müssen, wenn sie dem Grunde nach einen vertraglichen Honoraranspruch haben (vgl. BGH, BauR 1997, 154 f). Soweit das Landgericht ausführt, dass Überschneidungen mit § 29 HOAI denkbar seien und beide Vorschriften nebeneinander anwendbar seien, ist dies unerheblich, da die Parteien kein Honorar für rationalisierungswirksame besondere Leistungen nach § 29 HOAI, sondern ausdrücklich ein "Erfolgshonorar nach § 5 (4a) HOAI" vereinbart haben. Demnach kann der Kläger allenfalls ein Erfolgshonorar von 20% der ersparten Kosten geltend machen.

b) Insoweit können allerdings nicht die Zahlen aus der Honorarbonusermittlung vom 24. Mai 2007 (Anlage K 16) zugrundegelegt werden, da diese keine ordnungsgemäße Rechnung darstellt. Auch wenn es sich vorliegend um die gesonderte Geltendmachung von Erfolgshonorar handelt, bedarf es grundsätzlich einer prüffähigen Honorarrechnung nach § 8 HOAI. Zur Prüffähigkeit gehört u.a., dass die Rechnung nach den Voraussetzungen der HOAI aufgestellt ist und alles enthält, was für die Honorarberechnung von Bedeutung ist, wobei auf die Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers abzustellen ist (vgl. BGH BauR 1998, 1108; 1999, 63; 2125).

Diesen Anforderungen genügt die vorliegende "Ermittlung von Honorarbonus nach Kostenfeststellung" vom 24. Mai 2007 nicht. Vielmehr ist eine den Rechnungssteller (vollständig mit Anschrift), den Rechnungsempfänger, die Mehrwertsteuer und den Gesamtbetrag ausweisende Rechnung vorzulegen, so wie die Zedentin dies mit ihrer Rechnung vom 12. Februar 2007 (Anlage K. 8) getan hat. Diese Rechnung, die nach den Ausführungen des Klägers auf Seite 4 seines Schriftsatzes vom 13. Februar 2007 "abschließender Natur" seien sollte, da die Zedentin mit dieser "ihre abschließenden Ansprüche aus § 10 des Architektenvertrages ...abgerechnet" habe, wird den o.g. Anforderungen an eine prüffähige Honorarrechnung nach § 8 HOAI gerecht. Berechnet man von der dort ausgewiesenen Summe eingesparter Kosten vom 729.941,-- EUR ausgehend das Erfolgshonorar mit 20%, ergibt sich ein Nettobetrag von 145.988,20 EUR, bzw. unter Hinzurechnung der 16%igen Mehrwertsteuer von 23.358,11 EUR ein Bruttobetrag von 169.346,31 EUR. Da die Zedentin sämtliche Planungsleistungen, für die sie vorliegend ein Erfolgshonorar geltend macht, "bis zum 31.12.2006 erbracht" haben will, geht der Senat davon aus, dass - wie in der Rechnung vom 12. Februar 2007 geschehen - lediglich der bis zum 31. Dezember 2006 gültige Mehrwertsteuersatz von 16% in Ansatz zu bringen ist. C.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, wobei in Bezug auf die Kostenquote zu berücksichtigen war, dass in Höhe von 33.919,-- EUR auch über die Hilfsaufrechnung entschieden worden ist. Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Soweit die Berufung zurückgewiesen worden ist, war die Revision nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO insoweit nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache insoweit grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts .

Soweit die Klage unter teilweiser Änderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen worden ist, war die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Da - soweit ersichtlich - keine obergerichtliche Rechtsprechung zu den Fragen vorliegt, was unter "besonderen Leistungen i.S.v. § Abs. 4 a HOAI und wie der in dieser Vorschrift genannte Begriff "zuvor" zu verstehen ist, erfordert die Fortbildung des Rechts insoweit eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Die Beschwer des Klägers beträgt 225.995,84 EUR, die der Beklagten (im Hinblick auf die Hilfsaufrechnung) 67.838,-- EUR.

Ende der Entscheidung