Judicialis Rechtsprechung

Geschäftsnummer: 7 U 201/04

verkündet am : 06.12.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Kammergerichts Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 22.11.2005 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Stummeyer und die Richter am Kammergericht Sellin und Renner

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufungen der Parteien wird das am 22. September 2004 verkündete Urteil der Zivilkammer 4 des Landgerichts Berlin - 4.O.606/03 - unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 67.499,09 Euro nebst Zinsen aus 60.343,80 Euro in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, zumindest in Höhe von 8%, seit dem 7. Dezember 2004 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung der jeweiligen Gegenpartei durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 22.9.2004 verkündete Urteil der Zivilkammer 4 des Landgerichts Berlin - 4.O.606/03 - Bezug genommen.

Gegen das beiden Parteien am 8.10.2004 zugestellte Urteil haben der Kläger am 5.11.2004 und die Beklagte am 3.11.2004 Berufung eingelegt. Der Kläger hat seine Berufung am 6.12.2004 begründet, die Beklagte ihre Berufung nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist am 31.1.2005.

Der Kläger trägt vor, ihm stünde nicht nur der vom Landgericht zugesprochene Schadensersatzanspruch zu, sondern auch der weitergehende Anspruch. Er meint, mit dem jetzigen Antrag einen weitgehend bezifferten Zinsanspruch geltend zu machen, um einen möglichst bestimmten Antrag zu stellen, ohne dass er damit seine Klage erweitern wolle. Er habe einen Anspruch auf Rückzahlung des eingesetzten Kapitals nebst 8% Jahreszinsen für den Zeitraum 27.8.2002 bis 13.6.2003 (=9.568,08 Euro). Mit der Rückzahlung der 38.879,07 Euro am 13.6.2003 habe die Beklagte den Zinsanspruch vollständig und den Rest bis auf 120.689,01 Euro erfüllt. Auf diesen Betrag habe er einen Anspruch von 8% Jahreszinsen vom 14.6.2003 bis 6.12.2004 (=14.335,90 Euro). Ferner habe er einen Anspruch auf den genannten Betrag ein Anspruch auf nicht ausgerechnete Zinsen für den Zeitraum seit dem 7.12.2004 in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB, mindestens aber 8 Prozentpunkten jährlich. Er sei so zu stellen, als wenn er von dem Geschäft nichts gehört hätte. In diesem Fall hätte er den Kredit zu 8% bei der Dresdner Bank, den er im Einzelnen darlegt, nicht in Anspruch genommen und den Zinsschaden seit der Überweisung vom 27.8.2002 nicht erlitten.

Hinsichtlich der Berufung der Beklagten verteidigt er das angefochtene Urteil und trägt vor, die Beklagte habe die vorvertragliche Pflicht verletzt, ihn über die kapitalvernichtende Höhe der Verwaltungsgebühren - die ihr ausweislich ihres Vortrags zur völligen Normalität der Gebühren und der Handelshäufigkeit bekannt gewesen seien - und ihr Unvermögen zur Einhaltung der besonders ausgehandelten Verlustgrenze von 25% aufzuklären. Sie habe mit der Regel in § 6 Abs.1 und 2 des Vertrages bewusst ihre Absicht verschleiert, ihm gemäß Abs.3 binnen zwei Jahren das gesamte eingesetzte Kapital als zusätzliche Gebühren abzuziehen. Selbst wenn die Beklagte eine vorvertragliche Aufklärungspflicht nicht verletzt hätte, sei der Anspruch begründet, weil die Beklagte den Vertrag durch die Abweichung von Anlagerichtlinien, die Überschreitung der vereinbarten Verlustgrenze und die Spesenreiterei verletzt und den geltend gemachten Schaden verursacht habe. Er habe zuvor zu keinem Zeitpunkt weder eine "Daytrading-Strategie" betrieben noch andere Vermögensverwaltungsverträge mit 6 Kreditinstituten abgeschlossen und derartige Angaben auch nicht gegenüber dem Mitarbeiter Pusch gemacht.

Im Übrigen habe die Beklagte nicht nur die weitgehend unstreitigen Gebühren von 50.000,- Euro im Future-Handel, sondern darüber hinaus weitere 95.000,-Euro Gebühren im Forex-Handel verursacht, die in den Kontoauszügen nicht ausgewiesen seien.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und sie unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an ihn 135.024,91 Euro nebst Jahreszinsen aus 120.689,01 Euro in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, zumindest in Höhe von 8%, seit dem 7.12.2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen und die Klage unter Abänderung des Urteils abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, das Landgericht habe eine Überraschungsentscheidung getroffen, weil es in der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck gebracht habe, dass sie, die Beklagte, nicht gegen vereinbarte Anlagerichtlinien verstoßen habe und es habe zu keinem Zeitpunkt auf den von keiner Seite vorhersehbaren Umstand hingewiesen, dass sie ihre Aufklärungspflicht hinsichtlich der anfallenden Gebühren verletzt habe. Sie habe dies weder erkennen noch hierzu Stellung nehmen können. Eine Aufklärung bei Vertragsabschluss sei insoweit praktisch nicht durchführbar, weil dies von der Entwicklung und Analyse der Märkte abhänge. Der Kläger sei über die Gebührengrundsätze im Vertrag ausreichend informiert worden und habe sich auch vor Unterzeichnung ausführlich mit ihrem Handelskonzept auseinandergesetzt und sich auf ihrer Internetseite bereits im Frühjahr 2002 registrieren lassen. Daraus sei für ihn eindeutig erkennbar gewesen, dass sie eine aktive "Daytrading-Strategie" verfolge. Aufgrund der häufigen Kursschwankungen auf den Termin- und Devisenmärkten sei die Handelshäufigkeit naturgemäß höher als im konservativen Anlagegeschäft. Der Kläger habe nach seinen Angaben gegenüber dem Berater Pusch auch schon vor Vertragsschluss eine solche Strategie mit hochspekulativen Aktienwerten verfolgt. Aus den Gebührenangaben im Vertrag ergebe sich auch deutlich, dass die Gebühren um so höher sind, je mehr Trades durchgeführt werden. Zu Unrecht habe das Landgericht unterstellt, dass dieser jedem durchschnittlich bekannten Menschen ohne weiteres durchschaubare wirtschaftliche Zusammenhang dem Kläger nicht bekannt gewesen sei. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass der Kläger, dem sowohl die Gebührenhöhe als auch die Anzahl der Trades bekannt gewesen sei, den Vertrag nach § 7 des Vertrages gekündigt hätte, wenn er die Transaktionen als nicht vertragsgemäß angesehen hätte. Auch der Umstand, dass sich in diesem Fall bereits eingetretene Verluste realisiert hätten, vermag den Kläger nicht von seiner Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Ursächlichkeit des vom Gericht angenommenen Aufklärungsverschuldens zu entlasten.

Es sei auch nicht nachvollziehbar, warum das Landgericht die Kontoauszüge, die den europaweit üblichen Standards und den gesetzlichen Anforderungen entsprechen, als undurchschaubar angesehen habe. Der Kläger habe diese sehr wohl verstanden, zumal sie ihm auf Anfrage vom Mitarbeiter nnn ausführlich erläutert worden seien.

Der Handel der Beklagten erfülle auch nicht den Tatbestand des "Churning", wie sich aus ihrem insoweit in Bezug genommenen erstinstanzlichen Vortrag ergebe. Entscheidend sei nicht die absolute Höhe der Gebühren, sondern deren Verhältnis zum durchschnittlichen täglichen Saldo des Anlegerkontos. Die hierfür geltenden Grenzwerte habe sie deutlich unterschritten. Auch habe der Kläger aus den täglich übermittelten Kontoauszügen die jeweils gesondert und transparent ausgewiesenen Gebühren jedenfalls nach der Beseitigung anfänglicher Verständnisschwierigkeiten entnehmen können. Die unterschiedliche Höhe der monatlich anfallenden Gebühren sei durch die hohe Volatilität der Märkte bedingt. Ihre Vermögensverwaltung entspreche den geltenden bank- und wertpapieraufsichtsrechtlichen Bestimmungen.

Hinsichtlich der Berufung des Klägers verteidigt sie das angefochtene Urteil. Im Übrigen stünde dem Kläger selbst dann, wenn er seine Investition aus Kreditmitteln finanziert hätte, kein entsprechender Ersatzanspruch für die Finanzierungskosten zu. Sie habe bis zur Klageerhebung von der behaupteten Kreditaufnahme keine Kenntnis gehabt und habe dies aufgrund der Angaben des Klägers zu seinen Vermögensverhältnissen auch nicht haben müssen. Zudem sei im Vertrag davon abgeraten worden, die Anlage mit Kreditmitteln zu finanzieren. Aufgrund der erteilten Risikohinweise und Belehrungen habe der Kläger nicht davon ausgehen können, Gewinne zu erzielen, sondern habe mit Verlusten bis hin zum Totalverlust rechnen müssen. Der Kläger habe auch nicht dargelegt, dass er etwaige Gewinne tatsächlich zur Kredittilgung verwandt hätte.

Hinzu komme, dass der Kläger über überdurchschnittliche Anlageerfahrungen verfüge und im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits mit 6 Kreditinstituten Vermögensverwaltungsverträge abgeschlossen habe, über die er überwiegend "Daytrading", d.h. mehrfaches Handeln am Tag mit spekulativen Aktienwerten, betrieben habe und daher auch die Risiken des hier streitigen Vertrages habe sachgerecht einschätzen können, was auch die von ihm erwirkte Sonderregelung in § 4 Abs.2 des Vertrages zeige. Die Gebührenregelung des § 6 Abs.3 sei ein Hauptpunkt der Vertragsgespräche gewesen und vom Mitarbeiter nnn in allen Details erläutert worden. Sie sei daher ihrer Aufklärungspflicht vollständig nachgekommen und selbst wenn diese verletzt worden wäre, wäre dies aufgrund der Anlageerfahrung des Klägers nicht kausal für den Vertragsschluss gewesen.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig, haben in der Sache jedoch nur zum Teil Erfolg.

1.

Mit zutreffender Begründung, der der Senat folgt, hat das Landgericht dem Kläger dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der vertraglichen Aufklärungspflicht zugesprochen, der aus §§ 280, 311 Abs.2, 249 BGB folgt.

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Anlageinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch Aufschläge auf Optionsprämien richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Prämien auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko (BGH NJW 2002, 2777 m.w.N.). Zutreffend ist das Landgericht unter Beachtung dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass die Beklagte im Rahmen des Abschlusses des unstreitigen Vermögensverwaltungsvertrages vom 21./ 28.7.2003 ihre Aufklärungspflichten verletzt hat, denn dieser genügt den genannten Anforderungen nicht. Aufzuklären ist anleger- und objektgerecht über diejenigen Eigenschaften und Risiken des Geschäfts, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben können (Palandt, BGB, 61.Aufl., § 764 Rn.12 m.w.N.), so beispielsweise auch über die Verminderung der Gewinnchancen infolge höherer Gebühren als üblich (BGH NJW 1992, 1879, NJW-RR 1996, 947) oder häufige Positionswechsel im eigenen Provisionsinteresse des Vermittlers (BGH ZIP 1994, 1765). An die Erfüllung der Aufklärungspflicht sind hohe Anforderungen zu stellen. Die Aufklärung muss daher zutreffend, vollständig und bei der grundsätzlich erforderlichen Schriftform auch für den flüchtigen Leser unmissverständlich und von der Gestaltung her geeignet sei, dem Anleger einen realistischen Eindruck von den Eigenarten und Risiken solcher Geschäfte zu vermitteln (Palandt aaO, BGH NJW 2002, 2777).

Diese Verpflichtung hat die Beklagte nur unvollständig erfüllt. Sie hat den Kläger ausweislich § 6 Abs.3 des Vermögensverwaltungsvertrages zwar darüber aufgeklärt, dass und welche Gebühren ihm je "Round-Turn" von der Bank in Rechnung gestellt werden, dass sie aufgrund günstigerer Vereinbarungen mit der Bank von dieser einen Teil rückvergütet erhält, dass sie diese Rückvergütung aufgrund einer kommissionsrechtlichen Verpflichtung eigentlich an den Kläger ausschütten müsste, dieser sich aber damit einverstanden erklärte, dass die Beklagte die Rückvergütung als zusätzliche Vergütung vereinbart.

Es kann dahinstehen, ob die Angabe "zusätzliche Vergütung" im Hinblick darauf, dass nach § 6 Abs.1 des Vertrages keine Verwaltungsgebühr anfallen sollte, sondern nach § 6 Abs.2 nur eine Beteiligung von 20% an im Berechnungszeitraum tatsächlich erwirtschafteten Gewinnen als Vergütung vereinbart war, dahin zu verstehen ist, dass dieser Rückvergütungsverzicht auch nur für den Fall gelten sollte, dass Gewinne gemacht werden, der Beklagten dementsprechend eine Beteiligung nach § 6 Abs.2 zusteht, zu der dann "zusätzlich" die Rückvergütung treten sollte. In diesem Fall stünde, da unstreitig von der Beklagten während der Vertragszeit keine die Beteiligung nach § 6 Abs.2 auslösende Gewinne gemacht wurden, dem Kläger zumindest der Anspruch auf Auszahlung der Rückvergütung zu. Ausweislich der Aufstellung zur "Commission-Equity-Ratio" (Bd.I Bl.239) sind während der Vertragszeit unstreitig zumindest 50.495,-Euro Gebühren angefallen. Nach dem Inhalt von § 6 des Vertrages hatte die Beklagte 70% günstigere Konditionen, so dass entsprechend dem Klägervortrag ungefähr 33.000 bis 35.000,-Euro an sie zurückgeflossen sein müssen.

Ob nach den Grundsätzen zu diesen "Commission to Equity" Berechnungen hier sogar schon der eine Haftung nach § 826 BGB oder §§ 823 BGB auslösende Vorwurf des "churning", also die bewusste Gebührenschinderei zum Nachteil des Anlegers erhoben werden könnte (vgl. Rössner/Arendts "Die Haftung wegen Kontoplünderung durch Spesenschinderei (Churning)", WM 96, 1517 ff sowie das als Anlage B 12 eingereichte Urteil des OLG Frankfurt vom 3.4.2003 -16 U 81/97- und das dieses bestätigende Urteil des BGH vom 13.7.2004 -VI ZR 136/03-), kann ebenfalls dahinstehen.

Entscheidend ist vorliegend für die Aufklärungspflichtverletzung, dass die Beklagte den Kläger über den bloßen Höchstgebührensatz pro Geschäft hinaus auch darüber aufklären musste, wie viele Geschäftsvorgänge im Normalfall bei dieser Anlageform in welcher Zeit getätigt werden und inwieweit allein durch die dadurch anfallenden Gebühren die Gefahr besteht, binnen relativ kurzer Zeit das eingesetzte Kapital zu verlieren, wenn keine entsprechenden Gewinne erwirtschaftet werden können. Wenn, wie hier, die Beklagte in knapp 10 Monaten Geschäfte tätigt, die allein durch die hierbei anfallenden Gebühren zum Verlust von rund einem Drittel des eingesetzten Kapitals führen, dann ist dies ein aufklärungspflichtiger Umstand, der für die richtige Einschätzung und Beurteilung des Anlegers hinsichtlich des Umfangs seines Verlustrisikos und die Verringerung seiner Gewinnchancen von grundlegender Bedeutung ist.

Über dieses Risiko ist der Kläger jedoch unstreitig nicht in der gebotenen Schriftform aufgeklärt worden. Der Kläger hat zwar "wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" und "bei Warentermingeschäften" von der Beklagten erhalten, woraus sich jedoch nur Hinweise auf die mit den Geschäften selbst verbundenen Risiken ergeben. Über die Gefahr eines derart hohen Gebührenaufkommens wird nicht aufgeklärt.

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass ihr dies nicht bzw. zumindest nicht anders möglich sei, als es mit dem Hinweis in § 6 Abs.3 des Vertrages geschehen sei, wo die Höhe der im Eurex-Handel jeweils für ein "Round-Turn" und im Forex-Handel für das jeweilige Kontraktvolumen anfallenden Gebühren angegeben sind. Damit ist noch nichts darüber gesagt, wie viele Geschäfte im Normalfall täglich oder wöchentlich getätigt werden und mit welchem Gebührenaufkommen der Kunde daher rechnen muss. Selbstverständlich kann von der Beklagten in Anbetracht der Unvorhersehbarkeit zukünftiger Finanzmarktentwicklungen nicht erwartet werden, konkrete Summen zu benennen. Dies ist auch hinsichtlich der sonstigen Risiken bei Börsengeschäften, über die die Beklagte in der möglichen Form aufgeklärt hat, nicht der Fall.

Es geht daher entgegen der Ansicht der Beklagten auch hinsichtlich der Gebührenhöhe nicht darum, hellseherische Fähigkeiten über den genauen Umfang der letztlich anfallenden Gebühren zu entwickeln, sondern allein darum, den Rahmen abzustecken, damit der Kunde auch dieses Risiko erkennen und zumindest in etwa einschätzen kann. Da die Beklagte die von ihr getätigten Transaktionen selbst als normal bezeichnet, hätte zumindest darauf hingewiesen werden können und müssen, dass durchschnittlich bis zu 15 Transaktionen je Börsentag in Betracht kommen, die ein Gebührenaufkommen von rund 7.500,- Euro/Monat nach sich ziehen, ohne dass darin schon das Risiko des Verlustes im Rahmen der jeweils getätigten Börsen- und Termingeschäfte enthalten ist. Nur dadurch kann der Kunde mit der gebotenen Deutlichkeit das Risiko erkennen, dass sich sein Kapital allein durch die Häufigkeit der Transaktionen und das dadurch bedingte gewaltige Gebührenaufkommen binnen relativ kurzer Zeit aufbrauchen kann, wenn keine entsprechenden Kursgewinne erzielt werden.

Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass vorliegend der Anlagezeitraum nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten -langfristig- 8 Jahre betragen sollte, hier aber bereits nach knapp 10 Monaten rund ein Drittel des eingesetzten Kapitals allein durch Gebühren aufgezehrt worden ist. Insoweit kann dahinstehen, ob das Gebührenaufkommen nach der letzten Berechnung des Klägers sogar noch deutlich höher gewesen ist. Der Senat vermag angesichts der vorgesehenen Anlagezeit, der vom Kläger in seiner Selbstauskunft nach § 31 Abs.2 WpHG angegebenen "mittelfristigen" Gewinnerwartung und des Umstandes, dass nach rund 10 Monaten schon 75% des eingesetzten Kapitals bei 33% Gebührenanteil verloren waren, nicht die Argumentation der Beklagten nachzuvollziehen, dass der Kläger ihr durch die Kündigung die Möglichkeit genommen habe, die kurzfristig auftretenden Verluste langfristig wieder auszugleichen. Die Beklagte kann sich ferner in diesem Zusammenhang nicht auf § 2 Abs.2 des Vermögensverwaltungsvertrages berufen, denn mit der darin enthaltenen pauschalen formularmäßigen Aufklärungsbestätigung hinsichtlich der besprochenen Risikofaktoren kann sich die Beklagte nicht freizeichnen. Insoweit kommt es nicht auf das von der Beklagten vorgelegte Gedächtnisprotokoll ihres Mitarbeiters nnn vom 12.7.2002 und den streitigen Inhalt der mündlichen Besprechungen mit dem Kläger an, denn aus der bereits oben zitierten Rechtsprechung ergibt sich die Erforderlichkeit der unmissverständlichen schriftlichen Aufklärung. Eine konkrete Aufklärung über das oben dargestellte Risiko infolge einer zu erwartenden sehr hohen Transaktionshäufigkeit und den dadurch veranlassten Gebührenumfang ist darin nicht enthalten. Auch in §2 Abs.3 wird der Kunde lediglich auf den möglichen Maximalverlust hingewiesen und aufgefordert, nicht mehr als 20% seines Vermögens zu investieren. Ein Zusammenhang zu dem Risiko, dass sich aus der Häufigkeit von Transaktionen und dem Gebührenaufkommen ergibt, wird nicht hergestellt und die Beklagte selbst behauptet nicht substanziiert, dass der Kläger über die zu erwartende Transaktionshäufigkeit aufgeklärt wurde.

Die Beklagte kann sich schließlich auch nicht auf die Selbstauskunft des Klägers (Anlage K12) berufen und daraus eine Erfahrung des Klägers ableiten, die zu einer geringeren Aufklärungspflicht führt. Der Kläger mag zwar nicht unerfahren in Börsengeschäften gewesen sein, dies bedeutet aber nicht, dass er auch so erfahren war, dass er über dieses Risiko nicht mehr aufgeklärt zu werden brauchte. Er hat dort zwar angekreuzt, u.a. auch Börsentermingeschäfte seit mehr als 5 Jahren und über 10 Wertpapierkäufe pro Jahr getätigt zu haben. Dies besagt jedoch nichts darüber, dass sich der Kläger darüber im Klaren war, die Beklagte würde mehr als 10 Geschäfte pro Börsentag abschließen und auf dieser Grundlage auch die Kostenfolgen erkannt hat. Daran ändert auch nichts die bestrittene Behauptung der Beklagten, der Kläger habe dem Mitarbeiter nnn mitgeteilt, er habe schon zuvor selbst eine "Daytrading-Strategie" mit hochspekulativen Anlagewerten verfolgt. Damit ist noch nichts über Ausmaß und den Umfang der Geschäfte gesagt. Immerhin hat der Kläger in der Selbstauskunft angegeben, dass die Wertpapierkäufe pro Jahr "bis zu 50.000,-Euro" ausmachten, also ein deutlich geringes Ausmaß als hier, und über 10 Geschäfte auf Kredit getilgt wurden. Auch wenn bei der Anlagestrategie der höchste der drei Risikofaktoren (Spekulativ) angekreuzt wurde, ergibt sich daraus nicht, dass dem Kläger die Bedeutung der Gebühren klar war, wenn er die bisherigen Anlagebeträge weit übersteigende 150.000,-Euro einsetzt und der Beklagten eine Vollmacht erteilt, die sie berechtigte, ohne Einholung vorheriger Weisungen oder Absprachen über das eingerichtete Anlagekonto zu verfügen und - wie geschehen - ca. 15 Wertpapiergeschäfte pro Tag auf seine Kosten zu ihrem Gebührenvorteil zu tätigen. Dies hat auch nichts mit dem erheblichen Risikopotential zu tun, welches Börsentermingeschäften naturgemäß aufgrund der schwankenden und bei der Anlage spekulativen Börsenkurse zu den jeweiligen Stichpunkten der Wertpapiere zu tun, über die die Beklagte den Kläger aufgeklärt hat.

Die Beklagte hätte daher im Ergebnis vollständig, eindeutig und schriftlich darüber informieren müssen, in welchem Rahmen sie die Geschäfte börsentäglich betreiben will und mit welchem Gebührenaufkommen der Kläger daher zu rechnen hat. Dies ist nicht geschehen, wobei insoweit auch der Hinweis auf den eingereichten Wirtschaftsprüferbericht (Anlage B 3) unerheblich ist. Die darin getroffene Feststellung, dass Kunden umfassend beraten werden, besagt nichts darüber, dass dies auch im vorliegenden Fall geschehen ist.

2.

Es ist davon auszugehen dass der Kläger durch die Pflichtverletzung zum Abschluss des Vertrages und zu den ihm nachteiligen Vermögensdispositionen veranlasst worden ist. Er kann daher von der Beklagten den Vertrauensschaden ersetzt verlangen. Zutreffend hat das Landgericht insoweit ausgeführt, dass für den erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen der fehlerhaften Information und dem Schaden auf die anfängliche Anlageentscheidung abzustellen ist und nach der Lebenserfahrung - widerleglich - davon auszugehen ist, dass der Kläger entsprechend seiner Behauptung bei ordnungsgemäßer Aufklärung die Vermögensentscheidung durch Unterzeichnung des Vertrages nicht getroffen hätte, wenn er ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre (BGH NJW-RR 1998, 1271,1272). In diesem Zusammenhang kommt auch dem handschriftlichen Zusatz des Klägers bei § 4 Abs.2 des Vertrages Bedeutung zu, denn dort hat er angeordnet, dass bei Buchverlusten von mehr als 15% die Positionen sofort geschlossen werden. Damit hat er zumindest zum Ausdruck gebracht, keine unmäßigen Verluste hinnehmen zu wollen, was auch dafür spricht, dass er bei vollständiger Aufklärung über das Gebührenrisiko von dem Vertrag Abstand genommen hätte. Für die Nichtursächlichkeit trifft die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast (BGH NJW-RR 1999, 998,999).

Der Umstand, dass der Kläger den Vertrag in Kenntnis der aus den Kontoauszügen ersichtlichen Häufigkeit der Transaktion und der anfallenden Gebühren nicht fristlos gekündigt hat, nachdem sich sein Konto nach dem Abfall im Oktober 2002 zwei Monate später auf rund 132.000,- Euro erholt hatte, begründet die Widerlegung der oben genannten Kausalitätsvermutung angesichts des bereits eingetretenen und im Kündigungsfall endgültig realisierten Verlustes nicht, zumal gerade durch die - im Ergebnis nur kurzzeitige - Erholung des Bestandes die Hoffnung genährt werden konnte, trotz der Anfangsverluste doch noch verlustfrei aus der Vermögensanlage herauskommen zu können. Diese Entscheidung rechtfertigt keinen Rückschluss darauf, dass sich der Kläger zum Vertragsschluss entschieden hätte, wenn er vor Vertragsschluss darüber aufgeklärt worden wäre, welche erheblich vermindernde Bedeutung die tatsächlich zu erwartenden Gebühren auf sein Chancen-Risiko-Verhältnis haben.

Nicht stichhaltig ist die Argumentation der Beklagten, der Kläger sei schließlich auch in der Lage gewesen, anhand der Kontoauszüge in seiner Klageschrift die genauen Gebühren anzugeben. Der Kläger hat unwiderlegt dargelegt, dass ihm der wahre Umfang der Gebühren erst nachträglich bewusst geworden ist. Dies erscheint durchaus plausibel und überzeugend, zumal die Kontoauszüge auch nach Auffassung des Senats kaum verständlich und nachvollziehbar sind. Jedenfalls lässt aber auch dies keinen die obige Vermutung widerlegenden Rückschluss darauf zu, dass der Kläger den Vertrag auch dann geschlossen hätte, wenn er von Anfang an vollständig über den Gebühreneinfluss informiert worden wäre.

3.

Der Kläger kann daher verlangen, von der Beklagten so gestellt zu werden, als wäre der Vertrag nicht zustande gekommen und die Vermögensdisposition nicht getätigt worden (sogenanntes negatives Interesse). Dementsprechend hat die Beklagte nicht nur das eingesetzte Kapital, sondern auch die hierfür vom Kläger getätigten Aufwendungen zu ersetzen. Diese bestehen in dem an die Dresdner Bank für die Zurverfügungstellung des Kredits für die Einlage über 150.000,-Euro zu zahlenden Zinssatzes von 8% jährlich. Anspruchsmindernd sind die von der Beklagten unstreitig am 13.6.2003 bereits zurückerstatteten 38.879,07 Euro abzuziehen.

Soweit das Landgericht den Schadensersatzanspruch hinsichtlich des Zinsschadens von 8% verneint hat, vermag der Senat den Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht zu folgen. Der Kläger hat bereits in der Klageschrift schlüssig dargetan, dass er in Erfüllung des Vertrages am 23.8.2002 die nnnn Bank beauftragt hat, einen mit 8% jährlich zu verzinsenden Kapitalbetrag von 150.000,-Euro an die nnnnnnnnnnn zu überweisen und die Bank diesen Auftrag am 27.8.2002 ausgeführt hat. Die Beklagte hat zwar bestritten, dass der Kläger das eingesetzte Kapital durch Inanspruchnahme eines Kredits aufgebracht hat, jedoch hat der Kläger für seinen Vortrag gleichzeitig Beweis durch Vernehmung der Zeugin nnn angeboten. Wenn das Landgericht meint, dass dieser Vortrag und Beweisantritt durch Vernehmung der Mitarbeiterin der Bank nicht ausreicht und der Kreditvertrag vorgelegt werden müsse, hätte es zumindest darauf hinweisen müssen. Dies ist nicht geschehen. Jetzt hat der Kläger in der Berufung die Inanspruchnahme des Kredites und die hieraus getätigte Überweisung des streitgegenständlichen Anlagekapitals auch durch Vorlage des Kreditvertrages und durch die Bestätigungen der nnnn Bank vom 2.12.2004 und 22.8.2005 nachgewiesen. Dem ist die Beklagte nicht mehr erheblich entgegengetreten.

Der Umstand, dass die Beklagte bis zur Klageerhebung keine Kenntnis von der Kreditaufnahme hatte, steht ihrer Ersatzpflicht nicht entgegen. Der Kläger hat sich nicht verpflichtet, keinen Kredit für die Anlage in Anspruch zu nehmen und dies konnte für die Beklagte auch nicht völlig ungewöhnlich und überraschend sein, nachdem der Kläger auf die ausdrückliche Frage im Auskunftsformular bejaht hat, dass bereits Wertpapierkäufe auf Kredit getätigt worden sind (Anlage K12). Dem Umstand, dass sie vor einer Kreditaufnahme in den Hinweisen mehrfach gewarnt hat, kommt vorliegend keine Bedeutung zu, denn es geht hier allein um das negative Interesse bei anfänglicher Aufklärungsverletzung.

Allerdings ist das Verlangen des Klägers angesichts der vorstehenden Bankbestätigung der Höhe nach nicht ganz schlüssig. Er verlangt für den Zeitraum von der Einzahlung des Kapitals am 27.8.2002 bis zur Teilrückzahlung nach Kündigung am 13.6.2003 Ersatz eines Zinsschadens von 9.568,08 Euro, während sich aus dem Schreiben der nnnn Bank vom 2.12.2004 ergibt, dass für diesen Zeitraum nur 9.566,66 Euro berechnet wurden. Danach ergibt sich ein Restanspruch von nur 120.687,59 Euro (150.000+ 9.566,66 - 38.879,07 Euro), der unter Berücksichtigung des nachstehenden Zwischenzeitraums, für den der Schaden vom Kläger kapitalisiert berechnet wurde, ab dem 7.12.2004 weiterhin mit 8% zu verzinsen ist.

Für den Zeitraum ab 14.6.2003 bis zur Berufungsbegründung am 6.12.2004 ( 1 Jahr und 176 Tage) errechnet sich hieraus unter Zugrundelegung des Zinssatzes von 8% ein ersatzfähiger Schaden von 14.310,58 Euro. In der Geltendmachung dieses Schadens liegt auch kein Verstoß gegen das Zinseszinsverbot, denn der Ersatz der Zinsaufwendungen stellt eine eigenständige Schadensposition dar. Insgesamt beläuft sich der Schaden bis zum 6.12.2004 daher auf 134.998,17 Euro.

4.

Der Schadensersatzanspruch des Klägers verringert sich jedoch, weil er sich ein erhebliches Mitverschulden bei der Entstehung des Schadens anrechnen lassen muss, dass der Senat mit 50% bemisst (§ 287 ZPO).

Zwar ist, wie sich auch aus den Gründen des Landgerichts ergibt, dem Geschädigten, der den Aussagen des Schädigers vertraut hat, grundsätzlich ein Mitverschulden nicht zur Last zu legen. Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht ohne Ausnahme. Derjenige, der einen Sachkundigen hinzuzieht, gibt damit zu erkennen, dass er auf dem betreffenden Gebiet keine ausreichenden Fachkenntnisse hat und auf fremde Hilfe angewiesen ist. Sein Vertrauen verdient besonderen Schutz. Dennoch kann unter besonderen Umständen auch dieser Sachkundige ihm den Einwand des Mitverschuldens entgegenhalten, wenn z.B. Warnungen oder differenzierende Hinweise des Beraters nicht genügend beachtet wurden (BGH NJW 1982, 1095, 1096; NJW-RR 1993, 1114; NJW-RR 2000, 998). Entgegen der Auffassung des Landgerichts sieht der Senat vorliegend derartige Umstände, die auch im Hinblick auf die Interessenlage vorliegen können, in welcher der Anlageinteressent und der Anlagevermittler in vertragliche Beziehungen zueinander treten (BGH aaO), als gegeben an. Zwar ist, wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, für das Vorliegen des Mitverschuldens und dessen Umfang grundsätzlich der Schädiger beweispflichtig, hier ergibt sich aber das Mitverschulden des Klägers bereits aus den unstreitigen Umständen des Vertragsschlusses.

Der Kläger hat sich erkennbar auf eine äußerst risikobehaftete und höchst spekulative Kapitalanlage eingelassen, obwohl er aufgrund der vorgelegten Vertragsunterlagen weitgehend auf die bestehenden Risiken hingewiesen wurde. Er wusste, dass er hierbei sein gesamtes Kapital, dass er zudem entgegen der mehrfach ausgesprochenen Warnungen der Beklagten fremdfinanziert aufgebracht hat, verlieren kann. Ausweislich der Selbstauskunft des Klägers (Anlage K10 und 12), an der er sich festhalten lassen muss, war er zumindest nicht ganz unerfahren bei der Abwicklung von Wertpapiergeschäften und auch von Börsentermingeschäften. Auf dieser Grundlage hätte der Kläger aufgrund der Vereinbarungen zur Honorierung der Leistungen der Beklagten und der Gebühren pro Transaktion im Vermögensverwaltungsvertrag ohne weiteres erkennen können, dass die von ihm im Ergebnis insgesamt zu zahlenden Transaktionsgebühren unabhängig davon, ob mit ihnen Gewinn oder Verlust erwirtschaftet wird, von der Anzahl der einzelnen Geschäftsvorgänge abhängt und mithin auch die Gefahr besteht, dass die Beklagte, die von diesen von der Bank vereinnahmten Gebühren rund 70% von dieser zurück erstattet erhalten sollte, bei der Abwicklung und Häufigkeit der Transaktionen vornehmlich ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen im Augen haben könnte.

Da die Vertragsunterlagen keine Aufklärung darüber enthalten, mit welcher Anzahl von Transaktionen im Normalfall oder im Durchschnitt zu rechnen ist und damit auch der zu erwartende Gebührenanfall im Unklaren blieb, musste sich der Kläger bei einer ihm zuzumutenden eigenverantwortlichen Beurteilung um die Aufklärung derart sich aufdrängender Unklarheiten bemühen und diese durch Rückfragen, wenn nicht sogar durch eigene Nachforschungen zu beseitigen versuchen (BGH aaO). Derartige Bemühungen hat er jedoch nicht vorgetragen. Er behauptet auch selbst nicht, dass er auf entsprechende Fragen etwa unzutreffende Auskünfte erhalten habe.

Insgesamt geht der Senat daher von einem erheblichen Mitverschulden des Klägers aus und hält dieses mit 50% für angemessen, aber auch für ausreichend bewertet.

Anlass für die Revisionszulassung besteht nicht. Es handelt sich um einen Einzelfall und der Senat weicht auch nicht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung ab.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 92 Abs.1, 97 Abs.1, 708 Nr.10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung