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Geschäftsnummer: 7 U 230/07

verkündet am: 29.07.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juli 2008 durch den Richter am Kammergericht Sellin, den Richter am Kammergericht Renner und den Richter am Amtsgericht Dr. Menne

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das am 13. November 2007 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 103 des Landgerichts Berlin - 103 O 195/07 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

A.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 542 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO abgesehen.

B.

I. Die Berufung der Verfügungsklägerin ist form- und fristgerecht und damit zulässig. Bei der von der Verfügungsklägerin mit Schriftsatz vom 9. Juni 2008 erklärten teilweisen Rücknahme der Berufung in Bezug auf bestimmte, im einzelnen näher bezeichnete Wohneinheiten, an denen sie die Einräumung eines Sicherungsrechts begehrt, handelt es sich, entgegen der klägerseits gewählten Bezeichnung, nicht um eine (teilweise) Berufungsrücknahme gemäß § 516 ZPO, sondern um eine zulässige Klagebeschränkung in quantitativer Hinsicht nach §§ 525, 264 Nr. 2 ZPO: Das eigentliche Begehren der Verfügungsklägerin, die Einräumung einer dinglichen Sicherheit an den Wohneinheiten der Verfügungsbeklagten, bleibt unverändert; lediglich die Objekte, an denen die Einräumung eines Sicherungsrechts gefordert wird, wurden dem aktuellen Stand der Verkaufsbemühungen seitens der Verfügungsbeklagten angepasst.

II. Die Berufung ist indessen nicht begründet. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin vom 15. August 2007 -103 O 195/07 - ist nach Maßgabe des Berufungsantrages aufrechtzuerhalten, soweit die Verfügungsklägerin einen entsprechenden Verfügungsanspruch glaubhaft macht (§§ 935, 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO) und keine besonderen Umstände vorliegen, die eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung gegen Sicherheitsleistung rechtfertigen (§ 939 ZPO). Eine weitergehende Glaubhaftmachung, dass die zu sichernde Werklohnforderung gefährdet ist, bedarf es dagegen nicht (§ 885 Abs. 1 Satz 2 BGB).

1. Die Verfügungsklägerin vermochte nicht glaubhaft zu machen, dass ihr ein weitergehender, über den bereits vom Landgericht zuerkannten Betrag von 3.495,20 EUR hinausgehender Werklohnanspruch zusteht:

(a) Die Verfügungsklägerin ist Bauunternehmerin, die von der Fa. GmbH, Berlin, einem von der Verfügungsbeklagten beherrschten Unternehmen, mit der Ausführung von Rohbauarbeiten an dem in der in Berlin- belegenen Grundstück der Verfügungsbeklagten beauftragt wurde. Die Bauarbeiten wurden unstreitig durchgeführt, von der Verfügungsbeklagten abgenommen und die Schlussrechnung wurde gestellt. Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin ergibt sich daraus kein Anspruch auf Zahlung einer weiteren Vergütung in Höhe von 18.380,83 EUR (netto). Insoweit hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die Schlussrechnung zu Recht um die Beträge für Baustrom (9.767,95 EUR), Bauwasser (221,38 EUR) und für die Straßenlandsondernutzung (8.391,50 EUR) gekürzt worden ist; diesbezügliche Zahlungsansprüche vermochte die Verfügungsklägerin nicht glaubhaft zu machen.

(b) Für Baustrom sind, dem insoweit übereinstimmenden Vortrag der Parteien, verbrauchsabhängige Kosten in Höhe von 9.767,95 EUR angefallen. Streitig ist, wie die Kosten zwischen den Parteien zu verteilen sind:

Die Verfügungsklägerin bezieht sich insoweit auf das handschriftliche Auftragsverhandlungsprotokoll vom 2. Juli 2004 (ASt. 7/dort S. 8) und trägt vor, aus der dortigen Formulierung "Kaufmännisch ... . 1% Umlage Bauwesen/Strom/Wasser/Glas" - gemeint ist eine Bauwesen- und Glasversicherung sowie die Versorgung der Baustelle mit Strom und Wasser - folge, die Parteien hätten sich darauf geeinigt, dass sich die Verfügungsklägerin mit einer pauschalen Umlage von 1% an den Kosten für die Stromversorgung, und zwar sowohl den Grund- als auch den Verbrauchskosten, beteiligt; eine weitergehende Kostenbeteiligung sei damit ausgeschlossen gewesen. Daher sei der Abzug weitergehender, verbrauchsabhängiger Kosten zu Unrecht erfolgt.

Die zitierte Klausel aus dem Auftragsverhandlungsprotokoll vom 2. Juli 2004 ist indessen nicht die einzige vertragliche Regelung zu den Kosten der Stromversorgung: Im Bauvertrag vom 17./20. August 2004 (ASt. 4) heißt es in Ziff. B.IV.9 (Seite 6 des Vertrages), dass "die Kosten für Glasbruch, Bauwesenversicherung und sonstige Gemeinkosten (...) anteilig der Abrechnungssumme auf alle Unternehmer bei der Schlussabrechnung in Abzug gebracht" werden und dass "der Abzug (...) 1% der Brutto-Schlussrechnungssumme" beträgt. Im Leistungsverzeichnis vom 24. Mai 2004 (ASt. 5), das genauso wie das Auftragsverhandlungsprotokoll vom 2. Juli 2004 (ASt. 7) Vertragsbestandteil geworden ist (vgl. Bauvertrag, Ziff. A.I.k bzw. A.I.q), findet sich unter "Umlagen" (Leistungsverzeichnis S. 3) eine Regelung, wonach "die Kosten für Bauwesenversicherung und sonstige Gemeinkosten (...) anteilig der Abrechnungssumme auf alle Unternehmer bei der Schlussrechnung in Abzug gebracht" werden und weiter, dass "der Abzug (...) 1% der Schlussrechnungssumme" beträgt. Auf den Folgeseiten, unter der Überschrift "Positionen bzw. in die Einheitspreise einzukalkulieren" (Leistungsverzeichnis, S. 4) findet sich unter dem Stichwort ,Baustromanlage' die Bestimmung, wonach "der Zählerstand (gemeint: des Baustromanschlusses) (...) mit Beginn der Rohbauarbeiten ... und bei Ende der Rohbauarbeiten ... gemeinsam festgehalten" wird und weiter, dass "die Kosten (...) nach Rechnungslegung durch den Stromversorger durch den Auftraggeber bei den Zwischenrechnungen mit abgezogen" werden (Leistungsverzeichnis, S. 5 unten).

Aus der Zusammenschau dieser vertraglichen Regelungen ergibt sich im Wege der Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB), dass die Parteien bei den durch den Betrieb der Baustelle anfallenden Kosten zwischen Grund- und Verbrauchskosten differenziert haben: Die verbrauchsunabhängigen Gemeinkosten sollten vom Auftragnehmer pauschal, nämlich in Form eines 1%-igen Abschlags von der Brutto-Schlussrechnungssumme, getragen werden; die verbrauchsabhängigen Kosten sollten, wie sich aus den Bestimmungen des Leistungsverzeichnisses (dort S. 4, 5 unten) ergibt, gemeinsam festgestellt und der vom Versorger berechnete Verbrauchspreis sodann von den Rechnungsendbeträgen abgesetzt werden. Insoweit heißt es im Leistungsverzeichnis (dort S. 4) ausdrücklich, dass der Auftraggeber diese Form der Kostentragung bei der Gestaltung seiner Einheitspreise berücksichtigen möge; der Abzug für die Verbrauchskosten solle in die Einheitspreise einkalkuliert werden. Das Verfahren, Baustellengemeinkosten dann, wenn keine eigenen Positionen (wie hier die pauschale Umlage der Grundkosten) vorhanden sind, auf andere Positionen (hier: die Kalkulation der Einheitspreise) umzulegen, entspricht im Übrigen auch gängiger Praxis (vgl. Duve/Maffini, Bautechnik für Juristen [2008], S. 173).

Dass die Parteien hier anderes gewollt haben und die vereinbarte 1%-ige Pauschalumlage sowohl die Grund- als auch die Verbrauchskosten abdecken sollte, vermochte die Verfügungsklägerin nicht glaubhaft zu machen. Insoweit setzt sie sich nämlich in Widerspruch zu ihrem eigenen Verhalten. Im Schreiben vom 15. Januar 2007 (Agg. 6), in dem die Verfügungsklägerin zu den Abzügen von der Schlussrechnung Stellung nimmt, wird von ihr keineswegs in Abrede gestellt, dass der Baustromverbrauch abgesetzt werden kann; vielmehr wird von ihr zwar gerügt, dass die Forderung von 9.767,95 EUR "zu hoch" sei, aber keineswegs, dass die Forderung schon als solche unberechtigt sei. Das wäre indessen, soweit ihr Vortrag zutreffend sein sollte, zu erwarten gewesen. Im Schreiben vom 13. Juni 2005 (Agg. 19) teilt die Verfügungsklägerin die abgelesenen Zählerstände für Baustrom und Bauwasser mit: Wenn, wie die Verfügungsklägerin vorträgt, die gesamten Baustrom- und Bauwasserkosten aber bereits durch die 1%-ige Umlage abgedeckt worden wären, wäre eine derartige Mitteilung nicht nötig. Sinn macht sie nur vor dem Hintergrund der Vereinbarung, zwischen Grund- und Verbrauchskosten zu differenzieren. Beide Schreiben belegen damit, dass offenbar auch die Verfügungsklägerin selbst davon ausgeht, dass von ihr neben der pauschalen Umlage noch verbrauchsabhängige Kosten zu tragen sind.

Im Ergebnis erreicht der Vortrag der Verfügungsklägerin damit nicht das erforderliche Beweismaß, um die begehrte Forderung zuerkennen zu können (vgl. Musielak/ Huber, ZPO [8. Aufl. 2008], § 294 Rn. 3): Es besteht gerade keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Parteien sich auf eine pauschale Abgeltung von Grund- und Verbrauchskosten für den Baustrom durch einen 1%-igen Abzug von der Schlussrechnung geeinigt haben. Aufgrund der vorgelegten Vertragsunterlagen und der Korrespondenz im Rahmen der Vertragsdurchführung ist es vielmehr weitaus wahrscheinlicher, dass von den Parteien zwischen Verbrauchs- und Grundkosten differenziert wurde und beide Positionen getrennt von der Schlussrechnung abgesetzt werden sollten. Der Verfügungsklägerin steht danach insoweit keine weitergehende, zu sichernde Restwerklohnforderung zu.

(c) Für das Bauwasser sind Kosten in Höhe von 221,38 EUR angefallen. Aus der Auslegung der Vertragsunterlagen ergibt sich klar, dass die Parteien auch insoweit zwischen Grund- und Verbrauchskosten getrennt haben. Im Leistungsverzeichnis vom 24. Mai 2004 (ASt. 5) heißt es zur Bauwasseranlage, dass die Verbrauchskosten durch eine gemeinsame Zählerstandskontrolle festgehalten und bei den entsprechenden Zwischenrechnungen mit abgezogen werden sollen (Leistungsverzeichnis, S. 6). Die Grundkosten sollten durch eine sowohl im Bauvertrag (ASt. 4, dort Ziff. B.IV.9), im Leistungsverzeichnis (ASt. 5, dort S. 3) als auch in der Auftragsverhandlung vom 2. Juli 2004 (ASt. 7, dort S. 8) vereinbarte 1%-ige Pauschalumlage abgegolten werden. Dass die Verfügungsklägerin die vereinbarte Differenzierung gegen sich gelten lassen wollte, ergibt sich eindeutig aus ihrem Schreiben vom 13. Juni 2005 (Agg. 19), in dem sie den Zählerstand der Wasseruhr mitteilt. Eine entsprechende Restwerklohnforderung ist daher ebenfalls nicht ausreichend glaubhaft gemacht.

(d) Die Schlussrechnung der Verfügungsklägerin wurde, wie die Parteien übereinstimmend vortragen, um einen Betrag in Höhe von insgesamt 8.391,50 EUR (ASt. 19) für die Straßenlandsondernutzung gekürzt. Hierbei handelt es sich hauptsächlich um das vom Bezirksamt Berlin berechnete Entgelt für die Genehmigung, öffentliches Straßenland für die Aufstellung des Baukrans nutzen zu dürfen (ASt. 21).

Die Verfügungsklägerin meint, der Abzug dieser Kosten sei nicht vereinbart gewesen. Insoweit verweist sie auf ihr Angebot vom 16. Juni 2004 (ASt. 6), wonach die Kosten für die Sondernutzung öffentlicher Flächen im Angebot nicht enthalten seien sowie darauf, dass dieses Angebot in der Reihenfolge, in der die verschiedenen Vertragsdokumente in den letztlich geschlossenen Bauvertrag vom 17./20. August 2004 (ASt. 4) einbezogen werden sollten, im Rang vor dem Leistungsverzeichnis vom 24. Mai 2004 - dieses enthält eine detaillierte Regelung zur Kostentragung - stünde.

Damit hat die Verfügungsklägerin indessen noch nicht glaubhaft gemacht, dass ihr Angebot vom 16. Juni 2004 zu einer Änderung der Bestimmungen des Leistungsverzeichnisses vom 24. Mai 2004 (ASt. 4) und zu einem Vertragsschluss zu den Bedingungen dieses Angebots geführt hat: Gegen diese Annahme spricht bereits der Wortlauf des Angebotsschreibens vom 16. Juni 2004 (ASt. 6): Wenn es hier heißt "Kosten für die Sondernutzung öffentlicher Flächen und im Zusammenhang stehender Maßnahme sind nicht in unserem Angebot enthalten", so spricht das eher für eine bloße informatorische Mitteilung zu den Grundzügen der Angebotskalkulation. Namentlich vor dem Hintergrund der ausführlichen Darlegung im Leistungs-verzeichnis vom 24. Mai 2004 (ASt. 5 - dort S. 4, 6), wonach die Kosten, die für die Sondernutzung von Straßenland anfallen bzw. die im Zusammenhang mit der Aufstellung des Baukranes entstehen, vom Auftragnehmer zu tragen sind, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Verfügungsklägerin ein neues, abänderndes Angebot vorgelegt hat, das schließlich dem Bauvertrag zugrunde gelegt wurde. Die ausführliche, detaillierte Regelung im Leistungsverzeichnis vom 24. Mai 2004 (ASt. 5 - dort S. 4, 6) spricht vielmehr dafür, dass es hierbei sein Bewenden haben sollte und zwar auch dann, wenn nach der Konkurrenzregelung im Bauvertrag vom 17./20. August 2004 (ASt. 4, dort S. 2) das Angebot vom 16. Juni 2004 eigentlich vorrangig vor dem Leistungsverzeichnis Geltung beanspruchen sollte.

Entscheidend ist allerdings, dass die Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 15. Januar 2007 (ASt. 11) anerkannt hat, dass von ihr eine entsprechende Fläche für die Aufstellung des Krans benötigt wurde und deshalb das Sondernutzungsentgelt von ihr zu tragen ist. Letztlich kann dahinstehen, ob der Vortrag der Verfügungsklägerin, ihr Mitarbeiter, der das Schreiben vom 15. Januar 2007 unterzeichnet hat - Herr -, sei dazu nicht bevollmächtigt gewesen, in der Berufungsinstanz überhaupt noch zugelassen werden kann (§ 531 Abs. 2 ZPO). Denn der klägerische Vortrag ist unsubstantiiert; das entsprechende Schreiben war auf dem Briefpapier der Verfügungsklägerin abgesetzt, der Mitarbeiter hat das Schreiben im Namen der Firma der Verfügungsklägerin unterzeichnet und seiner Unterschrift den abgekürzten Zusatz "im Auftrag" vorangestellt. Bei dieser Sachlage durfte die Verfügungsbeklagte nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass der Mitarbeiter auch zur Abgabe derartiger Erklärungen bevollmächtigt ist und dies seitens der Geschäftsführung der Verfügungsklägerin geduldet wird, also eine Duldungsvollmacht vorlag (vgl. nur Palandt/Heinrichs, BGB [67. Aufl. 2008], § 172 Rn. 8). Im Ergebnis ist damit der Abzug, wenn er nicht schon von vornherein Bestandteil des Bauvertrages gewesen sein sollte - wofür manches spricht -, in jedem Fall nachträglich, durch vertragsänderndes Anerkenntnis im Wege einer Duldungsvollmacht Vertragsbestandteil geworden; Gegenteiliges vermochte die Verfügungsklägerin nicht glaubhaft zu machen.

Festzuhalten ist damit, dass die Verfügungsklägerin nicht hat glaubhaft machen können, dass ihr ein weitergehender, über 3.495,20 EUR hinausgehender Werklohnanspruch zusteht.

2. In Höhe dieses Betrages hat die Verfügungsklägerin Anspruch gegen die Verfügungsbeklagte auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek (§ 648 Abs. 1 BGB). Dass zwischen der Verfügungsbeklagten als der Grundstückseigentümerin und der Bestellerin - der Fa. GmbH - keine Identität besteht, steht dem Anspruch nicht entgegen; die Verfügungsbeklagte macht hiergegen auch keine Bedenken geltend. Das Landgericht hat insoweit nämlich zu Recht festgestellt, dass die aus einer rein formalen Beurteilung eigentlich resultierende Zurückweisung des Sicherungsanspruchs für den Bauunternehmer hier zu untragbaren Ergebnissen führen würde, die deshalb nicht anzuerkennen sind. An die Stelle der formaljuristischen Betrachtung hat vielmehr eine dem heutigen Wirtschaftsleben entsprechende, an der tatsächlichen Situation orientierte Betrachtung zu treten. Im Einklang mit der Rechtsprechung (vgl. BGHZ 102, 95; OLG Hamm, NJW-RR 1989, 1105) und der Literatur (vgl. Werner/Pastor, Bauprozess [12. Aufl. 2008], Rn. 258) hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass sich die Verfügungsbeklagte aufgrund des vorliegenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vom 26. Januar 2000 zwischen ihr und der Fa. GmbH nach Treu und Glauben wie ein Besteller behandeln lassen muss.

3. Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin liegen besondere Umstände vor, die eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung gegen Sicherheitsleistung rechtfertigen.

(a) Nach § 939 ZPO kann die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung gegen Sicherheitsleistung nur unter besonderen Umständen gestattet werden. Besondere Umstände im Sinne dieser Bestimmung liegen vor, wenn der Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes auch durch die Leistung einer anderen Sicherheit, etwa einer Bürgschaft, vollständig verwirklicht werden kann und die im Austausch gestellte Sicherheit in qualitiativer und quantitativer Hinsicht mindestens die gleiche "Werthaltigkeit" wie die Bauhandwerkersicherungshypothek, deren Einräumung gefordert werden kann, bietet (vgl. Musielak/Huber, ZPO [8. Aufl. 2008], § 939 Rn. 2; Werner/Pastor, Bauprozess [12. Aufl. 2008], Rn. 288; Ingenstau/Korbion-Joussen [16. Aufl. 2007], Anh. 2 Rn. 87). Ein Sicherheitenaustausch wird danach insbesondere dann in Betracht kommen, wenn es nicht um eine spezifische Individualleistung geht, sondern im Vordergrund des Interesses des Gläubigers die Sicherung reiner Vermögensinteressen steht (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO [26. Aufl. 2007], § 939 Rn. 1; Hk-ZPO/Kemper [2. Aufl. 2007], § 939 Rn. 4; Thomas/Putzo-Reichold, ZPO [28. Aufl. 2007], § 939 Rn. 2).

(b) Diesen Maßstäben zufolge liegen hier besondere Umstände vor, die den angeordneten Austausch der Sicherheiten rechtfertigen: Festzuhalten ist zunächst, dass die Ersatzsicherheit Gewähr für eine ausreichende "Werthaltigkeit" bietet; das Landgericht hat der Verfügungsbeklagten nachgelassen, Ersatzsicherheit in Form einer unbedingten, unbefristeten, unwiderruflichen, schriftlichen selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Bank zu stellen. Bei Stellung einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft bestehen jedoch keine durchgreifenden Bedenken gegenüber einem Sicherheitenaustausch (vgl. Werner/Pastor, Bauprozess [12. Aufl. 2008], Rn. 288). Nach Sachlage dürfte eine Bankbürgschaft sogar, objektiv betrachtet, der Verfügungsklägerin im "Ernstfall" ein weitaus höheres Maß an Sicherheit gewähren als die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek. Den vorgelegten Grundbuchauszügen zufolge sind die Wohn- bzw. Gewerbeeinheiten mit vorrangigen Grundpfandrechten in Höhe von knapp 2,1 Mio. Euro und fast 4,0 Mio. Euro jeweils zugunsten der belastet. Dass auf eine diesen Rechten nachfolgende Sicherungshypothek im Sicherungsfall noch ein Betrag entfällt, wird noch nicht einmal von der Verfügungsklägerin behauptet.

(c) Allerdings weist die Verfügungsklägerin zu Recht darauf hin, dass die dingliche Sicherheit dem Werkunternehmer eine andersartige und stärkere Position als ein bloßes obligatorisches Recht verschafft; die rangmäßige Absicherung kann, worauf in der Rechtsprechung abgestellt wird (vgl. OLG Hamm, BauR 1993, 115), einem Erwerber des Grundstücks einen Anreiz zur Ablösung der Forderung geben. Das bedeutet aber nicht, dass der Besteller in jedem Fall auf der Einräumung einer dinglichen Sicherheit bestehen könnte: Insbesondere in Fällen wie dem vorliegenden, in denen in Anbetracht der ganz erheblichen Vorbelastungen des Grundstücks die - betragsmäßig sehr geringfügige - dingliche Sicherheit nicht wegen ihrer besseren Werthaltigkeit angestrebt wird, sondern offensichtlich in erster Linie deshalb gefordert wird, um dadurch die anstehende Vermarktung der Immobilie hemmen und auf diese Weise ein ganz erhebliches Druckpotential auf den Werkbesteller ausüben zu können, überzeugt das nicht. Insoweit ist nämlich kein schutzwürdiges Eigeninteresse der Verfügungsklägerin ersichtlich: Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass die Ausnutzung einer formal bestehenden Rechtsstellung missbräuchlich sein kann und zwar insbesondere unter dem Gesichtspunkt einer Unverhältnismäßigkeit zwischen den in Rede stehenden Interessen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB [67. Aufl. 2008], § 226 Rn. 1; § 242 Rn. 49, 50f., 53). Diesen Maßstäben zufolge kann die Verfügungsklägerin hier nicht auf der Einräumung einer grundbuchlichen Sicherheit bestehen. Ihre Forderung ist im Verhältnis zum Wert des Wohnungs- bzw. Teileigentums nur geringfügig; die Eintragung der Sicherungshypothek würde die Verfügungsbeklagte in einem Ausmaß belasten, das in keiner Relation zu der eigentlichen Werklohnforderung steht; die angebotene Austauschsicherheit ist im konkreten Fall in qualitativer und quantitativer Hinsicht der Sicherungshypothek in jedem Fall gleichwertig, möglicherweise, aufgrund der erheblichen Vorbelastungen des Grundstücks, sogar von höherem Sicherungswert.

(d) Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 27. Oktober 1992 (26 U 132/92; u.a. BauR 1993, 115), auf die die Verfügungsklägerin zur Begründung ihrer Rechtsansicht verweist, steht dem im Ergebnis schließlich ebenfalls nicht entgegen. Im Fall des Oberlandesgerichts Hamm scheiterte der Austausch nämlich letztlich daran, dass die ausreichende Dimensionierung der dort im Austausch angebotenen Prozessbürgschaft nicht glaubhaft gemacht worden war (vgl. OLG Hamm, BauR 1993, 115 [116f.]).

Vielmehr hält sich die Entscheidung des Landgerichts, einen Sicherheitenaustausch zu bewilligen, in dem von der Rechtsprechung vorgezeichneten Rahmen: Nach dem unbestrittenen Vortrag der Verfügungsbeklagten würde die Eintragung von Sicherungshypotheken die Vermarktung der Wohn- und Gewerbeeinheiten praktisch vereiteln, in jedem Fall aber ganz erheblich erschweren. Damit wurden von ihr Umstände vorgetragen, die weit über die "normale" Schädigung infolge der Vollziehung der einstweiligen Verfügung hinausgehen; dies soll bereits eine Aufhebung gegen Sicherheitsleistung rechtfertigen (vgl. LG Hamburg, MDR 1971, 851). Die wirtschaftliche Betrachtung aus Sicht des Gläubigers, die nach Auffassung des Oberlandesgerichts Köln (vgl. OLG Köln, NJW 1975, 454) entscheidend sein soll, steht dem Austausch ebenfalls nicht entgegen; mit der angebotenen Bankbürgschaft erhält die Verfügungsklägerin eine in wirtschaftlicher Hinsicht gleichwertige Sicherheit. Nach Auffassung des Reichsgerichts (vgl. RGZ 55, 140 [142f.]) soll bereits das Interesse des Schuldners an der Beseitigung einer ihm lästigen dinglichen Belastung des Grundstücks den Sicherheitenaustausch rechtfertigen; auch dies ist hier gegeben.

4. Das Rechtsmittel bleibt schließlich auch insoweit erfolglos, als die Verfügungsklägerin die - ihrer Ansicht nach - nicht ausreichende Dimensionierung der Austauschsicherheit rügt, die das Landgericht in Höhe des doppelten Forderungsbetrages, also in Höhe von 6.990,60 EUR, angesetzt hat.

(a) Richtig ist, dass alle aus dem Vertrag herrührenden Forderungen der Verfügungsklägerin, einschließlich von Verzugszinsen und einschließlich der Kosten für die Erwirkung der Sicherheit, sicherbar sind (vgl. Palandt/Sprau, BGB [67. Aufl. 2008], § 648 Rn. 4).

(b) Dass die Sicherheit nicht ausreicht, um alle Ansprüche der Verfügungsklägerin gegen die Verfügungsbeklagte zu decken, wurde indessen nicht glaubhaft gemacht: Das Landgericht hat eine Hauptforderung - die Werklohnforderung - in Höhe von 3.495,20 EUR festgestellt. Die Verfügungsklägerin trägt vor, die Rechtsverfolgungskosten - berechnet nach einem Gegenstandswert, der an einer zu sichernden Forderung von 21.875,63 EUR orientiert wurde - betragen 948,20 EUR. Wenn dann noch berücksichtigt wird, dass die Verzugszinsen aus einer Forderung von 3.495,20 EUR bei einem Zinssatz von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz im Zeitraum vom 25. Januar 2007 bis etwa Anfang Juli 2008 gerundet etwa 580 EUR betragen, ist offensichtlich, dass die Bürgschaft von 6.990,60 EUR ausreicht, um Hauptforderung, Kosten und Zinsen (insgesamt ca. 5.050 EUR) sicher abzudecken.

5. Auch soweit die Verfügungsklägerin sich gegen die erstinstanzliche Kostenentscheidung wendet, hat das Rechtsmittel keinen Erfolg:

(a) Nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, der hier in Betracht kommenden Alternative der Bestimmung, kann das Gericht einer Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ zusammentreffen; die Mehrforderung darf nur geringfügig gewesen sein und sie darf nicht oder nur zu geringfügig höheren Kosten geführt haben. Die Schwelle, bis zu der von einer Geringfügigkeit auszugehen ist, liegt üblicherweise bei einer Mehrforderung von etwa 10 % des Streitwerts (vgl. Zöller/Herget, ZPO [26. Aufl. 2007], § 92 Rn. 10). Entsprechendes gilt im umgekehrten Fall, wenn also der Verfahrensgegner nur zu einem geringfügigen Betrag verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen wird (vgl. Hk-ZPO/Gierl [2. Aufl. 2007], § 92 Rn. 16; Thomas/Putzo-Hüßtege, ZPO [28. Aufl. 2007], § 92 Rn. 8).

(b) Das liegt hier vor; die Verfügungsbeklagte wurde nur zu einem verhältnismäßig geringfügigen Betrag verurteilt, wohingegen die Klage im Übrigen ganz überwiegend erfolglos blieb. Maßgeblich ist der Betrag der Forderung, deren Sicherstellung begehrt wird (§ 6 ZPO). Das sind hier 58.223,50 EUR, nämlich die restliche, von der Verfügungsklägerin in erster Instanz geforderte Werklohnforderung, für die sie die Bestellung einer Sicherheit begehrte. Das Landgericht hat ihr eine Werklohnforderung in Höhe von 3.495,20 EUR zuerkannt. Damit blieb die Klage der Verfügungsklägerin ganz überwiegend erfolglos; sie unterlag in Höhe von etwa 94 %. Die verbleibenden 6 % ihrer Forderung, mit der sie durchgedrungen ist, stellt eine verhältnismäßig geringfügige Zuvielforderung der Verfügungsklägerin dar. Da die Mehrforderung unterhalb der üblicherweise anerkannten "Schwelle" von 10% blieb, stellt es keinen Ermessensfehler dar, der Verfügungsklägerin in erster Instanz die gesamten Verfahrenskosten aufzuerlegen.

III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; da das Rechtsmittel der Verfügungsklägerin erfolglos blieb, fallen ihr die Kosten zur Last. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Eine Revision findet, da mit dem Urteil über die Anordnung, Abänderung oder Aufrechterhaltung einer einstweiligen Verfügung entschieden worden ist, nicht statt (§ 542 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

Ende der Entscheidung