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Eine Überschuldung der Insolvenzschuldnerin im Sinne der §§ 64 Abs. 1 S. 2 GmbHG und 19 InsO liegt vor, wenn die verfügbaren Geldmittel nicht ausreichen, die fälligen Verbindlichkeiten ganz oder im Wesentlichen zu decken. Um Zahlungsunfähigkeit darzutun, bedarf es also näherer Feststellungen über die fälligen Verbindlichkeiten und über die dem Schuldner zu Verfügung stehenden Geldmittel zu deren Begleichung. Überschuldung einer GmbH liegt vor, wenn das Vermögen der Gesellschaft deren Schulden nicht mehr deckt, d.h. die Passiva die Aktiva übersteigen. Die Feststellung der Überschuldung erfordert eine Gegenüberstellung der Vermögenswerte der Gesellschaft und ihrer Schulden. Für eine positive Fortführungsprognose ist subjektiv ein Fortführungswille zu fordern und objektiv eine Fortführungsmöglichkeit (BK-InsO - Goetsch, § 19 InsO, Rdn. 20). Wenn noch nicht einmal ein Fortführungswille festgestellt werden kann, kann es auf eine Fortführungsprognose letztlich nicht ankommen.

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Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 7 U 49/05

verkündet am: 01.11.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Kammergerichts, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 4. Oktober 2005 durch den Richter am Kammergericht Sellin als Einzelrichter

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 11. Januar 2005 verkündete Urteil der Zivilkammer 21 des Landgerichts Berlin - 21 O 523/04 - abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 90.338,32 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 10.588,32 EUR seit dem 28. September 2004 und aus 79.750,00 EUR seit dem 18. November 2004 zu zahlen.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn der Kläger nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe:

A.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 11. Januar 2005 verkündete Urteil der Zivilkammer 21 des Landgerichts Berlin - 21 523/04 - Bezug genommen.

Gegen das dem Kläger am 4. Februar 2005 zugestellte Urteil hat dieser am 28. Februar 2005 Berufung eingelegt und diese am 12. April 2005 begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 4.Mai 2005 verlängert worden war. Er trägt vor, die Dnnnn Vnnnnnnn GmbH (Schuldnerin) habe am 24. und 25. Juni 2002 Verbindlichkeiten in Höhe von 256.748,01 EUR gehabt. Sie habe mit Vereinbarung vom 11. Juli 2002 sämtliche Verträge über bereits im Vorverkauf befindliche Veranstaltungen an die Cnnnnn Znnnn GmbH übertragen. Diese habe daraufhin 164.075,30 EUR aus den Konzertvorverkaufseinnahmen erhalten und dafür 10.000,00 EUR erhalten. Diese Zahlung habe einen angemessenen Gegenwert für die Übernahme der Verpflichtungen und Risiken aus den Konzertveranstaltungen dargestellt. Der Beklagte habe mit künftigen Verbindlichkeiten aus den übernommenen Verträgen in Höhe von mindestens 125.000,00 EUR rechnen müssen. Tatsächlich habe die Schuldnerin an die überörtlichen Tourneeveranstalter der Konzerte Garantiezahlungen in Höhen von insgesamt 180.000,00 EUR zu leisten gehabt. Außerdem habe die Schuldnerin 119.732,81 EUR an örtlichen Kosten veranschlagt. Weitere Konzerte seien ebenfalls zu passivieren gewesen. Es hätten danach dem Umlaufvermögen von 278.529,10 EUR per 24. Juni 2002 Passiva in Höhe von mindestens 392.173,81 EUR gegenübergestanden. Am 25. Juni 2002 habe die Unterdeckung 169.370,98 EUR betragen. Die Überschuldung ergebe sich auch dann, wenn neben dem Umlaufvermögen das Anlagevermögen angesetzt werde. Das Anlagevermögen sei mit 38.294,26 EUR zu bewerten gewesen. Danach ergebe sich bei Ansatz von Fortführungswerten eine Unterdeckung von 75.350,45 EUR und bei Ansatz von Liquidationswerten eine Unterdeckung von 102.393,09 EUR. Der Beklagte habe trotz Überschuldung der Insolvenzschuldnerin die streitgegenständlichen Zahlungen geleistet und damit gegen die ihm obliegenden Sorgfaltspflichten schuldhaft verstoßen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an ihn 90.338,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit (28. September 2004; Klageerweiterung 18. November 2004) zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor, der Kläger sei mit seinem Vortrag zur Überschuldung gemäß § 531 ZPO ausgeschlossen. Im Übrigen habe der Kläger keine Fortbestehungsprognose mit vollständigem Finanzplan erstellt. Die Forderung der Schuldnerin gegen die Dnnnn Tnnn GmbH habe in voller Höhe von 17.424,32 EUR und nicht nur mit 12.050, 42 EUR in Ansatz gebracht werden müssen, weil sie im Jahr 2002 noch realisierbar gewesen sei. Soweit der Kläger bei den Verbindlichkeiten der Schuldnerin Zahlungen in Höhe von insgesamt 83.768,72 EUR berücksichtigt habe, sei nicht auszuschließen, dass diese Verbindlichkeiten zumindest teilweise nach dem 26. Juni 2002 entstanden seien, sodass sie in einer Überschuldungsbilanz per 25. Juni 2002 nicht zu berücksichtigen gewesen seien. Die Behauptung des Klägers, zum 24. bzw. 25. Juni 2002 hätten Verbindlichkeiten in Höhe von 256.748,01 EUR bestanden, sei deshalb nicht substanziiert dargelegt.

Es sei zwar richtig, dass die Schuldnerin Überlegungen angestellt worden seien, ob sie den Geschäftsbetrieb einstellen werde, das rechtfertige jedoch nicht die Berücksichtigung von Forderungen, die erst durch die endgültige Einstellung des Geschäftsbetriebs entstanden seien. Der Betrag von 10.425,80 EUR sei daher unter Fortführungsgesichtspunkten nicht einzustellen.

Aus der Vereinbarung vom 11. Juli 2002 über die im Vorverkauf befindlichen Konzertveranstaltungen könnten keine Rückschlüsse auf künftige Verbindlichkeiten gezogen werden; die Berechnung künftiger Verbindlichkeiten mit 125.000,00 EUR erscheine willkürlich.

Mit den Kosten für die Veranstaltung des Künstlers Hnnn Lnn in Höhe von 30.534,01 EUR habe die Schuldnerin nicht belastet werden sollen; diese Kosten seien daher bei einer Überschuldungsbilanz nicht zu berücksichtigen.

Bei der Kündigung der Angestellten am 27. Mai 2002 habe er, der Beklagte, den Betrieb nicht endgültig einstellen wollen; er habe bei der gegenwärtigen Lage auf dem Arbeitsmarkt damit rechnen können, dass er sie ggf. auch wieder hätte einstellen können. Er habe als vorsichtiger Kaufmann Anfang Mai 2002 erste Maßnahmen eingeleitet, um die Struktur und damit die Wirtschaftlichkeit der Gesellschaft zu verbessern, ggf. aber auch, um den Geschäftsbetrieb einzustellen. Er habe sich in persönlichen Gesprächen bereit erklärt, die Mitarbeiterin sofort wieder einzustellen, falls sich die Situation auf dem Veranstaltungsmarkt wieder bessere.

Die Schuldnerin habe offene Rechnungen stets innerhalb weniger Tage beglichen und habe nie nennenswerte Verbindlichkeiten auflaufen lassen. Sie sei zu den fraglichen Zeitpunkten zahlungsfähig gewesen und habe über erhebliche Liquidität verfügt.

Die Bewertung der Verträge über die im Vorverkauf befindlichen Verträge sei so gut wie unmöglich, da die Veranstaltungsbrache extrem risikobehaftet sei. Pro Konzert könne sich ein sechsstelliger Gewinn ergeben, ebenso aber auch ein Verlust in der gleichen Größenordnung.

Richtigerweise seien die Aktiva der Schuldnerin mit 339.411,41 EUR und die Passiva mit 313.062,75 EUR anzusetzen gewesen, sodass sich ein Überschuss von 8.348,66 EUR ergebe. Von einer Überschuldung könne daher keine Rede sein.

Es habe eine positive Fortführungsprognose bestanden, da sich sämtliche Mitarbeiterinnen im Juli 2002 bereit erklärt hätten, trotz der ausgesprochenen Kündigung weiter für die Schuldnerin tätig zu sein, und zwar ohne Zahlung eines Gehalts. Der Fortführungswille habe sich daraus ergeben, dass die Schuldnerin noch im Juli 2002 mit drei Veranstaltungen in den Vorverkauf gegangen sei.

Ihm sei zumindest kein Verschulden vorzuwerfen, da seine Berater es noch am 9. Juli 2002 es nicht für erforderlich gehalten hätten, einen Insolvenzantrag zu stellen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Schriftsatz des Beklagten vom 25. Oktober 2005 verwiesen.

B.

Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet.

1. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 90.338,32 EUR gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG. Als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin ist er dieser zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet worden sind. Das gilt sowohl für die Zahlung von Zahlung von 79.750,00 € an die Konzertagentur Rnnn am 24. Juni 2002 als auch für die Zahlung von 10.588,68 EUR am 25. Juni 2002 an den Beklagten selbst.

2. Der Kläger hat jedenfalls in der Berufungsinstanz dargelegt, dass zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zahlungen eine Überschuldung der Insolvenzschuldnerin im Sinne der §§ 64 Abs. 1 S. 2 GmbHG und 19 InsO vorlag. Soweit der diesbezügliche Vortrag erst mit der Berufungsbegründung vorgebracht worden ist, ist er nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen, da er erstinstanzlich wegen eines Verfahrensmangels nicht erfolgt ist. Das angefochtene Urteil des Landgerichts beruht auf einem Verfahrensmangel, da der rechtliche Hinweis auf den fehlenden Vortrag zur Überschuldung erst in der mündlichen Verhandlung erfolgt ist und dem Kläger keine ausreichende Gelegenheit gegeben worden ist, dem Rechnung zu tragen. Das Landgericht hätte den Kläger so rechtzeitig auf den seiner Auffassung nach fehlenden Vortrag hinweisen müssen, dass dieser angemessene Gelegenheit gehabt hätte, den Bedenken des Landgerichts Rechnung zu tragen.

Das Landgericht hat zwar in der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2005 darauf hingewiesen, dass nach seiner Rechtsauffassung der diesbezügliche Vortrag nicht ausreichend war; es hat dem Kläger aber keine Gelegenheit gegeben, seinen Vortrag im Hinblick auf diesen Hinweis zu ergänzen. Da die sachliche Stellungnahme des Klägers zu dem gerichtlichen Hinweis erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung möglich war und insbesondere eine vollständige Überschuldungsbilanz nicht in der Verhandlung hätte erstellt werden können, hätte das Gericht die mündliche Verhandlung gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wieder eröffnen müssen (vgl. BGHZ 140, 365, 371).

3. Jedenfalls unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens des Klägers steht zur Überzeugung des erkennenden Senats fest, dass die Schuldnerin sich zur Zeit der streitgegenständlichen Zahlungen in einer wirtschaftlichen Situation befand, in der ein GmbH-Geschäftsführer bei Meidung seiner Ersatzpflicht gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG grundsätzlich keine masseschmälernden Zahlungen mehr leisten durfte. Für den Beginn dieses Verbots genügt die bestehende Insolvenzreife im Sinne der §§ 64 Abs. 1 S. 2 GmbHG und 19 InsO, also Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung.

4. Zahlungsunfähigkeit liegt nur dann vor, wenn die verfügbaren Geldmittel nicht ausreichen, die fälligen Verbindlichkeiten ganz oder im Wesentlichen zu decken. Um Zahlungsunfähigkeit darzutun, bedarf es also näherer Feststellungen über die fälligen Verbindlichkeiten und über die dem Schuldner zu Verfügung stehenden Geldmittel zu deren Begleichung. Überschuldung einer GmbH liegt vor, wenn das Vermögen der Gesellschaft deren Schulden nicht mehr deckt, d.h. die Passiva die Aktiva übersteigen. Die Feststellung der Überschuldung erfordert eine Gegenüberstellung der Vermögenswerte der Gesellschaft und ihrer Schulden.

Ob hier am 24. bzw. 25. Juni 2002 Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin vorgelegen hat, könnte angesichts des Umstandes, dass die den Vorverkaufseinnahmen gegenüberstehenden Verbindlichkeiten zu diesen Zeitpunkten noch nicht fällig gewesen sein dürften, zweifelhaft sein. Dies kann aber letztendlich dahinstehen, weil jedenfalls eine Überschuldung der Insolvenzschuldnerin vorlag, die der Beklagte als ihr Geschäftsführer hätte feststellen müssen, wenn er mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes gehandelt hätte.

Eine zur Stellung des Insolvenzantrags verpflichtende Überschuldung liegt dann vor, wenn das Vermögen der Gesellschaft die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, wobei für die Bewertung des Vermögens des Schuldners die Fortführung des Unternehmens nur zu Grunde zu legen ist, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist (§ 19 Abs. 2 InsO). Während nach der bis zum Inkrafttreten des § 19 InsO am 1. Januar 1999 herrschenden Praxis die anhand einer Überschuldungsbilanz ermittelte rechnerische Überschuldung durch eine positive Fortbestehensprognose überwunden werden konnte, kommt es nunmehr allein auf das Ergebnis der Überschuldungsbilanz an, das - je nach der Wahrscheinlichkeit der Unternehmensfortführung - unterschiedlich zu ermitteln ist (OLGR Naumburg 2004, 240; Baumbach/Hueck - Schulze-Osterloh, GmbHG, 17. Aufl., Rdn. 11 zu § 64). Ist bereits das Ergebnis der Überschuldungsbilanz zu Fortführungswerten negativ, besteht Insolvenzantragspflicht trotz positiver Fortbestehensprognose. Die Antragspflicht entfiele dann nur, wenn - was unwahrscheinlich ist - eine zusätzlich aufgestellte Überschuldungsbilanz zu Liquidationswerten die Deckung aller Verbindlichkeiten ergäbe, denn in einem solchen Fall könnten alle Gläubiger befriedigt werden (Baumbach/Hueck - Schulze-Osterloh, a.A. O.).

Da in der Überschuldungsbilanz die Aktivposten nur dann mit den Fortführungswerten angesetzt werden dürfen, wenn eine positive Fortbestehensprognose gestellt werden kann und die Wahrscheinlichkeit der Fortführung des Unternehmens bereits die in der Überschuldungsbilanz einzusetzenden Werte beeinflusst, hat der Geschäftsführer in der Krise zunächst der Frage der Fortführungsmöglichkeit des Unternehmens nachzugehen. Während der Kläger darzulegen und zu beweisen hat, dass die Insolvenzschuldnerin zur Zeit des Vertragsschlusses am 24. und 25. Juni 2002 zahlungsunfähig oder überschuldet war, obliegt es auch nach Inkrafttreten der InsO dem Beklagten als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin, die Aufstellung und Richtigkeit einer positiven Fortführungsprognose darzulegen und zu beweisen (OLG Naumburg a.a.O.; Baumbach/Hueck - Schulze-Osterloh, a.a.O., Rdn. 12 zu § 64). Dem ist er jedoch nicht nachgekommen.

Eine Fortbestehensprognose setzt grundsätzlich die Aufstellung eines dokumentierten Ertrags- und Finanzplanes voraus (Baumbach/Hueck-Schulze-Osterloh, a.A. O. m.w.N.). Die Prognose ist positiv, wenn sich die überwiegende Wahrscheinlichkeit ergibt, dass die Gesellschaft mittelfristig Einnahmenüberschüsse erzielen wird, aus denen die gegenwärtigen und künftigen Verbindlichkeiten gedeckt werden können (Baumbach/Hueck - Schulze-Osterloh, a.a.O., Rdn. 12 zu § 64).

a) Der Beklagte hat weder hinreichend vorgetragen noch nachgewiesen, dass ein aussagefähiger Ertrags- und Finanzplan erstellt wurde, der den Schluss auf eine mittelfristige Überlebensfähigkeit der Insolvenzschuldnerin zuließ; er hat dies noch nicht einmal behauptet. Er hat zwar stets behauptet, dass die wirtschaftliche Situation der Insolvenzschuldnerin deren Fortführung ermöglicht hätte, hat aber nicht plausibel erklären können, warum er dann bereits am 27. Mai 2002 die Kündigung aller drei Angestellten ausgesprochen hat. Es ist nicht nachvollziehbar, dass ein Geschäftsmann zunächst seine Angestellten kündigt, um anschließend zu prüfen, ob er den Betrieb fortführt oder einstellt. Dass er sie ggf. wieder einstellen könnte, weil die gegenwärtige Situation auf dem Arbeitsmarkt eine alsbaldige anderweitige Beschäftigung als unwahrscheinlich erschienen lässt, reicht als Erklärung nicht aus. Wenn der Beklagte jetzt vortragen lässt, er habe als vorsichtiger Kaufmann Anfang Mai 2002 "erste Maßnahmen eingeleitet, um die Struktur und damit die Wirtschaftlichkeit der Gesellschaft zu verbessern", ggf. aber auch, um den Geschäftsbetrieb einzustellen, so ändert auch das daran ebenso wenig wie der Umstand, dass er sich in persönlichen Gesprächen bereit erklärt haben will, die Mitarbeiterin (Mitarbeiterinnen?) sofort wieder einzustellen, falls sich die Situation auf dem Veranstaltungsmarkt wieder bessere. Das belegt vielmehr, dass er grundsätzlich davon ausging, dass eine Fortführung des Unternehmens gerade nicht möglich war. Dass er die Hoffnung gehabt habe mag, dass sich die Situation auf dem Veranstaltungsmarkt wieder bessern könnte, ist unerheblich.

Eine positive Fortführungsprognose kann auch nicht daraus hergeleitet werden, dass sich sämtliche Mitarbeiterinnen im Juli 2002 bereit erklärt haben sollen, trotz der ausgesprochenen Kündigung ohne Zahlung eines Gehalts weiter für die Schuldnerin tätig zu sein. Allein der Umstand, dass die Mitarbeiterinnen ohne die Zahlung eines Gehalts arbeiten sollten, belegt vielmehr zusätzlich, dass eine Fortführung des Geschäftsbetriebs unter normalen Umständen überhaupt nicht mehr möglich war.

Schließlich ergibt sich der Fortführungswille auch nicht daraus, dass die Schuldnerin noch im Juli 2002 mit drei Veranstaltungen in den Vorverkauf ging. Möglicherweise versuchte der Beklagte noch, seine wirtschaftliche Situation durch eine gewisse Fortsetzung der bisherigen Tätigkeit der Schuldnerin zu verbessern. Ein tatsächlicher Fortführungswille lässt sich aber allein aufgrund dieses Umstands nicht feststellen.

Hinzu kommt, dass etwa zwei Wochen nach den streitgegenständlichen Zahlungen, nämlich am 9. Juli 2002, die Besprechung mit der Steuerberaterin stattfand, die zum Ergebnis führte, dass am 15. Juli 2002 der Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin eingestellt wurde, nachdem am 11. Juli 2002 sämtliche Verträge über bereits im Vorverkauf befindliche Veranstaltungen für 10.000,00 EUR an die Cnnnnn Znnnn GmbH verkauft worden waren. Dass die Steuerberaterin dem Beklagten die Auskunft erteilt haben soll, dass eine Fortführung des Unternehmens möglich sei - was der Kläger bestritten hat - ändert daran nichts, zumal nicht ersichtlich ist, aufgrund welcher Informationen die Steuerberaterin zu diesem Ergebnis gekommen sein soll.

Dass unter diesen Umständen am 24. und 25. Juni 2002 eine Fortführung des Geschäftsbetriebs der Insolvenzschuldnerin auch nur ernsthaft zur Diskussion gestanden hätte, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.

Für eine positive Fortführungsprognose ist subjektiv ein Fortführungswille zu fordern und objektiv eine Fortführungsmöglichkeit (BK-InsO - Goetsch, § 19 InsO, Rdn. 20). Da hier noch nicht einmal ein Fortführungswille festgestellt werden kann, kann es auf eine Fortführungsprognose letztlich nicht ankommen.

b) Bei der Prüfung der Frage, ob die Insolvenzschuldnerin im maßgeblichen Zeitraum überschuldet war, ist daher von Liquidationswerten auszugehen. Werden der Überschuldungsbilanz aber Liquidationswerte zu Grunde gelegt, überstiegen die Passivposten bereits am 24. und 25. Juni 2002 die Aktivposten der Insolvenzschuldnerin. Der Kläger hat dargetan, dass unter Berücksichtigung des Anlagevermögens der Insolvenzschuldnerin am 24. Juni 2002 eine Unterdeckung von 102.393,09 EUR und am 25. Juni 2002 eine Unterdeckung von 158.119,36 EUR bestand.

Die diesbezüglichen Ausführungen werden von dem Beklagten nur in einzelnen Punkten angegriffen. Soweit diese Angriffe darauf beruhen, dass es an einer Fortführungsbilanz fehlt, können sie aus den oben genannten Gründen keinen Erfolg haben.

aa) Ob die von dem Kläger als Aktivposten mit 12.050,42 EUR angesetzte Forderung gegen die Dnnnn Tnnn GmbH statt dessen mit 17.424,32 EUR hätte angesetzt werden müssen, kann letztlich dahinstehen, denn selbst dann würde sich die jeweilige Unterdeckung lediglich auf 97.019,19 EUR bzw. auf 152.745,46 EUR verringern. Im Übrigen kann der Kläger, der - wie ausgeführt - nachzuweisen hat, dass die Insolvenzschuldnerin zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zahlungen überschuldet war, aber bei seiner Aufstellung der Überschuldungsbilanz an die später erzielten Liquidationswerte anknüpfen (OLG Naumburg, a.a.O.; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., Rdn. 19 zu § 64).

bb) Die Kosten der Einstellung des Geschäftsbetriebes sind bei der Überschuldungsbilanz zu berücksichtigen.

cc) Dass der Kläger zur prozessualen Vereinfachung die Aufstellung der sonstigen Verbindlichkeiten um ca. 27.000,00 EUR gekürzt hat, ist nicht zu beanstanden und rechtfertigt nicht den Vorwurf, dass das Zahlenwerk des Klägers willkürlich und ohne Substanz sei. Der Kläger ist auch sonst von Mindestwerten ausgegangen, was sich daraus ergibt, dass sich nach seiner Berechung in dem Schriftsatz vom 1. September 2005 unter Berücksichtung weiterer Rückstellungen die Unterdeckung per 24. Juni 2002 sogar auf 218.267,28 EUR erhöht.

dd) Die Berechung der künftigen Verbindlichkeiten aus den im Vorverkauf befindlichen Konzertveranstaltungen mit 125.000,00 EUR ist nachvollziehbar und überzeugend. Der am 11. Juli 2002 erzielte Kaufpreis von 10.000,00 EUR lässt die Schlussfolgerung zu, dass Verbindlichkeiten in dieser Höhe damit verbunden gewesen sein müssen. Dass der Beklagte die Verträge über bereits im Vorverkauf befindliche Veranstaltungen verschleudert hat, behauptet er selbst nicht. Er hätte aber erklären müssen, warum er am 11. Juli 2002 Verträge für 10.000,00 EUR verkauft, wenn diese für die Insolvenzschuldnerin einen höheren Wert gehabt haben sollten. Er hätte auch erklären müssen, warum sie in dem relativ kurzen Zeitraum von gut zwei Wochen dermaßen an Wert verloren haben sollen, dass die von dem Kläger vorgenommene Berechnung nicht zutreffen kann. Jedenfalls angesichts seines unsubstanziierten Bestreitens ist der Vortrag des Klägers zu diesem Punkt ausreichend. Auch in soweit ist letztlich entscheidend, dass der Insolvenzverwalter bei seiner Aufstellung der Überschuldungsbilanz an die später erzielten Liquidationswerte anknüpfen darf. Dies gilt erst recht dann, wenn - wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung erklärt hat - die Verträge mit einem extremen Risiko behaftet sind und sich ein tatsächlicher, konkreter Wert kann nicht ermitteln lässt.

ee) Ob die Kosten von 30.534,01 EUR für die Veranstaltung des Künstlers Lnn zu berücksichtigen sind, kann schließlich auch dahinstehen, da - insbesondere nach der Neuberechnung in dem Schriftsatz des Klägers vom 1. September 2005 die Unterdeckung auch ohne diesen Betrag so hoch ist, dass es auf ihn nicht ankommt. ff) Schließlich ist festzustellen, dass eine Überschuldung sogar dann noch festzustellen ist, wenn man sämtliche - auch die bestrittenen Behauptung und Schlussfolgerungen des Beklagten als war unterstellt. Von dem von ihm errechneten Überschuss von 8.348,66 EUR sind nämlich zumindest die künftigen Verbindlichkeiten aus den im Vorverkauf befindlichen Konzertveranstaltungen in Höhe von 125.000,00 EUR abzuziehen, sodass sich eine Unterdeckung von 116.651,34 EUR ergeben würde.

5. Schließlich ist festzustellen, dass der Beklagte bei beiden Zahlungen schuldhaft handelte. Die Verkennung der wirtschaftlichen Situation der Insolvenzschuldnerin am 24. und 25. Juni 2002 und die damit verbundene Fehleinschätzung der Fortführungsmöglichkeit beruht zumindest auf Fahrlässigkeit des Beklagten, was ausreichend ist (BGH BB 1994, 1657, 1662). Der Geschäftsführer hat die Entscheidung darüber, ob er die Insolvenzeröffnung beantragen muss, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters zu treffen. Stellt er bei der ihm obliegenden laufenden Überprüfung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens fest, dass dieses in die Krise geraten ist, muss er prüfen, ob sich für das Unternehmen eine positive Fortbestehensprognose stellt. Er darf das Unternehmen nur weiter betreiben, wenn er begründete Anhaltspunkte hierfür findet. Dabei kommt ihm ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, wobei es nicht auf nachträgliche Erkenntnisse, sondern auf die damalige Sicht eines ordentlichen Geschäftsleiters ankommt. Notfalls muss er sich fachkundig beraten lassen (BGH, a.a.O.). Wie bereits ausgeführt, ist es dem Beklagten nicht gelungen, Umstände darzulegen, die es ihm als sorgfältigen Geschäftsleiter ermöglicht hätten, eine positive Fortbestehensprognose zu stellen. Wenn er statt dessen Zahlungen an einzelne Gläubiger leistet, so ergibt sich daraus ein Ersatzanspruch gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG.

Auch der Umstand, dass die Steuerberaterin dem Beklagten am 9. Juli 2002 die Fortführung des Unternehmens geraten haben soll, ändert daran nichts. Zum einen ist, wie bereits festgestellt, nicht ersichtlich, aufgrund welcher Angaben dieser Rat erteilt worden sein soll. Zum anderen kann aber auch eine am 9. Juli 2002 eingeholte Auskunft das Verschulden am 24. und 25. Juni 2002 nicht entfallen lassen.

6. Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 286 Abs. 1 S. 1 und 2, 288 Abs. 1 BGB begründet.

7. Die Berufung des Klägers musste nach alledem Erfolg haben.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Ende der Entscheidung