Judicialis Rechtsprechung

Ist in einem Bauvertrag vereinbart, dass der Werkunternehmer die von ihm geschuldeten Leistung innerhalb von 35 Tagen zu erbringen hat, ist er aber bei seiner Arbeit von anderen Gewerken ebenso abhängig wie diese Gewerke von seiner Leistung, so ist im Zweifel nicht anzunehmen, dass die Leistungen innerhalb von 35 Tagen in einem Stück zu erbringen hatte, um den Anfall einer vereinbarten Vertragsstrafe zu verhindern. Dies gilt jedenfalls dann, wenn außerdem ein Fertigstellungstermin vereinbart worden ist, den der Werkunternehmer eingehalten hat.

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Kammergericht

Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 7 U 190/06

verkündet am: 01.06.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 29.05.2007 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Stummeyer und die Richter am Kammergericht Langematz und Sellin

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufungen der Parteien wird das am 15. November 2006 verkündete Urteil der Zivilkammer 33 des Landgerichts Berlin - 33 O 74/05 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt,

1. an die Klägerin 4.897,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. April 2004 zu zahlen;

2. die Vertragserfüllungsbürgschaft Nr. nnnnnnnnn nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn über 9.264,30 EUR an die nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn herauszugeben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben die Klägerin 65 % und die Beklagten 35 % zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin 54 % und den Beklagten 46 % zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

A.

Von der Darstellung des Sachverhaltes wird gemäß § 540 Abs. 1, 313 Abs. 2 ZPO abgesehen.

B.

I. Die Berufung der Klägerin ist zulässig und insoweit begründet, als die Beklagten nicht berechtigt sind, von der Werklohnforderung eine Vertragsstrafe in Höhe von 5.110,40 € in Abzug zu bringen.

1. Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die Vertragsstrafenregelung nicht allein deshalb unwirksam ist, weil der Bundesgerichtshof inzwischen entschieden hat, dass eine Vertragsstrafe in Höhe von 10 % der Bruttoauftragssumme durch allgemeine Geschäftsbedingungen nicht mehr vereinbart werden kann.

Unverständlich ist allerdings die Begründung im angefochtenen Urteil, die Bestimmungen zur Vertragsstrafe in Nr. 7 des Bauvertrages würden deshalb nicht gelten, weil diese Bestimmungen in Nr. 2 des Bauvertrages nicht aufgeführt würden. Selbstverständlich gilt für das Vertragsverhältnis der Parteien in erster Linie der zwischen ihnen geschlossene Bauvertrag (ohne diesen gäbe es zwischen den Parteien keine Vertragsbeziehungen), und zwar in seiner Gesamtheit. Ein Hinweis innerhalb des Vertrages, dass einzelne Bestimmungen gelten sollen, wäre in jeder Hinsicht überflüssig.

Die von der Klägerin zitierte Entscheidung des Landgerichts Lübeck, das einen Vertrauensschutz für die vor dem 1. Juli 2003 geschlossenen sogenannte "Altverträge" ablehnt, hat zwar im Ergebnis vor dem Berufungsgericht (OLG Schleswig) Bestand gehabt. Die Ansicht des Landgerichts Lübeck, dass die formularmäßige Vereinbarung einer Obergrenze von 10 % der Auftrags- oder Schlussrechnungssumme auch bei "Altverträgen" eine entgegen § 9 AGB bzw. § 307 BGB n. F. unangemessene Benachteiligung des Auftraggebers darstellen müsse, weil der vom Bundesgerichtshof insoweit derartigen "Altverträgen" zugemessene Vertrauensschutz nicht begründbar sei, hat das OLG Schleswig allerdings nicht geteilt. Vielmehr ist es ebenso wie der erkennende Senat der Auffassung, dass der von der einschlägigen BGH-Rechtsprechung (vgl. BGHZ 153, 311 ff und BGH BauR 2004, 1609) bei Verträgen über ein Abrechnungsvolumen von bis zu 15 Mio. DM zugebilligte Vertrauensschutz bis zum 30. Juni 2003 eine im Grundsatz angemessene richterrechtliche Begrenzung der mit einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung verbundenen Rückwirkung auf zurückliegende Lebenssachverhalte darstellt (OLG Schleswig BauR 2005, 1641).

2. Es muss auch nicht abschließend entschieden werden, ob die nach Nr. 7.1 des Bauvertrages denkbare Kumulierung von Einzelvertragsstrafen zur Unwirksamkeit des Vertragsstrafenversprechens deshalb führt, weil bei an sich geringfügigen Überschreitungen von Einzelterminen die gesamte Vertragsstrafe unabhängig davon verwirkt ist, ob der Endtermin eingehalten wird (vgl. BGH NJW 1999, 1108; BGH NJW-RR 2001, 738).; denn die Voraussetzungen für den Verfall der Vertragsstrafe liegen schon nach dem Wortlaut der vertraglichen Vereinbarungen nicht vor.

Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass die Klägerin nicht verpflichtet war, die von ihr geschuldeten 35 Arbeitstage in einem Stück zu leisten um den Anfall der Vertragsstrafe zu verhindern. Sowohl der Beklagte zu 2) als auch die Geschäftsführerin der Klägerin haben insoweit übereinstimmend erläutert, dass die Leistungen der verschiedenen Gewerke von einander abhängig waren und nicht isoliert zum Abschluss gebracht werden konnten. Der Beklagte zu 2) hat den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung, dass die Regenfallrohre erst nach Abschluss der Fassadenarbeiten angebracht werden konnten und insbesondere auch die als Mängel geltend gemachte Abdichtung der Halterungen von der Fertigstellung der Fassade abhängig war, ausdrücklich bestätigt. Damit steht zur Überzeugung des Senats fest, dass unklar ist, wie die vertraglich vereinbarten 35 Werktage, in denen die Klägerin ihre Leistung zu erbringen hatte, zu berechnen sind, weil sie zumindest von den Fassadenarbeiten abhängig war. Derartige Unklarheiten gehen zu Lasten der Beklagten (§ 305 c Abs. 2 BGB). Es kann daher aus der Vereinbarung in Ziff. 4 der besonderen Vertragsbedingungen und Ziff. 6 des Bauvertrages nicht geschlossen werden, dass die Klägerin ihre Leistungen innerhalb von 35 Tagen in einem Stück zu erbringen hatte; denn sie war von anderen Gewerken ebenso abhängig wie diese Gewerke von ihrer Leistung. Kalendermäßig bestimmbare Vertragsfrist ist mithin allein der in Ziff. 6 des Bauvertrages vereinbarte Fertigstellungstermin zum 31. Oktober 2003, den die Klägerin unstreitig eingehalten hat. Im Übrigen hätte es mangels hinreichender Bestimmtheit der Frist von 35 Arbeitstagen einer verzugsbegründenden Mahnung der Beklagten bedurft, um die Vertragsstrafe gemäß § 11 Nr. 2 VOB/B fällig werden zu lassen, die hier nicht vorliegt.

II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig und teilweise begründet.

1. Keinen Erfolg hat die Berufung der Beklagten allerdings insoweit, als es um das Aufmaß hinsichtlich der mengenmäßig bestrittenen Rechnungspositionen geht.

Ein von einer Partei vorgelegtes Aufmaß kann grundsätzlich nur durch ein Aufmaß der gegnerischen Partei substanziiert bestritten werden. Es genügt nicht das Ergebnis des Aufmaßes vorzutragen, ohne den für das Ergebnis maßgeblichen Rechenweg darzulegen. Nur dann kann durch das Gericht geprüft werden, ob dem Aufmaß einer Partei ein schlichter Rechenfehler zu Grunde liegt oder ein Sachverständiger sich mit dem streitigen Zahlenwerk befassen muss. Dass die Klägerin die von ihr mit Schriftsatz vom 29. Juni 2005 als Anlage K 9 eingereichten Aufmaßblätter auch zum Beleg eingereicht hat, dass die Parteien ein gemeinsames Aufmaß genommen hätten, ist in jeder Hinsicht unerheblich. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Beklagten das von der Klägerin vorgelegte Aufmaß nicht hinreichend bestritten haben, weil sie weder ein eigenes Aufmaß vorgelegt noch sonst erläutert haben, weshalb das Aufmaß der Klägerin falsch sein soll. Durch die Vorlage eines Aufmaßes wurde selbstverständlich nicht nur zur einer - vermeintlich - gemeinsamen Erstellung des Aufmaßes vorgetragen, sondern gleichzeitig die bis dahin noch fehlenden Belege zur Schlussrechnung eingereicht. Darauf musste das Landgericht die Beklagte nicht erst hinweisen, weil Hinweise zu Selbstverständlichkeiten nicht erforderlich sind. Selbstverständlich beinhaltet das Einreichen von Belegen zu vorgetragenen Zahlen auch das Bestreiten des Vortrags der Gegenseite, dass andere Zahlen richtig seien. Es ist es zwar zutreffend, dass das Einreichen von Anlagen keinen Sachvortrag ersetzt; vorliegend hatte die Klägerin aber vorgetragen und lediglich bis dahin fehlende Unterlagen nachgereicht.

Die jetzt mit der Berufungsbegründung seitens der Beklagten eingereichten Aufmaßblätter - mit handschriftlichen Korrekturen versehene Aufmaßblätter der Klägerin - sind als neues Angriffs- und Verteidigungsmittel gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen, weil die Beklagte nicht dargetan hat, dass der Umstand, dass sie im ersten Rechtszug nicht eingereicht worden sind, nicht auf einer Nachlässigkeit beruht.

Es ist auch weder dargetan noch ersichtlich, dass die Aufmaßblätter infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht eingereicht worden sind (§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Entscheidung des Landgerichts ist hinsichtlich der streitigen Aufmaßdifferenzen keine Überraschungsentscheidung. Die Tabelle, die den Parteien in der mündlichen Verhandlung am 14. Juni 2006 ausgehändigt worden ist, stellt ersichtlich nur eine Verhandlungsgrundlage dar, die einerseits die Darlegungs- und Beweislast, anderseits aber auch berücksichtigt, dass von beiden Parteien noch Vortrag zu erwarten war. Die Berücksichtigung der Darlegungs- und Beweislast in der Tabelle setzt also offensichtlich voraus, dass beide Parteien alles vortragen würden, was ihnen möglich war. Das haben die Beklagten hinsichtlich des Aufmaßes nicht getan.

2. Begründet ist die Berufung der Beklagten zum Teil hinsichtlich der von ihnen vorgetragenen Mängel.

a) Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien gemäß § 648 a Abs. 5, 643 BGB beendet ist, weil die Beklagten die geforderte Sicherheitsleistung nicht innerhalb der gesetzten Nachfrist bis zum 6. Mai 2004 erbracht haben. Die Bürgschaft wurde erst am 14. Mai 2004 übergeben. Nach dem fruchtlosen Ablauf der Nachfrist für die Sicherheitsleistung hat die Klägerin in sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 S. 1 und des § 648 a Abs. 5 S. 2 BGB lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit sie den Leistungsanspruch erfüllt, d.h. die Leistung mängelfrei erbracht hat (BGH BauR 2004, 1453).

Soweit das Landgericht im angefochten Urteil die Entscheidung pauschal darauf gestützt hat, dass die Beklagten zu den von ihnen behaupteten Mängeln nicht ausreichend vorgetragen haben, weil sie ein Zurückbehaltungsrecht in der Weise ausgeübt haben, dass sie das dreifache der jeweils betroffenen Schlussrechnungsposition geltend gemacht haben, kann dem nicht gefolgt werden; denn die Beklagten haben die von behaupteten Mängelbeseitigungskosten auf unterschiedliche Weise dargelegt. Soweit sie für (angeblich) nicht ausgeführt Leistungen die jeweiligen Rechnungspositionen der Schlussrechnung in Abzug bringen, ist dieser Ansatz durchaus sachdienlich. Soweit sie den dreifachen Betrag geltend gemacht haben, lässt dieser sich ohne weiteres auf den einfachen zurückführen. Darauf hat schon das Landgericht in seinem Hinweis aufmerksam gemacht. Die davon abweichende Entscheidung stellt sich als Überraschungsurteil und damit als grober Verfahrensfehler dar, die eine Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO rechtfertigen könnte. Der Senat musste dem darauf gerichteten Antrag der Beklagten jedoch nicht entsprechen, weil die Sache aufgrund der von der Klägerin im Verhandlungstermin unstreitig gestellten Mängel entscheidungsreif ist.

b) Im Einzelnen gilt zu den von den Beklagten geltend gemachten Abzüge Folgendes:

Elektrische Rollläden:

Die Beklagten sehen einen Mangel darin, dass statt elektrischer Rollläden - angeboten in Pos. 1.003 des Nachtrags 2003381 - elektrische Markisen gemäß Pos. 1.004 des Nachtrags 2003381 zur Ausführung gelangt sind, und wollen hier die Rechnungspositionen 4.002 bis 4.004 in Höhe von insgesamt 1.528,40 EUR in Abzug bringen. Dem folgt der Senat im Ergebnis nicht.

Gemäß § 633 Abs. 2 S. 3 BGB steht es einem Sachmangel gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt. Die Beklagten hätten somit wegen der angeblich anders als beauftragt erfolgten Ausführung, für die auch nur der geringere Preis berechnet worden ist, bei der Abnahme einen Mängelvorbehalt erklären müssen. Sie behaupten dies zwar und beziehen sich dazu auf Pos. 21 der Anlage zum Abnahmeprotokoll. Darin wird aber nur der "Hub für die 4 Fenster im Dachdreieck sowie die entsprechenden Kabel" erwähnt. Da es sich um eine offensichtliche Abweichung handelt, die bei der Abnahme unschwer erkennbar war, stehen der Beklagten wegen diese Mangels gemäß § 640 Abs. 2 BGB keine Rechte zu; denn sie haben die Leistung der Klägerin in Kenntnis des Mangels abgenommen (vgl. OLG Dresden BauR 2002, 1274).

Elektromotoren zum Öffnen der Fenster

Hinsichtlich der Elektromotoren zum Öffnen der Fenster (Pos. 1.005 des Nachtrags 2003381) für 694,40 EUR streiten die Parteien darum, ob deren Einbau beauftragt wurde. Darauf kommt es im Ergebnis aber nicht an. Die Klägerin hat die Elektromotoren unstreitig nicht berechnet, könnte nach deren Einbau jedoch, wie die Beklagten selbst einräumen, den vereinbarten Betrag geltend machen; es handelt sich insoweit um Sowiesokosten. Die Beklagten haben einen Anspruch, der sich aus dem angeblichen Mangel ergeben könnte, somit jedenfalls der Höhe nach nicht dargetan.

Ortgangrinne - 435,78 EUR:

Dieser Mangel ist von der Klägerin unstreitig gestellt worden.

8 Sonderfedern und Begrenzer für Dachfenster - 545,60 EUR:

Dieser Mangel ist von der Klägerin unstreitig gestellt worden.

Drainabschlussprofile - 1.188,54 EUR und 696,61 EUR

Die Beklagten machen die Pos. 9.011 und 10.007 (Drainabschlussprofile, 1.188,54 EUR und 696,61 EUR) zu Recht als Mängel geltend.

Sie behaupten, die Klägerin habe statt der geschuldeten Abschlussprofile Systemaquadrain V einen Balkonkantenabschluss aus Blechen hergestellt, das einen Systembruch darstelle und zur Folge habe, dass ein offener Kieselstreifen vorhanden sei. Dem ist die Klägerin nicht substanziiert entgegengetreten.

Ausweislich der Ziff. 23 der Anlage zum Abnahmeprotokoll hat die Klägerin zumindest den zu großen Abstand zwischen Terrassenplatten und Balkongeländer als Mangel anerkannt. Zudem räumt die Klägerin ein, dass sie nicht die Profile der Fa. Gutjahr eingebaut hat, wenn sie meint, ihr Werk habe "die gleiche Funktionsweise" wie die Profile der Fa. Gutjahr. Im Leistungsverzeichnis werden unter Pos. 02.0008 jedoch ausdrücklich Profile der Fa. Gutjahr gefordert. Die Klägerin hat damit mangelhaft geleistet, weil ihr Werk nicht der vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung entspricht. Da die Mängelbeseitigungskosten mindestens den Herstellungskosten entsprechen, war der Werklohn um diese beiden Rechnungspositionen zu kürzen.

Blecharbeiten - 1.941,60 EUR:

Die Beklagten ziehen die Pos. 7.002 (Blecharbeiten, 1.941,60 EUR) mit der Begründung ab, es habe sich um Arbeiten gehandelt, die bei Verwendung der vertraglich geschuldeten Drainabschlussprofile nicht notwendig gewesen wären. Dieser Vortrag ist nicht schlüssig. Die Ansicht der Beklagten, es handele sich wegen des Zusatzes "Wird das noch benötigt???" um eine Eventualposition, ist keineswegs zwingend. Eventualpositionen werden als solche gekennzeichnet, was hier gerade nicht der Fall ist. Unstreitig ist die ausgeschriebene Leistung als solche erbracht. Dass sie wertlos ist, behaupten selbst die Beklagten nicht. Da es hier nur darauf ankommt, welchen Wert die von der Klägerin erbrachte Leistung hat, ist jedenfalls insoweit ein Minderwert nicht festzustellen. Der Abzug ist nicht gerechtfertigt.

Traufbleche, 1.190,85 EUR

Die Beklagten ziehen die Pos. 8.003 (Traufbleche) mit der Begründung ab, es handele sich um eine überflüssige Leistung, die zudem nicht beauftragt worden sei. Dem ist die Klägerin nicht erheblich entgegengetreten. Sie legt nicht dar, dass ihr der in ihrer Schlussrechnung erwähnte Nachtragsauftrag 2003493, Pos. 1002 erteilt worden ist. Die Rechnungsposition ist daher in Abzug zu bringen.

Aquadrainrinnen 15 Balkone, 2.000,00 EUR:

Hinsichtlich der Aquadrainrinnen auf 15 Balkonen machen die Beklagten zu Recht Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 2.000,00 EUR geltend. Ausweislich der Anlage zum Abnahmeprotokoll sind die Mängel von der Klägerin anerkannt worden. Es mag sein, dass der Vermerk "Wird vom AN anerkannt" von den Beklagten stammt. Entscheidend ist jedoch, dass die Geschäftsführerin der Klägerin Frau Mieth das Abnahmeprotokoll abgezeichnet hat. Es reicht daher nicht aus, dass die Klägerin das Vorhandensein der Mängel schlicht bestreitet.

Es reicht auch nicht aus, dass die Klägerin die von den Beklagten geschätzten Mängelbeseitigungskosten von 2.000,00 EUR schlicht bestreitet. Da die Mängel bereits bei der Abnahme vorlagen, ist es Sache der Klägerin den Wert ihrer Leistung ohne den Mangel darzulegen. Da sie das nicht getan hat, ist der von den Beklagten geltend gemachte Betrag als zugestanden zu werten.

Betonwerksteine - Gefälle - 500,00 EUR:

Hier streiten die Parteien darüber, ob ein Gefälle der Betonwerksteine von 7 cm auf 2 m einen Mangel darstellt. Darlegungs- und beweispflichtig sind die Beklagten, weil sie diesen Mangel bei der Abnahme nicht gerügt haben. Der Senat kann aus dem Vortrag der Beklagten keinen Mangel ableiten. Insbesondere haben die Beklagten dem Vortrag der Klägerin nicht erheblich widersprochen, dass die Arbeiten gemäß den Zeichnungen ausgeführt worden sind. Unstreitig wäre ein Gefälle von 2 % fachgerecht. Warum bei einem geringfügig größeren Gefälle ein Mangel vorliegen soll, der noch dazu Beseitigungskosten von 500,00 € erfordert, ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht. Der geltend gemachte Abzug ist daher nicht gerechtfertigt.

2 Dachbalken beschmutzt - 500,00 EUR:

Dass die Dachbalken durch die Klägerin beschmutzt worden sind, ist unstreitig, denn die Klägerin behauptet, nachgebessert zu haben. Dem treten die Beklagten mit der Behauptung erfolgreich entgegen, auch nach dem Schleifen der Balken seien die Schäden noch nicht beseitigt.

Der Vortrag der Klägerin ist unsubstanziiert. Ausweislich der Ziff. 22 der Anlage zum Abnahmeprotokolls wurde bereits der erste Nachbesserungsversuch als nicht ausreichend bemängelt und von der Klägerin anerkannt. Die Klägerin trägt nicht vor, dass und wann sie den weiteren Versuch unternommen haben will. Da es hier nicht um die Beseitigung eines Mangels am Bauwerk der Klägerin, sondern um die Beseitigung eines von ihr verursachten Schadens am Eigentum der Klägerin geht (§ 280 BGB), müssen die Beklagten die Höhe des Schadens darlegen und beweisen. Ihre Berechnung haben die Beklagten schon erstinstanzlich dargelegt. Dem ist die Klägerin nicht mehr erheblich entgegengetreten. Der Schaden kann daher auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten gemäß § 287 ZPO mit 500,00 € geschätzt werden.

Abdichtung des Balkons der Wohnung Nr. 08 undicht - 150,00 EUR:

Dieser Mangel ist von der Klägerin unstreitig gestellt worden.

Höhenunterschiede Betonwerksteine - 2.000,00 EUR:

Die Beklagten behaupten Höhenunterschiede der Betonwerksteine um mehr als 5 mm, teilweise sogar mehr als 1 cm, und machen hierfür Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 2.000,00 EUR geltend. Ausweislich des Abnahmeprotokolls hat die Klägerin die gerügten Mängel anerkannt. Ihre Behauptung, die Höhenunterschiede lägen innerhalb der nach den anerkannten Regeln der Technik zulässigen Toleranz, steht dazu im Widerspruch und ist daher unerheblich. Soweit sie ferner behauptet, sie habe Mängel abgearbeitet und die Leistung sei vom Architekten Wohlfahrt abgenommen worden, fehlt dazu jeglicher konkreter Vortrag, wann das geschehen sein soll. Der von den Beklagten geltend gemachte Abzug ist daher berechtigt; denn es ist wegen des Vorbehalts der Mängelrüge im Abnahmeprotokoll Sache der Klägerin darzulegen, welchen Wert die von ihr erbrachte Leistung ohne den Mangel hat. Da sie dazu keine Angaben gemacht hat, gilt der von den Beklagten geltend gemachte Aufwand als zugestanden.

Regenrinnen Kontergefälle - 300,00 EUR:

Dieser Mangel ist von der Klägerin unstreitig gestellt worden.

Riss in Verblechung, 50,00 EUR:

Dieser Mangel ist von der Klägerin unstreitig gestellt worden.

Abdichtung Befestigungsschellen - 100,00 EUR:

Dieser Mangel ist von der Klägerin unstreitig gestellt worden.

3. Teilweise Erfolg hat die Berufung der Beklagten hinsichtlich der Rechnungspositionen, die sie aus Gründen nicht anerkennen will, die nicht auf Aufmaßdifferenzen beruhen.

Pos. 6.003 der Schlussrechnung

Der geltend gemachte Abzug ist nicht gerechtfertigt. Soweit die Beklagte meint, die in dieser Pos. enthaltenen Endstücke seien bereits in der Pos. 02.0001 des Leistungsverzeichnisses enthalten, kann dem aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils nicht gefolgt werden. In der Pos. 02.0001 werden zwar die Endstücke erwähnt. Das bezieht sich jedoch offensichtlich nicht auf das Material, weil die Pos. 02.0003 sonst keinen Sinn macht. Da die Beklagten das Leistungsverzeichnis durch ihre Architekten haben erstellen lassen, gehen Unklarheiten zu ihren Lasten.

Pos. 6.13 der Schlussrechnung

Hierbei handelt es sich um eine Mängelrüge. Dieser Mangel ist von der Klägerin unstreitig gestellt worden. Die Berufung hat daher insoweit Erfolg.

Pos. 8.002 der Schlussrechnung

Insoweit hat die Berufung keinen Erfolg.

Erstinstanzlich haben die Beklagten beanstandet, die Pos. 8.002 der Schlussrechnung sei mangels Vorlage eines Aufmaßes nicht prüfbar. Mit der Berufungsbegründung behaupten die Beklagten insoweit neu, es sei nicht prüfbar, wofür das Material verbaut worden sei. Dieser Vortrag ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zuzulassen; denn die mangelnde Prüfbarkeit ist erstinstanzlich nur mit der Nichtvorlage des Aufmaßes begründet worden. Nach der Vorlage des Aufmaßes durch die Klägerin haben sich die Beklagten nicht weiter geäußert.

4. Insgesamt ergibt sich daher folgende Abrechnung zu den von den Beklagten geltend gemachten Abzügen:

Elektrische Rollläden	- EUR
Elektromotoren	- EUR
Ortgangrinne	435,78 EUR
8 Sonderfedern und Begrenzer für Dachfenster	545,60 EUR
Drainabschlussprofile	1.188,54 EUR
Drainabschlussprofile	696,61 EUR
Blecharbeiten	- EUR
Traufbleche	1.190,85 EUR
Aquadrainrinnen 15 Balkone	2.000,00 EUR
Betonwerksteine - Gefälle	- EUR
Dachbalken beschmutzt	500,00 EUR
Abdichtung undicht	150,00 EUR
Höhenunterschiede Betonwerksteine	2.000,00 EUR
Regenrinnen Kontergefälle	300,00 EUR
Riss in Verblechung	50,00 EUR
Abdichtung Befestigungsschellen	100,00 EUR
Pos. 6.013 Titanzinkblech 200 mm	377,53 EUR
	9.157,38 EUR

5. Auf dieser Grundlage berechnet sich die begründete Klageforderung wie folgt:

Nettoabrechungssumme:	95.074,26 EUR
Abzüge gem. Urteil des Landgerichts:	20,60 EUR (nicht angefochten)
	368,57 EUR
	888,90 EUR
	304,42 EUR
	629,20 EUR
	327,54 EUR
	201,22 EUR
Zwischensumme:	92.333,81 EUR
Nachlass:	4.203,40 EUR
Umlagen i. H. v. 1 %:	923,34 EUR
Gesamt netto:	87.207,07 EUR
zzgl. 16 % MWSt.:	13.953,13 EUR
Gesamt brutto:	101.160,20 EUR
Unstreitige Zahlungen:	83.352,46 EUR
Skonto	1.701,09 EUR
Vertragsstrafe	- EUR
Schadensersatz wegen Wasserschaden	1.377,00 EUR
Schadensersatz wegen Gehwegbeschädigung	500,00 EUR
Bürgschaftskosten:	174,37 EUR
Abzüge wegen der Mängel (s.o.)	9.157,38 EUR
Begründete Klageforderung	4.897,90 EUR

6. Der Zinsanspruch ist gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B i.V. m. §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 2 BGB in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz begründet. Die Beklagten haben erstmals in der Berufungsinstanz bestritten, Verbraucher im Sinne dieser Vorschrift zu sein. Sie sind mit ihrem Bestreiten deshalb gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen.

7. Hinsichtlich der Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg.

Die Vertragserfüllungsbürgschaft ist jedenfalls nach § 17 Nr. 8 VOB/B herauszugeben, nachdem das Bauvorhaben abgenommen worden ist und eine Gewährleistungsbürgschaft nicht verlangt wird.

Da auch keine Überzahlung der Klägerin vorliegt und demzufolge ein vertraglicher Rückzahlungsanspruch, der durch die Vertragserfüllungsbürgschaft abgesichert werden könnte, nicht besteht, gibt es keinen Grund für die Beklagten, die Herausgabe der Bürgschaft zu verweigern.

III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2, , 708 Nr. 10 und 713 ZPO.

Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Ende der Entscheidung