Judicialis Rechtsprechung

Geschäftsnummer: 7 U 97/08

verkündet am : 03.07.2009

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 3. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Stummeyer und die Richter am Kammergericht Langematz und Sellin

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin gegen das am 23. Mai 2008 verkündete Urteil der Zivilkammer 13 des Landgerichts Berlin - 13 O 325/04 - werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin 9 % und der Beklagten 91 % zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei zuvor Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages geleistet hat.

Gründe:

A.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 23. Mai 2008 verkündete Urteil der Zivilkammer 13 des Landgerichts Berlin - 13 O 325/04 - Bezug genommen.

Gegen das der Beklagten am 29. Mai 2008 zugestellte Urteil hat sie am 27. Juni 2008 Berufung eingelegt und diese - nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist - am 10. Oktober 2008 begründet. Sie trägt vor, die Schlussrate aus dem Hauptvertrag sie erst mit der Abnahme durch den Gesamtauftraggeber am 24. März 2007 eingetreten, da mit dem Begriff "Bauherr" immer der Gesamtauftraggeber gemeint gewesen sei.

Die Klägerin könne für den Nachtrag Nr. 166 nur einen Betrag von 19.580,00 DM beanspruchen, da nur hierüber eine Einigung erzielt worden sei.

Über den Nachtrag Nr. 141 sie keine Einigung erfolgt. Sie, die Beklagte, habe in der Klageerwiderung kein Schuldanerkenntnis abgegeben, sondern nur eine unverbindliche schriftsätzliche Ankündigung eines prozessualen Anerkenntnisses zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung.

Das Landgericht habe verkannt, dass der Sachverständige ... eine unzulässige rechtliche Würdigung vorgenommen habe und habe diese sich kritiklos zu Eigen gemacht. In den Ausschreibungsunterlagen sei der Fall, dass die RI-Pfähle (Rüttelinjektionspfähle) nicht im "Idealmaß" eingebaut werden könnten, ausdrücklich benannt worden und habe deshalb einkalkuliert werden müssen. Der Prüfingenieur lege nicht den Leistungsumfang für den Fachplaner fest. Die Klägerin habe alle sich aus dem Bauzeitenplan ergebenden Abweichungen gekannt und somit wissen müssen, dass für eine nachträgliche Anpassung der Statik im Falle von Pfahlabweichungen nur wenig Zeit zur Verfügung stehen würde. Das Verschulden der Klägerin bestehe darin, dass sie keine Vorkehrungen für den Fall der tatsächlichen Realisierung von Pfahlabweichungen getroffen habe. Die nachträglichen Berechnungen bzw. Sanierungsstatiken hätten diesen Mangel ausgleichen können, wenn die Klägerin rechtzeitig eine genehmigungsfähige Nachbesserung vorgelegt hätte. Dass die Klägerin für die Baugrube D2 Beispielsberechnungen für Pfahlabweichungen von sich aus durchgeführt habe, zeige, dass sie selbst davon ausgegangen sei, dass dies eine von ihr geschuldete Berechnung gewesen sei. Es habe auch eine Arbeitsanweisung der ... GmbH zu diesem Thema vorgelegen.

Für die Sanierungsplanungen habe es keiner schriftlichen Beauftragung bedurft. Deshalb habe das Landgericht zu Unrecht auf die Schreiben der Beklagten vom 19. September und 13. November 2003 abgestellt. Es habe der Klägerin als Fachplanerin oblegen, die geeigneten und erforderlichen Berechnungsmethoden und Ausführungsvarianten vorzuschlagen. Die Klägerin habe unter dem 27. Oktober 2003 auch eine Ergänzungsstatik vorgelegt, die jedoch nicht genehmigungsfähig gewesen sei. Das Schreiben vom 8. Oktober 2003 enthalte bereits eine Nachfristsetzung. Eine solche sei spätestens nach dem dritten Versuch einer Nachbesserung und der Verweigerung der Herausgabe des letzten Teils der Sanierungsstatistik durch die Klägerin auch entbehrlich gewesen.

Das Landgericht sei auf die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche aufgrund von Aufklärungs- und Hinweisverschulden der Klägerin nicht eingegangen und habe den ebenfalls mit dem Widerklageantrag zu 1) verfolgten Anspruch wegen der fehlenden Optimierung der Planung in Bezug auf die von der Klägerin erarbeitete Ballastierungslösung vergessen.

Im Übrigen wiederholt und vertieft die Beklagten ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Beklagte beantragt,

1. die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils im vollem Umfang abzuweisen,

2. unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen,

a) an die Arbeitsgemeinschaft ... 232.299,89 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 150.000,00 EUR seit dem 5. Dezember 2003 und aus 119.816,97 EUR seit dem 4. März 2004 zu zahlen,

b) die Arbeitsgemeinschaft ... von den Schadensersatzansprüchen der See S GmbH aus der Rechnung Nr. PVZB/1.4/24189 vom 14. September 2004 (Nachtrag Nr. 26) in Höhe von 143.246,55 EUR netto freizustellen,

c) die Arbeitsgemeinschaft ... von den Schadensersatzansprüchen der ... GmbH aus der Rechnung Nr. 24010 vom 31. Januar 2004 in Höhe von 115.120,55 EUR netto freizustellen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und im Wege der Anschlussberufung,

der Klage in vollem Umfang stattzugeben.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, soweit ihrer Klage stattgegeben worden ist, greift dieses Urteil jedoch insoweit an, als die Klage wegen der Vergütungsansprüche für die Nachtragsforderung NA 159/2 (55.103,69 EUR) und die Nachtragsforderung NA 160/2 (24.214,45 EUR) abgewiesen worden ist.

Sie trägt vor, die Planungsleistungen der Klägerin, auf deren Grundlage die geltend gemachten Nachtragsvergütungen geltend gemacht würden, fielen nicht in den Rahmen des von ihr geschuldeten Leistungsumfang. Die Klägerin habe die zusätzlichen Leistungen erbracht; die Arbeitsgemeinschaft ... (nachfolgend: A ) habe sie abgenommen.

Wenn man dem Landgericht folge, dass es bei der Besprechung am 7. November 2002 zu keiner Einigung gekommen sei, so stehe der Klägerin zumindest der Honoraranspruch in Höhe der Mindestsätze nach § 65 Abs. 1 HOAI zu. Zwischen den Parteien bestehe ausschließlich Streit darüber, wie die Berechnung der prozentualen Anrechnung der Grundleistung zu erfolgen habe. Die von der Beklagten behauptete Reduzierung des Honorars habe eine Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI zur Folge. Im Übrigen wiederholt und vertieft auch die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien, soweit sie nicht zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt werden, wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

I. Die materielle Rechtslage richtet sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuchs in der vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts geltenden Fassung, denn das den Rechtsbeziehungen der Parteien zu Grunde liegende Schuldverhältnis ist vor dem 1. Januar 2002 entstanden (Art. 229 § 5 EGBGB). Die zitierten Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) beziehen sich daher auf diese Fassung des Gesetzes. II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung auf Werklohn gemäß § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Ingenieurvertrag vom 2. April 1997 mit Nachtragsaufträgen in der vom Landgericht zuerkannten Höhe.

1. a) Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen unstreitigen Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns aus dem Hauptvertrag in Höhe von 76.382,83 EUR. Darin enthalten ist die Schlussrate von 30.677,51 EUR, die mittlerweile jedenfalls deshalb fällig ist, weil die Gesamtabnahme durch den Bauherrn am 24. März 2007 erfolgt ist. Die Parteien streiten insoweit nur noch um die Frage, ob die Fälligkeit schon vor Klageerhebung eingetreten ist, was sich nur noch auf die Zinsen auswirkt. b) Außerdem hat die Klägerin gegen die Beklagte einen unstreitigen Anspruch auf Werklohn in Höhe von 199.975,28 EUR aufgrund unstreitig erteilter Nachaufträge. Darin enthalten ist der Betrag von 10.000,11 EUR für den Nachtrag Nr. 166, den die Beklagte anerkennt.

c) Hinzu kommt der Betrag von 2.263,44 EUR aus dem Teilvergleich vom 11. Januar 2008, mit dem die Parteien den Streit um die Nachträge Nr. 171, 173 und 190 erledigt haben.

Aus diesen drei Teilbeträgen ergibt sich ein dem Grunde nach unstreitiger Anspruch in Höhe von insgesamt 278.621,55 EUR.

2. Nachtrag Nr. 166:

Das Landgericht hat der Klägerin nicht weitere 19.580,00 EUR zugesprochen, sondern nur die Differenz zu dem anerkannten Teilbetrag von 10.000,11 EUR, der in dem Gesamtbetrag der unstreitigen Nachträge enthalten ist, zu dem von der Klägerin geltend gemachten Betrag von 17.237,52 EUR. Die Differenz beträgt 7.237,41 EUR. Dieser Betrag wird zwar in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils nicht erwähnt; er ergibt sich aber daraus, dass nur so sich der vom Landgericht ausgeurteilte Betrag von 296.959,92 EUR errechnen lässt. Dieser setzt sich zusammen aus dem unstreitigen Anspruch von 278.621,55 EUR, dem vom Landgericht zuerkannten Betrag für den Nachtrag Nr. 141 in Höhe von 11.100,96 EUR und eben dem Differenzbetrag von 7.237,41 EUR für den Nachtrag Nr. 166. Diese drei Teilbeträge ergeben zusammen genau 296.959,92 EUR.

Der Differenzbetrag von 7.237,41 EUR steht der Klägerin zu, weil die Parteien sich am 7. November 2002 auf den Betrag von 19.580,00 EUR einigten. Dies hat die Beweisaufnahme des Landgerichts ergeben, dessen Beweiswürdigung nicht zu beanstanden ist. Dass der Zeuge ... in seiner Vernehmung am 11. Januar 2008 erläutert hat, dass sich der Betrag nicht nur auf den Nachtrag 166, sondern auch auf die Position 165 sowie streitige anteilige Pauskosten bezog, was die Klägerin so nicht vorgetragen hatte, spricht nicht gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen und erklärt, warum der Betrag, über den man sich einigte, im Verhältnis zu dem, was zuvor anerkannt worden war, relativ hoch ausfiel. Hinzu kommt, dass es eher unwahrscheinlich ist, dass man sich Ende 2002, nachdem der Euro als alleiniges Zahlungsmittel eingeführt worden war, noch auf Zahlungsbeträge in DM verständigte. Zwar ist die Nachtragsverhandlung vom 5. August 2002 auf der Grundlage von DM-Beträgen geführt worden. Es erfolgte jedoch am Schluss, ebenso wie im Angebot der Klägerin vom 24. April 2002 (Anlagenkonvolut K 3, Nr. 166), eine Umrechnung in einen Eurobetrag. Deshalb lassen die in der Nachtragsverhandlung vom 5. August 2009 genannten DM-Beträge nicht den Schluss zu, dass der ausgehandelte Endbetrag ebenfalls in der alten Währung vereinbart worden ist. Wenn mit der handschriftlich festgehalten Zahl 19.580,00 gleichwohl noch DM hätten gemeint sein sollen, hätte Veranlassung bestanden, dies gesondert zu vermerken und nicht lediglich die Zahl zu notieren. Das ist nicht geschehen.

Aus dem auf der Anlage B 85 hinter der festgehaltenen Zahl stehen "D" und dem daran anschließenden Strich kann die Beklagte nichts zu ihren Gunsten herleiten, denn es handelt sich offensichtlich um eine nachträgliche Hinzufügung. Der Zeuge ... hat bekundet, es stehe im Protokoll keine Währungseinheit hinter der Zahl. Demzufolge kann aus den genannten Zusätzen auch nicht auf eine bestimmte Währungseinheit geschlossen werden. Der Zeuge ... konnte in seiner Vernehmung vor dem Landgericht auch nicht erklären, warum es sich seiner Meinung nach um einen DM-Betrag handeln sollte. Er hat lediglich bekundet, die Basis seien DM-Beträge gewesen. Das schließt aber eine abschließende Einigung über einen Euro-Betrag nicht aus. Das Landgericht hat dies zutreffend gewürdigt.

3. Nachtrag Nr. 141:

Das Landgericht hat der Klägerin im Ergebnis zu Recht das Honorar für diesen Nachtrag zugesprochen.

Mit der Klageerwiderung vom 14. Oktober 2004 hat die Beklagte erklärt, dass der mit der Klage geltend gemachte Betrag von 11.100,96 EUR grundsätzlich anerkannt wird. Wegen der geltend gemachten Gegenansprüche (Schadensersatz wegen Planungsfehlern) werde jedoch von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht. Im Schriftsatz der Beklagten vom 14. März 2005 wurde dann erklärt, der Nachtrag Nr. 141 werde entgegen den Ausführungen in der Klageerwiderung nicht anerkannt.

Das Anerkenntnis der Beklagten in der Klageerwiderung stellt entgegen der Auffassung des Landgerichts zwar kein Schuldanerkenntnis i.S.d. § 781 BGB dar, wohl aber ein Anerkenntnis i.S.d. § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Ein derartiges Anerkenntnis muss keinen rechtgeschäftlichen Verpflichtungswillen enthalten; es genügt eine einseitige Erklärung des Schuldners oder seines Vertreters oder Bevollmächtigten (vergl. Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl., § 781 Rdn. 6). Eine solche Bestätigungserklärung enthält zwar keine materiell-rechtliche Regelung für das Schuldverhältnis, bewirkt aber als "Zeugnis des Anerkennenden gegen sich selbst" im Prozess in der Regel eine Umkehrung der Beweislast (BGHZ 66, 250, 254); wer eine Forderung in einer derartigen Weise bestätigt hat, muss dann den Gegenbeweis führen, dass dem Gläubiger keine oder nur geringere Ansprüche zustehen (vergl. BGH, WM 2003, 1421 m.w.N.).

Die Beklagte hat aber keinen Beweis dafür angetreten, dass die Klägerin keinen Anspruch auf ein zusätzliches Honorar hat. Sie bezieht sich auf ein Schreiben der Ass vom 24. Juli 2001, in welchem eine Vergütung von Mehrkosten gemäß dem Nachtrag Nr. 141 abgelehnt wurde. Mit Schreiben vom 15. August 2002 wurde die diesbezügliche Honorarnote der Klägerin zurückgesandt (Anl. B 84). Offensichtlich wurde danach aber zwischen den Parteien weiter verhandelt. Mit Telefax vom 29. November 2002 (Anl. K 26) teilte die ... GmbH (nachfolgend: ...) der A mit, dass in der Besprechung vom 7. November 2002 festgelegt worden sei, dass die zusätzliche Leistung der Klägerin gemäß dem Nachtrag Nr. 141 von der A an den Bauherrn weitergereicht werde, weil zum Zeitpunkt der RIP-Planung das Ausmaß der Schluffschicht nicht bekannt sein konnte. Dem wurde, soweit ersichtlich, nicht mehr widersprochen.

Danach kommt es nicht darauf an, dass sich die Beklagte für den nicht erteilten Auftrag auf das Zeugnis des Dipl.-Ing. ... berufen hat. Gemäß § 4 a S. 2 HOAI hat die Klägerin einen Anspruch auf ein zusätzliches Honorar, wenn sie Mehrleistungen zu erbringen hat, die auf Veranlassung des Auftraggebers beruhen. Beweis dafür, dass der Mehraufwand nicht erforderlich war und vom Auftraggeber nicht veranlasst worden ist, hat die Beklagte nicht angetreten. Das Landgericht hat der Klägerin den Betrag von 11.100,96 EUR für den Nachtrag Nr. 141 deshalb zu Recht zuerkannt, weil die Beklagte auch gegen die Höhe des geltend gemachten Honorars keine konkreten Einwände vorgetragen und unter Beweis gestellt hat.

4. Widerklage:

Die Widerklage ist, wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat, unbegründet.

Allerdings hat das Landgericht auch zutreffend festgestellt, dass die Klägerin und nicht nur die ... hinsichtlich der Widerklage passivlegitimiert ist. Die Auftragsschreiben vom 19. September 2003 (Anl. B 20) und vom 13. November 2003 (Anl. B 21 a) sind an die Planungsgemeinschaft ... gerichtet. In dem erstgenannten Schreiben wird ausdrücklich klargestellt, dass Vertragspartner die Planungsgemeinschaft ... (... = Klägerin) ist, mit der die zu erbringenden Leistungen abgestimmt worden seien. Wenn die beauftragten Leistungen dann durch die ... erbracht wurden, dann ändert das nichts daran, dass Vertragspartner nicht nur die ... war, sondern die Planungsgemeinschaft, für die selbstverständlich die ... als deren Mitglied Leistungen erbringen konnte.

a) Mängel der Ursprungsstatik

Unstreitig hat die Klägerin in der von ihr erarbeiteten Ursprungsstatik mögliche Pfahlabweichungen nicht berücksichtigt, sondern ist von einem Idealfall mit einem Rastermaß vom 3 m ausgegangen. Dies stellt jedoch keinen Mangel dar, weil die Klägerin das erbracht hat, was sie vertraglich geschuldet hat. Dies hat das Landgericht - gestützt auf das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen Dr.-Ing. ... vom 7. Mai 2007 - zutreffend festgestellt.

Das Landgericht durfte ein Sachverständigengutachten zu den technischen Grundlagen der Vertragsauslegung einholen (vergl. BGH BauR 2008, 1031). Entgegen dem Vortrag der Beklagten hat der Sachverständige den Inhalt der Leistungsverpflichtung der Klägerin seinem Gutachterauftrag entsprechend festgestellt. Dazu war er nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, um seinem Gutachterauftrag zu entsprechen. Entscheidend ist, dass sich aus den vertraglichen Unterlagen nicht ergibt, dass die Klägerin eine statistische Untersuchung möglicher Pfahlabweichungen bereits in der Ursprungsstatik schuldete. Vielmehr trägt die Beklagte zur Begründung ihrer Widerklage selbst vor, dass die Wahl eines engmaschigeren Rastermaßes nicht besser oder sinnvoller gewesen sei, weil es keine Vorteile erbracht, sondern nur Mehrkosten verursacht hätte. Warum die Klägerin dann aber Hilfsberechnungen für nicht bekannte Pfahlabweichungen anstellen sollte, bleibt nach wie vor unklar. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, woraus dies sich ergeben soll und warum die diesbezüglichen, auf das Sachverständigengutachten gestützten Feststellungen des Landgerichts unzutreffend sein sollen.

Auch der Umstand, dass die Klägerin bei anderen Baugruben Beispielsberechnungen für Pfahlabweichungen vorgenommen hat, besagt nichts darüber, dass sie solche auch für die Baugrube B-Ost schuldete. Nicht die Klägerin muss darlegen, warum sie etwa für die Baugrube D2 Beispielsberechnungen vorgenommen hat, sondern die Beklagte muss darlegen, was die Klägerin im konkreten Fall schuldete. Ihrem Vortrag in beiden Instanzen lässt sich aber nicht entnehmen, dass die Klägerin auch für die Baugrube D2 alternative Beispielsberechnungen geschuldet hätte. Der Hinweis auf höchstrichterliche Rechtsprechung reicht nicht aus. Die Entscheidung des BGH vom 24. Oktober 1996 (BGHZ 133, 399) lässt keine Schlüsse auf den Umfang der Leistung im vorliegenden Fall zu. Der BGH stellt in dieser Entscheidung nur klar, dass sich die geschuldete Leistungspflicht des Architekten stets aus dem Vertrag und nicht allein aus den für das Preisrecht maßgeblichen Regelungen in der HOAI ergibt. Da der Vertrag keine Vorgaben für die Planung möglicher Pfahlabweichungen enthält, kann nicht festgestellt werden, dass die Ursprungsplanung der Klägerin dem vertraglich geschuldeten Soll nicht entsprochen hätte, sodass davon auszugehen ist, dass diese Planung mängelfrei war.

Im Übrigen ist auch weder dargetan noch ersichtlich, dass derartige Beispielsberechnungen, die zwangsläufig den tatsächlich vorgefundenen Gegebenheiten keine Rechnung hätten tragen können, dauerhaft genehmigungsfähig hätten sein können und den Bauablauf hätten beschleunigen können. Der Sachverständige Dr.-Ing. ... hat festgestellt, dass eine Prüfung des statischen Nachweises bei Pfahlabweichungen im Zusammenhang mit der Ursprungsstatik nicht möglich gewesen wäre, und zwar unabhängig von dem verwendeten Berechnungssystem. Der Senat macht sich daher die Ansicht des Sachverständigen Dr.-Ing. ...zu eigen, dass es auch für eine Berechnung nach der Finite-Elemente-Methode (FEM-Methode) einer Auftragsergänzung und insbesondere auch einer Abstimmung zur Definition der zu untersuchenden möglichen Pfahlabweichungen bedurft hätte; denn unstreitig ist anhand der von der Klägerin erstellten Ursprungsstatik eine Genehmigung erteilt worden, was für eine fachgerechte Leistung der Klägerin spricht.

Selbst wenn man mit der Beklagten davon ausgeht, dass die ursprüngliche Planung der Klägerin mangelhaft war, weil sie nicht dauerhaft genehmigungsfähig war, scheidet ein Schadenersatzanspruch aus. Die Architekten- und Ingenieurleistungen sind zunächst zu messen an den vertraglichen Verpflichtungen und anerkannten Regeln zum Zeitpunkt der Planung und Abnahme des Werkes (BGH NJW 1998, 2814). Zu diesem Zeitpunkt war die Leistung der Klägerin nicht zu beanstanden. Der Sachverständige Dr.-Ing. ... hat in seinem Gutachten vom 7. Mai 2007 (S. 25) überzeugend ausgeführt, dass mögliche Pfahlabweichungen infolge von Baugrundhindernissen nicht bereits bei der Genehmigungsstatik nachgewiesen werden mussten. Die Leistung der Klägerin war auch abnahmereif, denn anhand der Ursprungsstatik ist eine Genehmigung erteilt worden. Stellt sich wie hier erst später aufgrund von Baugrundhindernissen heraus, dass die Planung nicht dauerhaft genehmigungsfähig und daher mangelbehaftet ist, hat das zur Folge, dass Schadenersatzansprüche mangels Verschuldens nicht durchgreifen (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., Einl. Rdn. 82)

b) Mängel der Sanierungsstatiken

Die bis zum 18. November 2003 vorliegenden Sanierungsstatiken waren mängelbehaftet, weil die vorgeschlagenen Ballastierungsmaßnahmen nachfolgende Gewerke behindert hätten und weil diese Maßnahmen nicht durch eine FEM-Berechnung auf das unerlässliche Minimum reduziert worden waren, wie es dem Stand der Technik entsprochen hätte. Dies ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. ... vom 7. Mai 2007. Ein hierauf gestützter Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB (a.F.) setzt jedoch eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung voraus. Diese Formalität ist nur dann entbehrlich, wenn der Planungsfehler sich in dem Bauwerk realisiert hat, weil der Bauunternehmer nach den fehlerhaften Plänen gebaut hat. In diesem Fall kann der Auftraggeber ohne Fristsetzung und Ablehnungsandrohung von dem Architekten Schadensersatz gemäß § 635 BGB für die Baumängel verlangen, die aufgrund eines vom Architekten verschuldeten Planungsmangels verursacht worden sind, weil eine Nachbesserung unmöglich ist (vergl. BGH NJW 2002, 3543 m.w.N.).

Vorliegend ist es zu einem Baumangel, der auf eine fehlerhafte Planung der Klägerin zurückzuführen ist, nicht gekommen. Die Klägerin kann daher nur dann auf Schadenersatz wegen der verspäteten Betonage gemäß § 286 BGB in Anspruch genommen werden, wenn sie sich zu dem vorgesehenen Betonagetermin am 17. November 2003 mit der Erstellung der Sanierungsstatik in Verzug befand. Diese Feststellung vermag der Senat nicht zu treffen.

Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin eine mängelfreie Sanierungsstatik erst erbringen konnte, nachdem ihr die dafür erforderlichen Daten vorlagen. Die Beklagte trägt zwar vor, die Klägerin habe sämtliche RI-Pfahlkoordinaten spätestens seit dem 25. September 2003 gekannt. Erst mit dem Schreiben vom 13. November 2003 (Anl. K 16) wurde die Klägerin aber beauftragt, eine ergänzende FE-Berechnung für die versetzt eingebauten RI-Pfähle zu erstellen und ihren Vorschlag auszuarbeiten, die Ballastierung mit einem Anker oder GEWI zu ersetzen. Die Klägerin hat also daran gearbeitet, eine möglichst kostengünstige und mängelfreie Alternative zu entwickeln. Sie tat dies in Abstimmung mit der Beklagten, von der sie zunächst beauftragt wurde zu prüfen, bis zu welchem Grad RI-Pfähle, die aufgrund von Hindernissen im Baugrund nicht einzurütteln waren, umgesetzt oder durch zwei verkürzte RI-Pfähle ersetzt werden könnten, sowie zu prüfen, ob eine spätere Ballastierung erfolgen müsse oder ob eine andere Lösung zu finden ist.

Wenn das Landgericht aufgrund dieser unstreitigen Tatsachen festgestellt hat, dass ein mangelfreies Werk nach Ablauf der Leistungszeit geschuldet war, so kann dies nicht beanstandet werden. Es kann dem Landgericht auch darin gefolgt werden, dass die Leistungszeit beginnend mit dem Auftrag vom 13. November 2003 etwa 1 1/2 Monate betrug. Denn die Beklagte hat auch in der Berufungsinstanz nicht dargetan hat, dass das mangelfreie Werk zu einem konkreten früheren Zeitpunkt geschuldet war. Insbesondere ist der Klägerin auch in keinem der von ihr in Bezug genommenen Schreiben eine diesbezügliche Frist gesetzt worden. In dem Schreiben vom 10. September 2003 (Anl. B 18) wird nur mitgeteilt, dass man sich freuen würde, wenn die Klägerin bei der Findung einer kostengünstigen Lösung Unterstützung leisten würde. In dem Schreiben vom 8. Oktober 2003 (Anl. B 21 a) wird um Ausarbeitung bestimmter technischer Bearbeitung bis Mitte der 42. KW gebeten. Eine verzugsbegründende Mahnung für die Erstellung einer genehmigungsfähigen Statik ergibt sich daraus nicht. Vielmehr ist die Klägerin nur um eine statische Bewertung und Ausarbeitung von Vorschlägen gebeten worden. Dass die Klägerin danach mit verzugsbedingten Schadenersatzansprüchen rechnen musste, wenn sie die mangelfreie Fertigstellung bis Mitte der 42. KW nicht einhält, lässt sich dem Schreiben nicht mit der gebotenen Klarheit entnehmen. Das Telefonat vom 18. September 2003 bezieht sich nur auf einen exemplarischen statischen Nachweis und kann daher auch nicht als verzugsbegründende Mahnung verstanden werden.

Für die Beklagte war, wie sich aus dem Schriftwechsel ergibt, offensichtlich, dass die Klägerin an einer Lösung in ihrem Sinne arbeitete, dass es aber keineswegs sicher sein konnte, dass eine genehmigte Lösung bis zum vorgesehenen Beginn der Betonage der Unterwasserbetonsohle am 17. bzw. 18. November 2003 vorliegen würde. Der Prüfingenieur Dr. ... hat bei seiner zeugenschaftlichen Vernehmung glaubhaft bekundet, dass es sich um eine sehr komplexe Planungsaufgabe mit Schwierigkeiten vor allem auf dem Gebiet der Sachverhaltsermittlung handelt. Planer und Prüfer mussten sich an die richtige Lösung herantasten. Der Klägerin kann danach jedenfalls nicht zum Vorwurf gemacht werden, bis zum vorgesehenen Betonagetermin keine genehmigungsfähige Statik vorgelegt zu haben. Die Beklagte berücksichtigt bei ihrer Argumentation nicht, dass die Nichterbringung der Leistung in qualitativer Hinsicht kein Fall des Verzuges ist (Ernst in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., § 286 Rdn. 4). Mit der mangelfreien Leistung kann der Schuldner daher nur dann in Verzug geraten, wenn ihm zuvor eine Frist zur Nachbesserung gegeben worden ist oder die Mahnung sich wegen der Bedeutung der mangelfreien Leistung unzweifelhaft darauf bezieht, sich der Schuldner infolge der Mahnung daher bewusst wird, dass er zu einem bestimmten Zeitpunkt mit Schadenersatzforderungen rechnen muss, wenn er keine mangelfreie Leistung erbringt. Das ist hier nicht der Fall. Die Klägerin mag zwar verschiedentlich durch die ... zur Leistung aufgefordert worden sein. Die Aff hat jedoch nicht zum Ausdruck gebracht, dass die Klägerin mit Schadenersatzansprüchen zu rechnen hat, wenn sie bis zum Betonagetermin keine mangelfreie, genehmigungsfähige Statik vorlegt. Selbst das Schreiben vom 13. November 2003 (Anl. K 16) enthält einen solchen Hinweis nicht und setzt auch keine Frist für die zu erbringende Leistung der Klägerin.

Hinzu kommt, dass offenbar bis zum 13. November 2003 nicht endgültig feststand, wie die Ballastierung erfolgen sollte. Erstmals mit diesem Schreiben ist die Klägerin zur Erstellung einer Statik aufgefordert worden, der die später vollzogene Ballastierung mit einem Anker berücksichtigt. Vorherige Planungen der Klägerin waren damit - mögen sie auch fehlerhaft gewesen sein - überholt und können damit den Verzugseintritt am 17. November 2003 nicht mehr begründen.

Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin hier Aufklärungs- oder Hinweispflichten verletzt hätte, sind weder dargetan noch ersichtlich. Der Umstand, dass die Klägerin nicht eine dritte, dem Bauvorhaben völlig fremde Person war, sondern dass die Klägerin und die Beklagten sogar identische Mitglieder hatten, spricht nicht dafür, sondern dagegen, dass hier Aufklärungs- oder Hinweispflichten verletzt worden sein könnten. Es wurde vielmehr gemeinsam daran gearbeitet, eine wirtschaftlich optimale Lösung zu finden; eine Pflichtverletzung der Klägerin, auf welche die streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche gestützt werden könnten, ist insbesondere auch angesichts dieses Umstandes nicht erkennbar.

c) Verletzung der Optimierungspflicht

Den auf die Verletzung der Optimierungspflicht gestützten Schadensersatzanspruch hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht nicht berücksichtigt. Dieser Anspruch besteht jedenfalls deshalb nicht, weil nicht dargetan ist, dass die geltend gemachten Ansprüche hierauf zurückzuführen sind. Es ist nicht ersichtlich, dass dann, wenn die Klägerin statt der geplanten fünfundzwanzig Ballastierungsgerüste nur fünf geplant hätte, die geltend gemachten Kosten nicht ebenfalls entstanden wären. Die Beklagte behauptet selbst nicht, bereits fünfundzwanzig Ballastierungsgerüste in Auftrag gegeben zu haben. Der Umstand, dass die bereits bestellten Materialien nicht wie beabsichtigt verwendet wurden, ist nicht auf den von dem Sachverständigen Dr.-Ing. ... konstatierten Planungsfehler (Ballastierungsmaßnahmen nicht auf das unerlässliche Minimum reduziert) zurückzuführen, sondern darauf, dass statt der ursprünglich vorgesehenen Ballastierungsmaßnahmen eine Sanierung mit GEWI-Ankern vorgenommen wurde. Der Planungsfehler der Klägerin ist für den geltend gemachten Schaden deshalb nicht kausal geworden. Dieser Schaden könnte nur dann auf ein Planungsverschulden der Klägerin zurückgeführt werden, wenn diese schon früher die Sanierung mit GEWI-Ankern hätten vorschlagen müssen. Das war aber nicht der Fall, wie die erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme ergeben hat. Der Sachverständige hat festgestellt, dass die Genehmigungsfähigkeit einer Sanierung der Unterwasserbetonsohle mit GEWI-Ankern bzw. GEWI-Pfählen zu Beginn der Planung keinesfalls gesichert war und im Verhältnis zu der in der Genehmigung unproblematischen Sanierung mittels Ballastgerüsten die unsicherere Lösung war (Gutachten S. 40, 41). Angesichts dieser Umstände kann der Klägerin nicht vorgeworfen werden, nicht sogleich diese Lösung geplant zu haben. Da die (teilweise) Nichtverwendbarkeit der Vorbereitungen für die Sanierung mittels Ballastgerüsten also nicht auf einem Planungsfehler der Klägerin beruht, sind die geltend gemachten Schadensersatzansprüche auch insoweit unbegründet.

5. Auch der Zinsanspruch ist in der vom Landgericht zuerkannten Höhe begründet.

Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Forderung gemäß der Schlussrechnung am 27. Februar 2003 fällig wurde, weil § 8.2 des Ingenieurvertrages vom 2. April 1997 (Anl. K 1) nicht durch den als Anlage 9 zum Vertrag vereinbarten Zahlungsplan abgeändert worden ist. Es mag sein, dass die Parteien mit dem Begriff "Bauherr" grundsätzlich den Gesamtauftraggeber (Deutsche Bahn AG, Land Berlin, BVG) meinten. Wäre die Anlage 9 in dem Sinne zu verstehen, den die Beklagte ihm beilegen will, so läge hierin eine Abbedingung des § 640 BGB mit der Folge, dass die Klägerin den Zeitpunkt der Abnahme durch den "Bauherrn" weder hätte abschätzen noch beeinflussen können. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, liegt dann jedenfalls ein Widerspruch zu der Regelung in dem Zahlungsplan zu § 8.2 des Ingenieurvertrages vor, der die Schlusszahlung innerhalb von drei Monaten nach Rechnungseingang und ordnungsgemäßer Leistungserbringung beim "AG" und damit bei der Amm , der die Beklagte angehört, vorsieht. Dieser Widerspruch führt gemäß Ziff. 2.2 des Vertrages dazu, dass die Reihenfolge in § 2.1.2 des Vertrages maßgeblich ist und die § 8.2 des Ingenieurvertrages somit Vorrang vor der Anlage 9 hat.

6. Die Berufung der Beklagten konnte deshalb keinen Erfolg haben.

III. Die Anschlussberufung der Klägerin ist als solche zulässig, aber nicht begründet.

1. Nachtragsforderung NA 159/2 (55.103,69 EUR):

Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Klägerin nicht hat beweisen können, dass es bei der Besprechung am 7. November 2002 zu einer Einigung über diesen Nachtrag gekommen sei. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Gemäß § 513 Abs. 1 ZPO ist die Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts beschränkt. Die Berufung eröffnet nicht mehr eine umfassende Tatsacheninstanz, sondern dient in erster Linie der Fehlerkontrolle (BGH MDR 2003, 1246; OLGR München 2003, 393; vergl. auch NJW 2004, 2152). Die Beweiswürdigung der ersten Instanz kann nur noch daraufhin überprüft werden, ob sie in sich widersprüchlich ist, den Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungsgrundsätzen zuwiderläuft oder Teile des Beweisergebnisses ungewürdigt lässt (Zöller-Gummer, ZPO, 24. Aufl., § 546 Rdn. 13 m. w. N.). Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen können sich zwar aus einer unterschiedlichen Wertung der Zeugenaussagen durch das Berufungsgericht ergeben (vgl. BGH NJW 2007, 2919, 2921). Das ist vorliegend nicht der Fall und ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag der Klägerin in der Berufungsinstanz. Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht daher an die vom Landgericht festgestellten Tatsachen gebunden (vergl. BGH MDR 2003, 1192).

Soweit die Klägerin jetzt vorträgt, ihr stehe zumindest der Honoraranspruch in Höhe der Mindestsätze nach § 65 Abs. 1 HOAI zu, ist auch nicht ansatzweise dargetan, auf welche Tatsachen sie diese Ansicht stützt. Aus dem dazu eingereichten Schriftwechsel ergibt sich, dass eine Beauftragung zu einem Pauschalpreis von 32.090,40 EUR erfolgt. Aus der Honorarnote der Klägerin vom 9. Mai 2003 (im Anlagenkonvolut K 3) folgt zudem, dass sie den danach geschuldeten Betrag von 32.090,40 EUR erhalten hat. Warum dieser Betrag die Mindestsätze der HOAI in unzulässiger Weise unterschreitet und die von der Klägerin vertragsgemäß zu erbringenden Leistungen nicht angemessen honoriert, legt die Klägerin mit der Berufungsbegründung nicht dar. Insbesondere bleibt unklar, warum sie zunächst selbst nur 72 % des Gesamthonorars angeboten hat, danach aber 84 % für angemessen erachtet. Eine Abgrenzung zwischen dem Hauptauftrag und den nach dem Zusatzauftrag zu erbringenden Leistungen fehlt. Die erstinstanzliche Behauptung, das Honorar sei auf der Grundlage der HOAI zutreffend ermittelt, reicht für eine Beweisaufnahme nicht aus, weil dies auf eine im Zivilprozess unzulässige Ausforschung im Rahmen der Beweisaufnahme hinausliefe.

Es kann deshalb dahinstehen, ob der Vortrag der Klägerin zu der angeblichen Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI in der Berufungsinstanz nach § 531 Abs. 2 ZPO überhaupt noch zuzulassen ist.

2. Nachtragsforderung NA 160/2 (24.214,45 EUR):

Auch hier hat die Klägerin eine Einigung über die Höhe der Nachtragsforderung nicht beweisen können. Die Beklagte hat einen Betrag vom 13.735,80 EUR anerkannt und bezahlt. Auch hier ist zwischen den Parteien streitig, wie sich die Berücksichtigung der Grundleistung auf die Nachtragssumme auswirkt, und auch hier ergibt sich aus dem Vortag der Klägerin nicht, dass sich danach ein höherer Betrag als der von der Beklagten berechnete und bezahlte ergibt.

3. Soweit die Klägerin dem Landgericht vorwirft, keine Hinweise gemäß § 139 ZPO gegen und ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt zu haben, ist ihr Vortrag ausgesprochen fernliegend. Das Landgericht hat über die anspruchsbegründenden Behauptungen der Klägerin Beweis erhoben und die Klage teilweise abgewiesen, soweit der Beweis nicht geführt worden ist. Es ist offenkundig, dass das rechtliche Gehör der Klägerin insoweit nicht verletzt worden sein kann. Die Hinweispflicht nach § 139 ZPO ist lediglich dann verletzt, wenn ein Verfahrensbeteiligter bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt nicht zu erkennen vermag, auf welchen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung ankommen kann. Nur in diesem besonderen Fall ist es auch geboten, die Beteiligten auf eine Rechtsauffassung hinzuweisen, die das Gericht seiner Entscheidung zugrunde legen will (vergl. BGH GRUR 2001, 754; BVerfGE 96, 189, 204). Dass dies hier der Fall gewesen sein könnte, ist nicht erkennbar und ergibt sich nicht aus dem Vortrag der Klägerin. Im Übrigen hat die Klägerin auch in der Berufungsinstanz nichts vorgetragen, was zu einer anderen Entscheidung führen kann, als das Landgericht sie getroffen hat. Wie bereits erwähnt, legt sie auch mit der Berufungsbegründung nicht dar, für welche Leistungen sie ein höheres als das von der Beklagten zugestandene Honorar beanspruchen kann. Ihr Vortrag besteht im Wesentlichen aus einer Zusammenfassung des zwischen den Parteien geführten Schriftwechsels, ohne darzulegen, welche Leistungen, die sie auf Verlangen der ... zu erbringen hatte, nicht honoriert worden sind.

4. Die Anschlussberufung der Klägerin konnte deshalb ebenfalls keinen Erfolg haben.

IV. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Ende der Entscheidung