Judicialis Rechtsprechung

Geschäftsnummer: 7 U 61/07

verkündet am: 22.02.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 22.02.2008 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Stummeyer und die Richter am Kammergericht Sellin und Langematz

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 22 des Landgerichts Berlin vom 16. Februar 2007 (22 O 304/05) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beitreibbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe:

A.

Der Kläger nimmt die als Unternehmens- und Sanierungsberaterin tätige Beklagte in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Annnnnnnnnn GmbH unter den Gesichtspunkten der insolvenzrechtlichen Anfechtung und der ungerechtfertigten Bereicherung auf Rückzahlung von 95.669,56 € in Anspruch.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf das von der Beklagten mit der Berufung angefochtene Urteil des Landgerichts Berlin vom 16.2.2007, mit dem die Beklagte zur Zahlung von 95.160,76 € nebst Zinsen an den Kläger verurteilt worden ist, verwiesen.

Mit der Berufung begehrt die Beklagte die Abweisung der Klage. Sie macht insbesondere geltend: Die Überweisungen vom 22.4.2003 stellten keine anfechtbaren Rechtshandlungen dar. Die vom Konto der Schuldnerin auf das Sonderkonto der Beklagten überwiesene Beträge von 10.000,00 € und 115.053,93 € hätten für im Rahmen der Sanierung tätige Dienstleister verwendet werden sollen. Bei dem Sonderkonto der Beklagten mit dem Zusatz "Ann nn Provision/Inkasso" habe es sich um ein Treuhandkonto gehandelt, über das die Beklagte nur nach Weisung der Geschäftsführung der Schuldnerin habe verfügen können. Einer möglichen Anfechtung unterworfen seien daher allenfalls die Überweisungen vom Treuhandkonto der Beklagten (Cnnnnn Berlin nnnnn ) auf deren Geschäftskonto bei der Cnnnnn Berlin (Nr. nnnnn ). Eine Anfechtbarkeit gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO scheitere bereits an der Überschreitung der Monatsfrist. Eine Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO komme jedenfalls wegen der fehlenden Kenntnis der am 22.4.2003 ohnehin noch gar nicht eingetretenen Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht in Betracht. Außerdem liege ein Bargeschäft i.S.d. § 142 InsO vor. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Schuldnerin lediglich die Rechnungen vom 7.5., 19.5. und 23.5.2003 über insgesamt 56.517,17 € erhalten habe. Die Rechnungen vom 8.4. (30.661,66 €), 15.4. (18.350,56 €), 24.4. (14.790,00 €) und 28.5.2003 (5.220,00 €) seien der Schuldnerin entgegen der Beweiswürdigung des Landgerichts ebenfalls jeweils zeitnah zugegangen. Erste Vorschüsse in Höhe von insgesamt 12.000,00 € habe die Beklagte bereits am 31.3. und 3.4.2003 vereinnahmt. Es habe daher nahe gelegen, dass sie auch im Zuge ihrer Tätigkeit nicht nachgelassen habe, ihre Vergütung in Höhe von insgesamt 125.539, 39 € sicherzustellen, zumal die Schuldnerin unter knapper Liquidität gelitten habe und die Sanierungstätigkeit der Abwendung der drohenden Insolvenz gedient habe. Die "Deckelung" des Honorars sei gemäß Schreiben vom 14.4.2003, das auch die Geschäftsführer der Schuldnerin unterzeichnet hätten, aufgehoben worden. Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe die Beklagte hinreichend vorgetragen, welche Leistungen sie bis zu welchem Zeitpunkt erbracht habe. Hilfsweise werde der Einwand der Entreicherung erhoben.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 16.2.2007 (22 O 61/07) die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. B.

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Das Landgericht hat die Beklagte jedenfalls im Ergebnis zu Recht zur Zahlung von 95.160,76 € nebst Zinsen verurteilt (§ 143 InsO).

I.

Die Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO sind allerdings hinsichtlich der vor dem 23.4.2003 geleisteten Zahlungen nicht erfüllt.

Insbesondere die am 22.4.2003 von einem Konto der Schuldnerin auf das Sonderkonto der Beklagten erfolgten Überweisungen in Höhe von insgesamt 125.053,93 € (10.000,00 € + 115.053,93 €) stellen entgegen dem angefochtenen Urteil schon deshalb keine nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbare Rechtshandlungen dar, weil sie nicht innerhalb eines Zeitraums von einem Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (23. 5. 2003) erfolgt sind.

Da für die Beurteilung der Anfechtbarkeit auf die Wirkung der angefochtenen Rechtshandlung abzustellen ist (§ 140 Abs. 1 InsO), ist bei bargeldlosen Überweisungen der Zeitpunkt maßgebend, in dem der Anspruch des Berechtigten auf Gutschrift entsteht (BGH ZIP 2005, 1243/1244). Die Wertstellung erfolgte aufgrund der Überweisungsaufträge der Schuldnerin vom 16.4.2003 ausweislich des von der Beklagten vorgelegten Kontoauszugs der Cnnnnn vom 22.4.2003 an diesem Tag, ebenso die Belastung des Kontos der Schuldnerin; die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat die Schuldnerin erst am 23.5.2003 beantragt.

II.

Die Überweisungen sind jedoch nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar.

1. Die Schuldnerin war zur Zeit der Handlung (am 22.4.2003) zahlungsunfähig.

Beträgt die Liquiditätslücke der Schuldnerin 10 % oder mehr, ist regelmäßig von der Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zuzumuten ist (BGH ZIP 2006, 2222/2224, NJW 2005, 3062/3064 ff.).

Der Schuldnerin fehlte es am 22.4.2003 an der danach erforderlichen Liquidität. Die auch nach Darstellung der Beklagten "maßgebliche Hausbank" und Hauptgläubigerin der Schuldnerin, die Sparkasse Pnnnnnn , hatte mit Schreiben vom 24.3.2003 sämtliche Kredite mit der Begründung, dass die Liquidität und der Fortbestand der Unternehmen nicht mehr gesichert sei, fristlos gekündigt und in Höhe von SFr 11.347.500,00 und € 1.528.421,61 fällig gestellt. Begleichen konnte die Schuldnerin die Kreditschulden nicht.

Bereits zum 20.12.2002 war das Kreditengagement der Raiffeisenbank Innnnn gekündigt und ein Betrag von € 987.834,22 fällig gestellt worden.

Das einzige zum Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung noch bestehende Konto bei der Hnnnnnnn in Regensburg wies per 26.5.2003 einen Negativsaldo von € 1.260.120,60 aus; Zinsen und Kosten beliefen sich bis zu diesem Zeitpunkt auf € 22.116,45.

Über anderweitige nennenswerte Bankguthaben verfügte die Schuldnerin nicht. Die Beklagte sah die Finanzsituation der Schuldnerin zudem selbst als "prekär" (Schriftsatz v. 13. 1. 2006) an und führte aus, dass sowohl den Geschäftsführern/Gesellschaftern als auch ihr selbst von Anfang an klar gewesen sei, dass eine Sanierung aus eigenen Mitteln nicht gelingen konnte. Ferner trägt sie selbst vor, dass die Zahlungsfähigkeit (erst) bei Umsetzung der mit den "letters of intent" unterlegten Planungen "wiederhergestellt" worden wäre. Daraus folgt, dass die Zahlungsfähigkeit jedenfalls ohne diese Umsetzung fehlte. Dafür spricht auch, dass in dem Beratungsvertrag vom 31.3./1.4.2003 unter Ziff. 2.5 von einer "aktuellen Blockade der Geschäftskonten" die Rede ist und das vereinbarte Honorar daraus jedenfalls zunächst nicht bezahlt werden konnte. Nicht zuletzt sollte die Beklagte ein Erfolgshonorar von 100.000,00 € für den Fall erhalten, dass es ihr gelingt "die durch die Kündigung der Geschäftsbeziehung durch die Hausbank eingetretene Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen" und eine Fortführung des Betriebes zu ermöglichen (Ziffer 2.5 Abs. 2 Beratungsvertrag). Sowohl die Schuldnerin als auch die Beklagte sind also seinerzeit von einer Zahlungsunfähigkeit ausgegangen.

Umstände, die gegen die Zahlungsunfähigkeit sprechen könnten, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Der Vortrag der Beklagten auf Seite 3 der Berufungsbegründung zu beitreibbaren Forderungen von 4,5 Mio. € und Krediten an Dritte in Höhe von 800.000,00 € rechtfertigt ebenfalls nicht die Annahme der Zahlungsfähigkeit.

Zum einen ergibt sich daraus nicht, dass die Forderungen gerade der Schuldnerin zustanden. Die Beklagte nennt vielmehr nur allgemein Forderungen der Unternehmensgruppe. Zum anderen ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass die Forderungen kurzfristig hätten realisiert werden können. Zum Erfolg der Inkassotätigkeit der Beklagten gemäß der von ihr mit der Berufungsbegründung als Anlage B 8 eingereichten (nicht unterzeichneten) Vereinbarung fehlt jeder konkrete Vortrag. Außerdem deckten selbst die vorgetragenen Forderungshöhen die fälligen Verbindlichkeiten nicht zu 90 %.

Die Zahlung von 125.053,93 Euro am 22. 4. 2003 steht der Zahlungsunfähigkeit nicht entgegen. Die offenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin waren wesentlich höher. Im Übrigen schließen selbst einzelne beträchtliche Zahlungen die Zahlungsunfähigkeit nicht aus, wenn sie - wie hier - im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen (vgl. BGH ZIP 2006, 2222/2223).

Schließlich sind die im fraglichen Zeitraum bestehenden Verbindlichkeiten bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden, was regelmäßig für die Zahlungsunfähigkeit zu diesem Zeitpunkt spricht (BGH ZIP 2006, 2222/2224 f.). Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn aufgrund konkreter Umstände, die sich nachträglich geändert haben, damals angenommen werden konnte, die Schuldnerin werde rechtzeitig in der Lage sein, die Verbindlichkeiten zu erfüllen (BGH a.a.O.). Dafür fehlen jedoch hinreichend konkrete Anhaltspunkte. Sie ergeben sich insbesondere auch nicht aus der von der Beklagten als Anlage B 1 eingereichten Dokumentation. Die an einer Beteiligung an der Schuldnerin interessierten Unternehmen, die am 1.4.2003 einen "letter of intent" unterzeichnet hatten, haben die Verhandlungen danach bereits am 9.4.2003 wegen zu hoher Risiken abgebrochen; die Kreditkündigungen wurden aufrechterhalten. Auch aus den weiter in der Anlage B 1 dokumentierten Verhandlungen ergibt sich nicht, dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig schließen zu können. Die Schuldnerin hat Ende April 2003 selbst die zu diesem Zeitpunkt fälligen Löhne und Gehälter für April 2003 nicht mehr bezahlen können. Ob mit den Mitarbeitern eine Stundung der Löhne und Gehälter vereinbart worden ist, ist insoweit unerheblich

2. Die Beklagte erlangte durch die Überweisungen mindestens eine Sicherung, wenn nicht gar schon eine Befriedigung, die sie zu dieser Zeit nicht zu beanspruchen hatte.

Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass es sich bei den Überweisungen um Leistungen der Schuldnerin handelt. Die Überweisung erfolgte aus ihrem Guthaben von ihrem Geschäftskonto.

Die Zahlung verschaffte der Beklagten mindestens eine Sicherung. Auch wenn die Führung des Sonderkontos (Cnnnnn Berlin Nr. nnnnn ) nach Maßgabe einer mit der Schuldnerin geschlossenen Treuhandvereinbarung zu erfolgen gehabt haben mag, so handelte es sich doch um ein Unterkonto zum Geschäftskonto der Beklagten (Cnnnnn Berlin Nr. nnnnn ), über das nur sie verfügen konnte.

Soweit die Beklagte behauptet, das auf dem Konto befindliche Guthaben sei dem Zugriff der Gläubiger der Schuldnerin nicht entzogen gewesen, ist das nicht nachvollziehbar. Nach ihrem eigenen Vortrag handelte es sich um ihr Konto. Dafür spricht auch die Kontobezeichnung. Weder die Schuldnerin noch andere Gläubiger hatten eine Zugriffsmöglichkeit auf das auf diesem Konto befindliche Guthaben. Dass die Beklagte im Innenverhältnis zur Schuldnerin aufgrund eines Treuhandauftrages in Bezug auf die Führung des Kontos weisungsbefugt gewesen sein mag, ändert an alledem ebenso wenig wie die Rückbuchung eines Gesamtbetrages von 29.384,37 € auf das Konto der Schuldnerin. Schließlich diente das Konto nach dem eigenen Vortrag der Beklagten gerade der Vergütung der im Rahmen der Sanierung tätigen Dienstleister, in erster Linie also der Beklagten.

Einen Anspruch auf diese Sicherung hatte die Beklagte zu dieser Zeit ebenso wenig wie einen Anspruch auf Befriedigung. Nach Ziffer 2.5 Abs. 3 des Vertrages vom 31.3./1.4.2003 war das anfallende Zeithonorar fällig bei Wegfall der "aktuellen Blockade der Geschäftskonten" oder wenn dem Auftraggeber auf andere Weise Geldmittel zur Verfügung stehen. Dann sollte auch ein Vorschuss für noch zu erbringende Tätigkeiten von 10.000,00 € zur Zahlung fällig werden, wobei die vereinbarte Honorarobergrenze von 25.000,00 € netto nicht überschritten werden sollte. Da die Beklagte bereits am 31.3. und 3.4.2003 erste Vorschüsse von insgesamt 12.000,00 € vereinnahmt hatte, stand ihr wegen der nach dem Vertrag vereinbarten Honorardeckelung allenfalls noch ein Honorar von weiteren 13.000,00 € zuzüglich (auch der in den 12.000,00 € enthaltenen) Umsatzsteuer und Reisekosten zu.

Soweit die Beklagte behauptet, die Honorardeckelung sei einvernehmlich aufgehoben worden, ist sie beweisfällig geblieben. Sie hat zwar als Anlage B 10 den Entwurf einer entsprechenden Vereinbarung vorgelegt. Dieser ist jedoch nicht unterzeichnet. Soweit sie - vom Kläger bestritten - behauptet, das von ihr entworfene Schreiben sei der Gemeinschuldnerin auch zugegangen und von deren Geschäftsführern unterschrieben worden, fehlt es an einem tauglichen Beweisantritt. Der als Zeuge benannte Unterzeichner der Berufungsbegründung ist Geschäftsführer der Beklagten und kommt deshalb als Zeuge nicht in Betracht. Die Voraussetzungen einer Parteivernehmung liegen nicht vor (§ 447 ZPO). In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte zwar ihre erstinstanzlichen Beweisantritte wiederholt, und behauptet, die Vereinbarung sei anlässlich eines gemeinsamen Gesprächs mit den Herren Hnn unterzeichnet worden. Wo dieses Gespräch stattgefunden haben soll, konnte die Beklagte aber nicht präzisieren. Das war hier aber erforderlich, um eine Ausforschung der Zeugen zu vermeiden; denn der Entwurf der Vereinbarung ist in der Form eines Briefes verfasst, was eher gegen eine Unterzeichnung in Anwesenheit des Geschäftsführers der Beklagten spricht. Es ist zudem nicht nachvollziehbar, warum die Beklagte kein unterzeichnetes Exemplar der Vereinbarung vorlegen kann, obwohl es gerade darauf rechtserheblich ankommt. Empfangsbedürftige Willenserklärungen, die der Schriftform bedürfen (hier §§ 127, 154 Abs. 2 BGB - Änderungen waren nach Ziff. 6 des Beratervertrages an die Schriftform gebunden) werden nur wirksam, wenn die formgerecht errichtete Erklärung dem Vertragspartner zugeht (Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 126 Rn. 11).

Im Übrigen hat die Beklagte weder konkret vorgetragen noch Beweis dafür angetreten, wann die Vereinbarung zustande gekommen sein soll. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, dass das im Vertrag vom 31.3./1.4.2003 vereinbarte Honorarlimit bereits vor den Überweisungen der Schuldnerin aufgehoben worden ist. Mithin kann schon deshalb ebenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte am 22.4.2003 einen fälligen, 25.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer und gegebenenfalls Reisekosten übersteigenden Anspruch (abzüglich bereits vereinnahmter 12.000,00 €) hatte.

Selbst ein Anspruch in dieser Höhe stand ihr jedoch am 22.4.2003 nicht zu. Denn auch ein Anspruch im Rahmen des vereinbarten Limits sollte nicht ohne Rechnung fällig sein, wie sich aus dem eigenen Vortrag der Beklagten und aus Ziff. 2.5 der Vereinbarung vom 31. 3./1. 4. 2003 ergibt. Danach konnten am 22.4.2003 allenfalls fällig sein die mit den Rechnungen vom 8. und 15.4.2003 berechneten Honorare, sofern die Rechnungen der Schuldnerin zuvor zugegangen sind, was hinsichtlich dieser beiden Rechnungen zwischen den Parteien streitig ist. Den Zugang hat die Beklagte jedoch nicht beweisen können. Der dazu vom Amtsgericht Pfaffenhofen im Wege der Rechtshilfe vernommene Zeuge nnn Hnn konnte sich an den Zugang der Rechnungen vom 8., 16. und 24.4.2003 nicht mehr erinnern. Auch in der Berufungsbegründung trägt die Beklagte zum Zugang der Rechnungen nicht konkret unter Beweisantritt vor. Der nahezu tägliche Kontakt des Geschäftsführers der Beklagten mit der Geschäftsführung der Schuldnerin besagt nichts über den Zugang der Rechnungen. Näherer Vortrag zum konkreten Ablauf der Rechnungserstellung der seinerzeit in Berlin ansässigen Beklagten und der Übermittlung an die Schuldnerin fehlt. Der Vortrag der Beklagten ist zudem insofern widersprüchlich, als sie einerseits eine persönliche Übergabe der Rechnungen andeutet, sie jedoch andererseits vorträgt, die Rechnungen in der (hier vor allem maßgeblichen) ersten Phase per Post geschickt zu haben. Soweit die Beklagte für den Zugang der Rechnungen den Zeugen Tnnnn , ihren Mitarbeiter, benennt, liefe dessen Vernehmung deshalb auf eine im Zivilprozess unzulässige Ausforschung hinaus, weil völlig unklar ist, woher der Zeuge die Kenntnis vom Zugang haben könnte. Entsprechendes gilt hinsichtlich der angebotenen Zeugen Fnnn und nnn Hnn .

4.

Auf die Frage, ob ein Bargeschäft nach § 142 InsO vorliegt, kommt es danach nicht an. Nach der Rechtsprechung des BGH sind Rechtsgeschäfte nur dann als Bargeschäfte anzuerkennen, wenn die Leistung des Schuldners kongruent ist (vgl. nur BGH ZIP 2006, 1261/1264 m.w.N.).

III.

Sieht man die Zahlungen zu Gunsten der Beklagten (zum Teil) als kongruent an, sind sie nach § 130 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 InsO anfechtbar.

1. Ernsthaft in Betracht kommt Kongruenz allenfalls in Höhe der im Zahlungszeitpunkt (22. 4. 2003) bereits in Rechnung gestellten Beträge. Diese beliefen sich auf brutto 30.661,66 € (Rechnung vom 8.4.2003) und 18.350,56 € (Rechnung vom 15.4.2003) - Anl. B 6.

Alle anderen Leistungen wurden selbst nach dem Vortrag der Beklagten erst nach dem 22.4.2003 in Rechnung gestellt.

2. Die Zahlungen sind in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu einer Zeit erfolgt, zu der die Schuldnerin aus den oben genannten Gründen zahlungsunfähig war.

Die Beklagte kannte die Zahlungsunfähigkeit auch. Jedenfalls waren ihr aus den oben unter Ziff. II. 1. genannten Gründen Umstände bekannt, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen ließen.

Soweit die Beklagte behauptet, erst durch die am 9.5.2003 vorgelegte Bilanz zum 31.12.2002 eine umfängliche und detaillierte Kenntnis von der wirtschaftlichen Situation der Schuldnerin erlangt zu haben, vermag das angesichts der oben genannten Umstände nicht zu überzeugen. Außerdem steht das im Widerspruch zu ihrer Behauptung, das Sanierungskonzept samt Business-Plan bereits bis zum 16.4.2003 fertiggestellt zu haben. Ohne Kenntnis der wesentlichen wirtschaftlichen Daten wäre das nicht möglich gewesen. Ansonsten wäre das Konzept sinn- und wertlos gewesen.

3. Einer Anfechtung aus § 130 InsO steht § 142 InsO nicht entgegen.

Unter dem Gesichtspunkt des Bargeschäfts (§ 142 InsO) werden Leistungen privilegiert, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Schuldnervermögen gelangt ist. Dieser Ausnahmeregelung liegt der wirtschaftliche Gesichtspunkt zugrunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen würde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wertäquivalenten Bargeschäfte der Anfechtung unterlägen (BGH ZIP 2006, 1261/1264 f.). Leistung und Gegenleistung müssen beim Bargeschäft nicht Zug um Zug erbracht werden. Bei länger währenden Vertragsbeziehungen setzt die Annahme eines Bargeschäfts nur voraus, dass die jeweiligen Leistungen und Gegenleistungen zeitlich oder gegenständlich teilbar sind und zeitnah - entweder in Teilen oder abschnittsweise - ausgetauscht werden, sei es durch zeitnahe abschnittsweise Zahlungen oder durch wertäquivalente Vorschüsse (BGH a.a.O.). Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (vgl. nur ZIP 2002, 1540/1541 m.w.N.) kann entsprechend den Grundsätzen über das Bargeschäft auch die Zahlung eines der Höhe nach angemessenen Honorars für ernsthafte und nicht von vornherein als aussichtslos erscheinende Sanierungsbemühungen selbst dann der Deckungsanfechtung entzogen sein, wenn diese Bemühungen letztlich gescheitert sind.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber wohl nicht erfüllt. Die Vertragsparteien haben zwar die Vorleistungspflicht gemäß § 614 BGB abbedungen, es bestehen jedoch ganz erhebliche Zweifel, ob die Sanierungsbemühungen ernsthaft Aussicht auf Erfolg hatten und das vereinbarte Honorar noch angemessen war. Ein konkretes Sanierungskonzept, das sie bereits am 16.4.2003 fertig gestellt haben will, hat die Beklagte auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht vorgelegt. Unterstellt man die Fertigstellung des Sanierungskonzeptes und des Business-Plans bis zu diesem Zeitpunkt, fragt sich im Übrigen, wofür die Beklagte in der folgenden kurzen Zeitspanne bis zum Eröffnungsantrag dann noch ein Honorar kassiert hat, dass ihr nach Ziff. 2.5. des Beratungsvertrages nur dann zustehen sollte, wenn sie mit der Sanierung Erfolg gehabt hätte.

Hinzukommt, dass die Rechnungen vom 8 und 15.4.2003 (Anl. B 6) nicht mit der angeblichen Aufhebung der Deckelung vom 14. April 2003 einhergehen. Ein über 25.000,00 € netto hinausgehendes Honorar hätte die Beklagte erst mit Zugang der Vertragsänderung geltend machen können. Ob dies bereits am 15.4.2003 der Fall gewesen ist, bleibt unklar.

Die Beklagte erläutert auch nicht, warum sie am 8.4.2003 bereits wusste, welche Leistungen von ihrem Mitarbeiter Tnnnn am 10.4.2003 erbracht worden sind. Das gilt auch für die Rechnung vom 15.4.2003, die Leistungen des Mitarbeiters Tnnnn bis zum 17.4.2003 erfasst. Die Beklagte rechnet offensichtlich Leistungen ab, die sie am Tage der Rechnungslegung noch gar nicht erbracht haben konnte.

IV.

Die Zahlungen sind auch nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar.

1. Ein Schuldner handelt dann mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er die Benachteiligung seiner Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt. Er muss also entweder wissen, dass er neben dem Anfechtungsgegner nicht alle Gläubiger innerhalb angemessener Zeit befriedigen kann, oder aber sich diese Folge als möglich vorgestellt, sie aber in Kauf genommen haben, ohne sich durch die Vorstellung dieser Möglichkeit von seinem Handeln abhalten zu lassen. Ist der Schuldner im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung bereits zahlungsunfähig, handelt er folglich nur dann nicht mit dem Vorsatz, die Gesamtheit der Gläubiger zu benachteiligen, wenn er aufgrund konkreter Umstände - etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können - mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähigkeit, bedarf es konkreter Umstände, die nahe legen, dass die Krise noch abgewendet werden kann (BGH MDR 2007, 1221). Diese Voraussetzungen einer Anfechtung sind hier erfüllt.

2. Die Schuldnerin war - wie oben ausgeführt - im Zeitpunkt der Rechtshandlungen zahlungsunfähig. Konkrete Umstände, die die sichere Aussicht auf eine baldige Überwindung der Krise hätten begründen können, lagen aus den o.g. Gründen nicht vor. Die Schuldnerin kann nach den objektiven Umständen nur die vage Hoffnung gehabt haben, ihre nach der Kündigung und Fälligstellung der Kredite offenkundige Krise doch noch abwenden zu können. Wenn sie in dieser Situation Zahlungen in sechsstelliger Höhe auf ein Konto der Beklagten leistete, erkannte und billigte sie zumindest die Benachteiligung ihrer Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg ihrer Rechtshandlung. Das gilt um so mehr, als bei Vornahme der Überweisung der 125.053,93 € noch nicht einmal Honorarrechnungen in annähernd dieser Höhe gestellt waren. Die Zahlung an die Beklagte war aus den oben genannten Gründen zudem inkongruent. Die Gewährung einer inkongruenten Deckung aber ist ein starkes Beweisanzeichen dafür, dass ein Schuldner mit Benachteiligungsvorsatz handelte (vgl. BGH ZIP 2004, 1060/1061). Dieses Beweisanzeichen verliert zwar an Bedeutung, wenn die Deckungshandlung der Unternehmenssanierung dient und der Schuldner nicht mit deren Scheitern rechnen musste (vgl. BGH ZIP 1993, 276/279). Das war nach den bereits genannten Umständen jedoch nicht der Fall. Schon gar nicht bestand für die Schuldnerin ein Anlass, eine derart hohe Summe, wie sie hier in Rede steht, an die Beklagte zu überweisen. Weder war nach nur rund zwei Wochen ein Honorar in sechsstelliger Höhe verdient noch ein Vorschuss in dieser Größenordnung.

3. Die Beklagte hatte Kenntnis von dem Benachteiligungsvorsatz. Gemäß § 133 Abs. 1 S. 2 InsO wird diese Kenntnis vermutet, wenn der Leistungsempfänger wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners droht und die Handlung die Gläubiger benachteiligt. Zur Widerlegung dieser Vermutung muss der Anfechtungsgegner konkrete Umstände darlegen und beweisen, die es naheliegend erscheinen lassen, dass ihm der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz nicht bekannt war (BGH MDR 2007, 1221 f.). Das hat die Beklagte nicht getan. Ihre Kenntnis der wirtschaftlichen Situation der Schuldnerin und das Wissen um den - schon mangels Stellung entsprechender Rechnungen - fehlenden vertraglichen Anspruch auf den überwiesenen sechsstelligen Betrag sprechen dagegen.

V.

Gemäß § 143 InsO an den Kläger zurückzugewähren hat die Beklagte nach alledem mindestens den vom Landgericht ausgeurteilten Betrag.

Der Einwand der Entreicherung der Beklagten greift nicht durch. Gemäß § 143 Abs. 1 S. 2 InsO gelten die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der der Empfänger den Mangel des rechtlichen Grundes kennt, entsprechend. Es gilt deshalb die verschärfte Haftung nach § 819 BGB.

VI.

Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 2 BGB begründet

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ein Grund, die Revision zuzulassen, liegt nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung