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§ 110 InsO ist insoweit Spezialvorschrift gegenüber den Vorschriften über die Insolvenzanfechtung, als dort die Wirksamkeit einer Vorausabtretung geregelt ist. Die Bestimmungen über die Insolvenzanfechtung greifen nur insoweit ein, als sie nicht auf den in § 110 InsO geregelten Besonderheiten beruhen. Entsteht die im voraus abgetretene, verpfändete oder gepfändete Forderung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so erwirbt der Gläubiger bzw. Pfandgläubiger zu Lasten der Masse nach § 91 Abs. 1 InsO kein Forderungs- und kein Absonderungsrecht mehr.

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Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 7 U 110/07

verkündet am : 15.01.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 11.01.2008 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Stummeyer und die Richter am Kammergericht Renner und Langematz

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufungen der Klägerin werden die am 15. März 2007 und am 3. April 2007 verkündeten Urteile der Zivilkammer 14 des Landgerichts Berlin - 14.O.282/06 und 14.O.32/07 - teilweise abgeändert und wie folgt einheitlich neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 31.916,05 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2006 sowie weitere 10.638,68 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 5. Juli 2003 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage, soweit sie nicht von den Parteien übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung des Beklagten werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz im Verfahren 14 O 32/07 haben die Klägerin zu 96 % und der Beklagte zu 4% zutragen. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz im Verfahren 14 O 282/06 werden der Klägerin 9% und dem Beklagten 91 % auferlegt. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 86% und der Beklagte zu 14% zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung des Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Die Stadt W hat der Insolvenzschuldnerin ein Grundstück zu einem symbolischen Zins verpachtet und zugleich vereinbart, dass die Insolvenzschuldnerin die auf dem Grundstück vorhandenen Gebäude saniert und sodann an die Stadt W vermietet. Grundlage des Mietzinses waren die der Insolvenzschuldnerin entstanden Kosten der Sanierung. Die Mietzinsforderung hat die Insolvenzschuldnerin an die beklagte Bank zu Sicherheit abgetreten, die das Bauvorhaben finanziert hat.

Zwischen den Parteien besteht Streit um den Umfang und die Wirksamkeit der Sicherungsabtretung.

Gründe:

A.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe der angefochtenen Urteile wird auf das am 15. März 2007 verkündete Urteil der Zivilkammer 14 des Landgerichts Berlin - 14.O.282/06 - und das am 3. April 2007 verkündete Urteil der Zivilkammer 14 des Landgerichts Berlin - 14.O.32/07 - Bezug genommen.

Gegen die ihr am 26. März 2007 und am 17. April 2007 zugestellten Urteile hat die Klägerin am 23. April 2007 und am 18. Mai 2007 (Tag nach Himmelfahrt) Berufung eingelegt und die Berufungen nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfristen bis zum 13. Juni 2007 und 18. Juli 2007 jeweils an diesen Tagen begründet.

Mit am 28. Juni 2007 zugestellter Verfügung wurde dem Beklagten aufgegeben, binnen eines Monats zur Berufungsbegründung vom 13. Juni 2007 Stellung zu nehmen. Mit Schriftsatz vom 20. Juli 2007, bei Gericht am 23. Juli 2007 eingegangen, hat der Beklagte gegen das Urteil vom 15. März 2007 Anschlussberufung eingelegt.

Mit Beschluss vom 6. November 2007 hat der Senat die Verfahren 7 U 110/07 (14.O.32/07 Landgericht Berlin ) und 7 U 199/07 (14.O.282/06 Landgericht Berlin) zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung miteinander verbunden.

Die Klägerin trägt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen ergänzend vor, das Landgericht habe zu Unrecht den Zahlungsanspruch für die Zeit ab 1. Januar 2003 in voller Höhe und die Forderung für das 4. Quartal 2002 zu Unrecht in Höhe von 21.277,00 Euro abgewiesen. Es sei weder eine Anfechtbarkeit der Sicherungsabtretung gegeben noch sei § 110 InsO anwendbar, denn die Mietzinsthese des Landgerichts sei rechtlich fehlerhaft. Selbst wenn man ihr folgen würde, bestünde aber jedenfalls hinsichtlich der abgetretenen Forderungen bis einschließlich Januar 2003 ein Absonderungsanspruch. Zu Unrecht habe das Landgericht auch den Auskunftsanspruch abgewiesen, da ihr dieser nicht nur aufgrund des Absonderungsrechts, sondern auch als einfache Insolvenzgläubigerin zustehe. In der Folge sei auch die hinsichtlich der Erledigungserklärung vom Landgericht getroffene Kostenentscheidung unrichtig.

Die Klägerin beantragt,

I. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 3. April 2007 - 14.O.32/07 - den Beklagten zu verurteilen,

1. an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 100.000,-Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für einen Teilbetrag in Höhe von 35.072,58 Euro seit dem 24. Juni 2003, für einen weiteren Teilbetrag in Höhe von 35.072,58 Euro seit dem 1. Juli 2003 und für den restlichen Teilbetrag in Höhe von 29.854,84 Euro seit dem 1. Oktober 2003 zu zahlen;

2. über den vom Beklagten auf Seite 2 der Klageerwiderung vom 6. März 2007 mitgeteilten Gesamtbetrag in Höhe von 1.459.562,03 Euro hinaus der Klägerin Auskunft zu erteilen über die von ihm vereinnahmten Zahlungen in Betragshöhe und Eingangsdatum, die die Stadt Wnnn oder Dritte auf Grund des notariellen Vertrags zwischen der Stadt Wnnn und der Mnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn vom 25. Oktober 1993 (UR-Nr. 2735/1993 des Notars nnnnnnnnnnnn ) an ihn geleistet haben;

II. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 15. März 2007 - 14.O.282/06 - den Beklagten zu verurteilen, über den bereits durch das Landgericht zugesprochenen Teilbetrag in Höhe von 10.638,68 Euro hinaus an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von 21.277,37 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnbescheids am 31. Januar 2006 zu zahlen und die Anschlussberufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufungen der Klägerin zurückzuweisen und das Urteil des Landgerichts Berlin vom 15. März 2007 - 14.O.282/06 - abzuändern und die Klage auch insoweit abzuweisen, als der Klägerin ein über den Betrag von 8.250,11 Euro hinausgehender Zahlungsanspruch zuerkannt wurde.

Er verteidigt das angefochtene Urteil vom 3. April 2004 und trägt insoweit vor, die Werkvertragsthese der Klägerin sei unrichtig und entspreche weder dem damaligen Willen der Schuldnerin und der Stadt Wnnn noch der eigenen damaligen Einschätzung des Vertragsverhältnisses durch die Klägerin.

Zum angefochtenen Urteil vom 15. März 2007 macht er geltend, die Klägerin verkenne, dass er für das 4. Quartal 2002 tatsächlich nur 27.200,90 Euro erhalten habe. Abzüglich von 9% könne die Forderung daher nur maximal 24.452,82 Euro betragen. Zutreffend sei jedoch von einer Anfechtbarkeit betreffend die Mietzinsansprüche für November und Dezember 2002 gemäß § 130 Abs.1 Nr.1 InsO auszugehen. Der Erlösauskehranspruch belaufe sich nur daher nur auf einen anteiligen Betrag von 8.250,11 Euro, den die Klägerin hinsichtlich der vom Beklagten für September 2002 vereinnahmten Miete geltend machen könne.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

I. Verfahren 7 U 110/07 (14 O 32/07 Landgericht Berlin)

Die Berufung der Klägerin ist nur zu einem geringen Teil begründet,

1. Zahlungsantrag

Das Landgericht hat zu Unrecht einen Zahlungsanspruch aus § 170 Abs.1 S.1 InsO in vollem Umfang verneint und die Zahlungsklage abgewiesen, denn die Klägerin ist für die Zahlung, die die Stadt Wnnn auf den Monat Januar 2003 geleistet hat, absonderungsberechtigte Gläubigerin und hat diesem Umfang Anspruch auf Auskehr des Erlöses gemäß §§ 170,171 InsO.

a) Die Insolvenzschuldnerin hatte der Klägerin im Zusammenhang mit den Kreditverträgen im Jahre 1993 zur Sicherheit die ihr aus dem Pacht-/Mietvertrag mit der Stadt Wnnn zustehenden Forderungen abgetreten. Dass die damalige Sicherungsabtretung grundsätzlich wirksam war, ist zwischen den Parteien nicht im Streit. Zutreffend hat bereits das Landgericht ausgeführt, dass diese Sicherungsabtretung ein Recht auf abgesonderte Befriedigung begründet, jedoch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffene Verfügungen des Vermieters/Verpächters von Räumen für die Zeit danach gemäß § 110 InsO nur insoweit wirksam sind, als sie sich auf den im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Kalendermonat beziehen. Weitergehende Vorausverfügungen, zu denen auch die Abtretung zählt, sind daher unwirksam.

aa) § 110 InsO ist hier entgegen der Auffassung der Klägerin einschlägig, denn die streitgegenständliche Vorausabtretung betrifft aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils, auf die zwecks Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird und denen der Senat folgt, eine Forderung aus einem Mietverhältnis und nicht eine Forderung aus einem Abzahlungswerkvertrag zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Stadt Werder.

Nach § 133 BGB ist der wirkliche - möglicherweise ungenau oder sogar unzutreffend geäußerte - Wille des Erklärenden als eine so genannte innere Tatsache zu ermitteln. Wird der tatsächliche Wille des Erklärenden bei Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung festgestellt, und hat der andere Teil die Erklärung ebenfalls in diesem Sinne verstanden, dann bestimmt dieser Wille den Inhalt des Rechtsgeschäfts, ohne dass es auf Weiteres ankommt (BGH NJW 1984, 721; NJW 2002, 1038, 1039).

Danach kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Stadt Wnnn mit der Insolvenzschuldnerin keinen Abzahlungswerkvertrag, sondern einen Mietvertrag abschließen wollte. Selbst die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt, dass die Vertragsparteien möglicherweise aus haushaltsrechtlichen Gründen keinen Werkvertrag abschließen wollten. Dass sich der vereinbarte Mietzins im Ergebnis an dem Werklohn orientiert, steht einem Mietvertrag nicht entgegen; denn es bleibt den Vertragsparteien im Rahmen der Vertragsfreiheit unbenommen, wie sie den Mietzins ermitteln. Dabei spielen in aller Regel Investitionen des Vermieters in den Mietgegenstand eine wesentliche Rolle, so dass der dem Mietzins zugrunde gelegte Werklohn entgegen der Ansicht der Klägerin keineswegs gegen einen Mietvertrag spricht. Davon ist offensichtlich auch die Klägerin ausgegangen. Selbst in dem Darlehensvertrag zwischen der Klägerin und der Insolvenzschuldnerin ist der Vertrag als "Mietvertrag" und in der Abtretungsurkunde vom 16. Dezember 1993 als Pacht-/Mietvertrag bezeichnet (Bd. II, Anl. K 2) Diese Bezeichnung ist daher die rechtlich zutreffende Einordnung, zumal sie unter notarieller Mitwirkung erfolgt ist (Bd. II, Anl. K 1).

Die Konstruktion über einen Mietvertrag mag ungewöhnlich sein, ist aus den dargelegten Gründen von den damaligen Vertragsparteien aber gerade so gewünscht worden und damit ist und bleibt es rechtlich ein Mietvertrag. Es mag auch sein, dass die Zahlungspflichten der Stadt Wnnn im Wesentlichen nur die Instandsetzungskosten abdeckten. Die Insolvenzschuldnerin war aber jedenfalls unabhängig davon für die Dauer des Mietvertrages zur Gebrauchsgewährung verpflichtet und insoweit auch zur laufenden Instandhaltung.

Dass der Stadt Wnnn der Gebrauch des Mietobjekts schon vor Vertragsschluss zustand, ist entgegen der Ansicht der Klägerin so nicht richtig. Der mit den Verträgen bezweckte Gebrauch war jedenfalls erst nach der Investition durch die Insolvenzschuldnerin und die Vermietung an die Stadt Wnnn möglich. Die Insolvenzschuldnerin hatte einen Anspruch auf Überlassung des Gebrauchs aus dem Pachtvertrag.

Da hier das Insolvenzverfahren nach dem unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils mit Beschluss des AG Charlottenburg vom 1.Januar 2003 eröffnet wurde, ist die Vorausabtretung für den Monat Januar 2003 noch wirksam und erst ab Februar 2003 unwirksam, wie es auch der Beklagte selbst in der Klageerwiderung ausgeführt hat.

bb) Die Abtretung für den Monat Januar 2003 ist auch nicht gemäß § 91 Abs. I InsO unwirksam. § 110 InsO ist insoweit Spezialvorschrift (Marotzke in Heidelberger Kommentar zur InsO, 4. Aufl., § 110 Rn. 4).

Schließlich unterliegt die Abtretung nicht der Insolvenzanfechtung gemäß §§ 130, 131 InsO; denn § 110 InsO ist jedenfalls insoweit Spezialvorschrift, als dort die Wirksamkeit einer Vorausabtretung geregelt ist. Die Bestimmungen über die Insolvenzanfechtung greifen nur insoweit ein, als sie nicht auf den in § 110 InsO geregelten Besonderheiten beruhen (Marotzke, a.a.O.).

cc) Danach ergibt sich folgende Berechnung:

Die Stadt Wnnn schuldete bei vierteljährlicher Mietzahlung unstreitig 35.072,58 Euro, sodass auf den Monat Januar 2003 ein Drittel dieses Betrages, mithin 11.690,86 Euro entfallen. Der Absonderungsanspruch besteht nach Maßgabe der §§ 170, 171 InsO jedoch nur insoweit, als nach Vorwegabzug von Kosten der Feststellung (4%) und der Verwertung (5%) ein Erlös verbleibt. 9% von 11.690,86 Euro ergibt 1.052,18 Euro, der auszukehrende Erlös damit 10.638,68 Euro.

b) Einen weitergehenden Zahlungsanspruch hat die Klägerin nicht. Insbesondere kann sie keine Auskehr des Erlöses verlangen, den der Beklagte nach der Kündigung des Pacht-/Mietvertrages durch die Stadt Wnnn nach der Insolvenzeröffnung vereinnahmt hat.

aa) Diesem Anspruch steht § 110 InsO entgegen, der hinsichtlich der Auskehr des Mietzinses bei Vorausabtretungen eine abschließende Regelung trifft. Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Klägerin keine Rolle, dass der Ersatz der Modernisierungskosten durch die Stadt Wnnn aus Abschnitt I. § 8 Abs. 3 des Pacht-/Mietvertrags im Abschnitt über den Pachtvertrag geregelt ist. Das Vertragswerk kann insolvenzrechtlich nicht in verschiedene selbständige Teile zerlegt werden, sondern muss entsprechend dem Willen der Vertragsparteien als ein einheitliches Ganzes betrachtet werden. Danach sind der Pachtvertrag und der Mietvertrag eng und unmittelbar miteinander verknüpft und die Kündigung des Pachtvertrages hat zwangsläufig auch die Beendigung des Mietvertrages zur Folge, weil der Insolvenzschuldnerin mit der Beendigung des Pachtvertrages die Grundlage für die Vermietung entzogen wird. Die Zahlungspflicht der Stadt Wnnn im Falle der Kündigung bezieht sich daher nicht auf den Pachtvertrag, sondern dient dazu, der Insolvenzschuldnerin die Einnahmen zu erstatten, die sie sonst im Falle der Vermietung gehabt hätte.

bb) Ein weitergehender Zahlungsanspruch besteht auch dann nicht, wenn man sich der Ansicht der Klägerin anschließt und den Erstattungsanspruch aus Abschnitt I. § 8 Abs. 3 des Pacht-/Mietvertrags nicht der Regelung des § 110 InsO unterstellt. Entsteht die im voraus abgetretene, verpfändete oder gepfändete Forderung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so erwirbt der Gläubiger bzw. Pfandgläubiger zu Lasten der Masse nach § 91 Abs. 1 InsO kein Forderungs- und kein Absonderungsrecht mehr (BGH ZIP 2003, 808). Das ist hier der Fall; denn die Forderung konnte erst aufgrund der Kündigung der Stadt Wnnn entstehen. Ohne die Kündigungserklärung bestand überhaupt kein Anspruch der Insolvenzschuldnerin auf Kostenerstattung. Es handelt sich damit um eine zukünftige Forderung, die von einer Gestaltungserklärung abhängt und ohne diese Erklärung nicht besteht. Da die Stadt Wnnn das Vertragsverhältnis mit der Insolvenzschuldnerin unstreitig erst nach der Insolvenzeröffnung gekündigt hat, konnte die Klägerin den sich aus Abschnitt I. § 8 Abs. 3 des Pacht-/Mietvertrages ergebenden Erstattungsanspruch nicht mehr insolvenzfest erwerben.

c) Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286,288 BGB in Verbindung mit der unstreitigen Zahlungsaufforderung vom 24. Juni 2003 (Bd. II, Anl. K 7), jedoch erst mit Ablauf der darin gesetzten Frist zum 4. Juli 2003.

2. Auskunftsantrag

Die Berufung hinsichtlich des Auskunftsanspruch ist nicht begründet, das Landgericht hat diesen Anspruch ohne Rechtsfehler abgewiesen. Der Klägerin fehlt insoweit das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

a) Grundsätzlich ergibt sich zwar aus § 167 InsO ein Auskunftsanspruch des absonderungsberechtigten Gläubigers. Wie zuvor ausgeführt, ist das Absonderungsrecht aber nur noch bezüglich der Miete für Januar 2003 begründet. Diese ist aus der unstreitig bis zur Kündigung durch die Stadt Wnnn gezahlten vierteljährlichen Mietzahlung zu errechnen, ohne dass es einer Auskunft bedarf und bedurfte.

Da aus obigen Gründen bezüglich der für die Zeit ab Februar 2003 erhaltenen Beträge kein Absonderungsrecht wegen Unwirksamkeit der Vorausverfügung nach § 110 InsO besteht, hat die Klägerin auch keinen Auskunftsanspruch, welche Einzelbeträge der Beklagte zu welchem Zeitpunkt für diesen nachfolgenden Zeitraum erhalten hat. b) Der Klägerin steht insoweit auch als einfache Insolvenzgläubigerin kein Auskunftsanspruch zu.

Der Insolvenzverwalter erfüllt seine Auskunftspflicht gegenüber den Gläubigern des Insolvenzverfahrens durch Berichterstattung in den Gläubigerversammlungen. Zur weiteren Berichterstattung ist er grundsätzlich nicht verpflichtet, es sei denn, die Gläubigerversammlung habe kürzere Berichtstermine festgelegt (Uhlenbruck, InsO, 12.Aufl. § 80 Rn.138). Dass der Beklagte insoweit seinen Auskunftspflichten nicht oder nicht gehörig nachgekommen ist, ist weder dargetan noch ersichtlich.

c) Dem entsprechend hat das Landgericht der Klägerin auch zutreffend die Kosten hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils des Auskunftsanspruchs gemäß § 91 a ZPO auferlegt.

II. Verfahren 7 U 199/07 (14 O 282/06 Landgericht Berlin)

1. Berufung der Klägerin

Die Berufung, mit der die Klägerin im Grunde die ursprüngliche Klageforderung weiter verfolgt, jedoch den vom Landgericht vorgenommenen Abzug von 9% aus §§ 170,171 InsO akzeptiert und daher ihren Antrag entsprechend angepasst hat, ist begründet.

a) Zwischen den Parteien ist nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht mehr im Streit, dass der Beklagte auch insoweit in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter in Anspruch genommen wird.

b) Es kann auf die obigen Ausführungen zu dem nach § 110 InsO erst ab Februar 2003 entfallenen Absonderungsrecht Bezug genommen werden. Entsprechend ist die Vorausabtretung auch für die hier maßgebliche Zeit (Oktober bis Dezember 2002) noch als wirksam anzusehen, so dass die Klägerin grundsätzlich vom Beklagten nach §§ 170, 171 InsO Auskehr des Erlöses verlangen kann. Auf die Anfechtbarkeit kann sich der Beklagte entgegen der Ansicht des Landgerichts demnach nicht berufen.

c) Soweit das Landgericht die von der Stadt Wnnn am 19. März 2003 (Anl. B4, Bd.I, Bl.45) erklärte Aufrechnung mit Gegenansprüchen in Höhe von 15.538,84 Euro (Gehweg- und Straßenbeleuchtung) und von 102,26 Euro (Pacht und Mietzahlung für November und Dezember 2002) als nach § 96 Abs.1 Nr.3 InsO unzulässig angesehen hat, ist diese Begründung unzutreffend, denn die Stadt Wnnn hat die Aufrechnungsmöglichkeit nicht durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt. Im Ergebnis ist es aber gleichwohl richtig, die Aufrechnung nicht zu berücksichtigen.

Nach § 166 Abs.2 InsO darf der Insolvenzverwalter eine vom Insolvenzschuldner zur Sicherheit abgetretene Forderung einziehen oder in anderer Weise verwerten, etwa durch Verkauf oder Abtretung. Hier hat der Beklagte die Forderung von 35.072,58 Euro im Umfang der tatsächlichen Zahlungen in Höhe von 27.200,90 Euro eingezogen und hinsichtlich des Restes "anders" im Rahmen des nach der Aufrechnung geschlossenen Vergleichs mit der Stadt Wnnn verwertet (Anl. B8 und B9, Bd. I, Bl.55ff). Die von der Stadt Wnnn mit Schreiben vom 19. März 2003 (Anl. B4, Bd. I Bl.45) erklärte Aufrechnung war zwischen der Stadt Wnnn und dem Beklagten anschließend im Streit und ist durch den Vergleich, der zu der Zahlung vom 8. Oktober 2003 über weitere 7.769,42 Euro geführt hat, praktisch halbiert worden. Dies muss sich die Klägerin nicht anspruchsmindernd zurechnen lassen. Denn an sich durfte die Stadt Wnnn gemäß § 406 BGB wegen der Sicherungsabtretung gegenüber der wirksam an die Klägerin abgetretene Forderung nicht mit Forderungen aufrechnen, die sie gegen die Insolvenzschuldnerin gehabt hat. Die Stadt Wnnn hatte ausweislich ihrer unter den Darlehensvertrag gesetzten Zustimmungserklärung vom 22. Dezember 1993 bereits zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von der Sicherungsabtretung. Die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen gegen die Insolvenzschuldnerin sind erst weit nach Abtretung und Kenntnis hiervon im Dezember 2002 fällig geworden. Die Aufrechnung ist daher an sich unwirksam gewesen. Durch die Einbeziehung in die vergleichsweise Einigung hat der Beklagte die abgetretene Forderung jedoch "anders" im Sinne des § 166 Abs.2 InsO für eigene Zwecke verwertet und muss sich daher so behandeln lassen, als hätte er den Erlös in voller Höhe von 35.072,58 Euro erlangt.

d) Von diesem Erlös sind entsprechend auch der eigenen Forderungsberechnung der Klägerin im Berufungsverfahren gemäß §§ 170,171 InsO die Kosten von insgesamt 9% (3.156,53 Euro) für Feststellung und Verwertung abzuziehen, so dass 31.916,05 Euro als auszukehrender Erlös verbleiben.

e) Der Zinsanspruch ist aus § 286, 288 BGB begründet.

2. Anschlussberufung des Beklagten

Die rechtzeitig eingelegte und damit zulässige Anschlussberufung des Beklagten ist aus den vorstehenden Gründen nicht begründet.

Abgesehen davon ist weder rechnerisch nachzuvollziehen, wie der Beklagte auf den zugebilligten Betrag von 8.250,11 Euro kommt, noch ist hier ein von ihm für begründet erachteter Betrag für "September 2002" streitgegenständlich gewesen. Die Klageforderung betraf vielmehr den Zeitraum Oktober bis Dezember 2002.

III.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung