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Geschäftsnummer: 7 U 115/01

Verkündet am: 28. Februar 2003

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Kammergerichts durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Stummeyer und die Richter am Kammergericht Renner und Steinecke auf die mündliche Verhandlung vom 28. Februar 2003 für Recht erkannt:

Tenor:

Der Antrag des Klägers, das Verfahren fortzusetzen, wird als unzulässig zurückgewiesen.

Die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Für den Sachvortrag und die Anträge der Parteien in erster Instanz und die Entscheidung des Landgerichtes wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien selbständig Berufung eingelegt. In der Berufungsverhandlung vom 26. März 2002 hat der Kläger mit Zustimmung des Beklagten die Klage insoweit zurückgenommen, als ihr vom Landgericht stattgegeben worden war und zwar in Höhe von 3.592,31 DM nebst anteiligen Zinsen. Damit war die Berufung des Beklagten gegenstandslos geworden. In der Sache stritten die Parteien somit nur noch über die Forderung des Klägers aus der Honorarvereinbarung vom 12. April 1996 über 47.610,00 DM, gegen die der Beklagte insbesondere die Einrede der Verjährung erhoben hatte. Nach einer am 5. April 2002 vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme über das Zustandekommen einer Stundungsvereinbarung am 29. Juni 1996 diese Forderung betreffend und der Vorlage der Fotokopie einer Telefaxkopie eines Mahnschreibens des Klägers vom 31. Oktober 1996, in der der Senat eine konkludente Kündigung der Stundungsvereinbarung sah, hat der Kläger mit Zustimmung des Beklagten seine Berufung zurückgenommen. Der Senat hat dem Kläger daraufhin die Kosten des Rechtsstreites auferlegt.

Mit Schriftsatz vom 22. Juli 2002 hat der Kläger die Rücknahme seiner Berufung widerrufen. Er geht davon aus, dass das in der Berufungsverhandlung vom 5. April 2002 vorgelegte Schreiben eine Fälschung sei, zumal die Prozessbevollmächtigten des Beklagten trotz seiner wiederholten Bitten nicht das Original des Faxschreibens vorgelegt haben.

Der Kläger beantragt,

das Verfahren fortzusetzen,

das Verfahren gemäss § 149 ZPO bis zum rechtskräftigen Abschluss des gegen den Beklagten eingeleiteten Strafverfahrens auszusetzen, das Urteil des Landgerichts Berlin vom 7. März 2001 - 35 O 317/00 - im Umfang der Klageabweisung abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 24.342,61 Euro nebst 9,26 % Zinsen seit dem 2. Juni 1996 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Er behauptet, dass fragliche Schreiben über sein Faxgerät von dem Kläger erhalten zu haben. Die Staatsanwaltschaft Berlin - 91 Js 2955/02 - hat mit Schreiben vom 26. Juli 20 mitgeteilt, dass sie das gegen den Beklagten eingeleitete Ermittlungsverfahren nach § 170 Abs. 2 Strafprozessordnung eingestellt habe. Der Kläger betreibt inzwischen ein Klageerzwingungsverfahren.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Auf das Berufungsverfahren waren grundsätzlich die Vorschriften der Zivilprozessordnung in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden, denn die mündliche Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil ergangen ist, wurde vor diesem Zeitpunkt geschlossen (§ 26 Nr. 5 EGZPO).

Der Antrag des Klägers, das Verfahren fortzusetzen, war zurückzuweisen, denn der Kläger hat noch nicht einmal einen Restitutionsgrund im Sinne von § 580 ZPO beweisbar vorgetragen. Der Widerruf von Prozesshandlungen wie der Berufungsrücknahme ist bereits vom Reichsgericht anerkannt worden, wenn die Voraussetzungen für eine Restitutionsklage vorliegen, denn es macht keinen Sinn, den Restitutionskläger auf einen neuen Prozess zu verweisen, wenn der bisherige Rechtsstreit noch fortgesetzt werden kann. Die Voraussetzungen richten sich dabei im vorliegenden Fall nach §§ 580 Nr. 2 und 4, 581 Abs. 1, 586 ZPO (vgl. hierzu BGH NJW 1997, 1309, 1310 und Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl. § 515 Rn. 10; Rn. 24 vor § 128; Rn. 15 vor § 578 jeweils mit weiteren Nachweisen). Nach § 581 Abs. 1 ZPO ist Voraussetzung der Restitutionsklage in diesen Fällen und damit auch des Fortsetzungsantrages u.a., dass wegen einer behaupteten Straftat eine rechtskräftige Verurteilung ergangen ist, die hier nicht gegeben ist. Der Bundesgerichtshof hat aber im Einzelfall erwogen, dass das Berufungsgericht in derartigen Fällen den laufenden Rechtsstreit nach § 149 ZPO aussetzen kann, bis ein Strafverfahren gegen die von der erhobenen Beschuldigung des Prozessgegners betroffene Partei durchgeführt ist (BGH NJW 1997, 1309, 1310). Voraussetzung hierfür ist aber, dass eine derartige Straftat zumindest substantiiert und beweisbar vorgetragen wird (BGH a.a.O.), was vorliegend nicht der Fall ist. Der Kläger hat lediglich vorgetragen, dass es sich bei dem vorgelegten Schreiben um eine Fälschung handeln müsse, weil er keine Abschrift dieses Schreibens in seinen Unterlagen finden könne und die Weigerung der Prozessbevollmächtigten des Beklagten, ihm das Original vorzulegen, ihn in dieser Annahme bestärkt habe. Beides ist noch nicht einmal ein Indiz für eine Straftat. Aber auch nachdem das Original des Telefaxschreibens in der Berufungsverhandlung vom 28. Februar 2003 vom Beklagten vorgelegt worden war, vermochte der Kläger nicht konkret zu behaupten, dass und warum dieses Schreiben eine Fälschung sein sollte, sondern verblieb bei seiner als Vermutung formulierten Annahme. Auch hat der Beklagte keinen geeigneten Beweis für eine Straftat des Beklagten angetreten.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass eine Restitutionsklage auch nach § 582 ZPO unzulässig wäre, denn der Kläger hätte den Restitutionsgrund bereits vor der Berufungsrücknahme geltend machen können und müssen. Nachdem der Kläger das fragliche Schreiben in der Berufungsverhandlung vom 5. April 2002 überraschend vorgelegt hatte, stand es dem Kläger frei, hierzu eine Erklärungsfrist zu beantragen. Statt dessen hat er sich hierauf sofort eingelassen, obwohl durch aus Anlass bestand, die Echtheit des nur schwer lesbaren Schreibens zu überprüfen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO analog. Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechtes noch die Sicherung einer, einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.).

Ende der Entscheidung