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2. Zur Frage, wann ein Bad im Sinne des Berliner Mietspiegels 2007 vorliegt.

Geschäftsnummer: 8 U 106/09

verkündet am : 12.11.2009

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 12. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bulling, die Richterin am Kammergericht Dr. Henkel und den Richter am Landgericht Niebisch

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 13. Mai 2009 verkündete Urteil des Amtsgerichts Schöneberg zu 103 C 558/08 abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Von einer Sachverhaltsdarstellung wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen, da ein Rechtsmittel gegen das Urteil unzweifelhaft nicht zulässig ist. Der Senat hat die Revision nicht zugelassen. Eine Nichtzulassungsbeschwerde wäre gemäß § 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO unzulässig, weil die Parteien durch das Urteil nicht um mehr als 20.000,00 € beschwert werden. Die Beschwer liegt bei (12 Monate x 3,5 x 59,86 €/Monat =) 2.514,12 €, §§ 2, 9 ZPO (vgl. BGH, Beschluss vom 28. November 2006 zu VIII ZB 9/06, zit. nach juris)

II.

Die zulässige, insbesondere statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist begründet. Die Klage ist zwar zulässig, aber unbegründet.

1.

Die Klage ist zulässig. Ein gemäß § 558 a BGB formgerechtes Mieterhöhungsverlangen liegt vor. Die Klägerin hat innerhalb der Frist des § 558 b Abs. 2 BGB (ggf. i.V.m. § 167 ZPO) Zustimmungsklage erhoben.

2.

Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zustimmung zur Mieterhöhung (§ 558 Abs. 1 BGB), weil die derzeitig gezahlte Miete jedenfalls nicht unterhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete liegt.

a)

Die Parteien streiten ausschließlich anhand des Berliner Mietspiegels über die Frage der ortsüblichen Vergleichsmiete. Maßgeblich ist insoweit der Berliner Mietspiegel 2007. Der Vermieter hat einen Anspruch auf Zustimmung zur Erhöhung der Miete bis zu der im Zeitpunkt des Zugangs des Zustimmungsverlangens ortsüblichen Vergleichsmiete (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2005 zu VIII ZR 41/05, GE 2006, 46, 47). Das Mieterhöhungsverlangen ist spätestens im Juli 2008 zugegangen. Aus diesem Grund kommt es nicht darauf an, dass die höhere Miete ab dem 1. Oktober 2008 und damit ab dem Erhebungsstichtag des Berliner Mietspiegels 2009 verlangt wird (a.A. LG Berlin, Urteil vom 21. Oktober 2005 zu 63 S 167/05, GE 2005, 1431, 1433). Auch sonst kann ein Mietspiegel mit einem nach dem maßgeblichen Zeitpunkt liegenden Stichtag nicht berücksichtigt werden (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Oktober 2007 zu 8 W 71/07, GE 2007, 1629; LG Berlin, Urteil vom 31. Januar 2006 zu 63 S 271/05, GE 2006, 391; Schach, in: Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 5. Aufl. 2008, § 558 a BGB Rn. 6 m.w.N.). Der gegenteiligen Auffassung (vgl. AG Dortmund, Urteil vom 17. Januar 1995 zu 125 C 17192/93, NJW-RR 1995, 971, 973; AG Gelsenkirchen-Buer, Urteil vom 23. Dezember 1997 zu 9 C 727/97, NZM 1998, 509, 510; Börstinghaus, Miethöhe-Handbuch, 2009, Kap. 6 Rn. 64; Börstinghaus, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Aufl. 2007, §§ 558 c, 558 d BGB Rn. 46; Barthelmess, Wohnraumkündigungsschutzgesetz Miethöhegesetz, 5. Aufl. 1995, § 2 MHG Rn. 85) ist nicht zu folgen, weil verlässliche Kriterien für eine eigenständige Rückrechnung auf den maßgeblichen Zeitpunkt fehlen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. April 1990 zu 1 BvR 268/90 u.a., NJW 1992, 1377; Senat, Beschluss vom 25. Oktober 2007 zu 8 W 71/07, GE 2007, 1629).

b)

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Wohnung nicht in das Feld L 2 der Berliner Mietspiegeltabelle 2007 (Altbau) einzuordnen. Zwar befindet sich das Haus in guter Wohnlage. Es ist auch vor 1918 bezugsfertig gewesen. Die streitgegenständliche Wohnung hat eine Größe von 90,43 m². Sie verfügt aber nicht über ein Bad.

aa)

Unter einem Bad ist nach Ziff. 6.3 des Berliner Mietspiegels 2007 ein gesonderter Raum innerhalb der Wohnung zu verstehen, der mit einer Badewanne oder Dusche und einem Badeofen oder Durchlauferhitzer oder einem ausreichend großen Warmwasserspeicher ausgestattet ist, wobei die Versorgung mit Warmwasser auch durch eine zentrale Anlage (auch Fernwarmwasser) geschehen kann.

bb)

Es ist danach allerdings nicht erforderlich, dass sich im dem Raum zusätzlich zur Dusche oder Badewanne ein gesondertes Waschbecken befindet, da in der Definition des Mietspiegels hiervon nicht die Rede ist. Zudem zeigt die Orientierungshilfe für die Spanneneinordnung, dass ein Bad im Sinne des Mietspiegels nicht zwingend ein Handwaschbecken benötigt, weil es in der Merkmalgruppe 1: Bad/WC das wohnwertmindernde Merkmal "Kein oder nur kleines Handwaschbecken" gibt (vgl. AG Mitte, Urteil vom 27. Mai 2009 zu 9 C 17/08, GE 2009, 911; Kinne, GE 2009, 873 f.; a.A. AG Mitte, Urteil vom 28. April 2004 zu 21 C 213/03, juris Rn. 20).

cc)

Der Vortrag des Beklagten, bei Mietbeginn habe sich in der ehemaligen Speisekammer eine Badewanne befunden, die diese vollständig ausgefüllt habe, dürfte aber erheblich sein. Der Senat neigt dazu, für einen gesonderten Raum grundsätzlich zu verlangen, dass außerhalb der Dusche oder der Badewanne noch so viel Platz ist, dass sich der Badnutzer beispielsweise außerhalb der Dusche oder der Badewanne abtrocknen könnte (vgl. AG Mitte, Urteil vom 28. April 2004 zu 21 C 213/03, juris Rn. 20; a.A. AG Mitte, Urteil vom 27. Mai 2009 zu 9 C 17/08, GE 2009, 911; Kinne, GE 2009, 873). Anderenfalls dürfte nicht anzunehmen sein, dass der Raum mit einer Badewanne oder Dusche ausgestattet ist. Er würde vielmehr lediglich aus der Badewanne oder der Dusche bestehen. Im Ergebnis kann diese Frage aber dahinstehen.

dd)

Ein gesonderter Raum kann jedenfalls nur dann angenommen werden, wenn eine entsprechende Abtrennung vorliegt (vgl. AG Mitte, Urteil vom 28. April 2004 zu 21 C 213/03, juris Rn. 20). Das kann nicht festgestellt werden. Der Beklagte hat vorgetragen, dass die ehemalige Speisekammer, in der sich nach Behauptung der Klägerin bei Vertragsbeginn eine Dusche befand, ursprünglich über eine große nicht verschlossene Öffnung zur Küche hin verfügt habe. Das würde für einen gesonderten Raum nicht ausreichen, zumal gerade beim Bad das Interesse des jeweiligen Nutzers zu berücksichtigen ist, nicht den Blicken anderer Personen, die sich ebenfalls in der Wohnung aufhalten, ausgesetzt zu sein. Die für die ihr günstigen Merkmale des Berliner Mietspiegels beweispflichtige Klägerin hat zwar auf den richterlichen Hinweis vom 4. August 2009 vorgetragen, dass die ehemalige Speisekammer bei Übergabe durch eine Tür von der Küche abgegrenzt gewesen sei. Sie hat sich aber zum Beweis lediglich auf das Übergabeprotokoll berufen, in dem von einer Tür nichts steht.

c)

Einschlägig ist damit das Feld L 1 der Berliner Mietspiegeltabelle 2007 (Altbau).

Zwar handelt es sich um ein Feld, das wegen der geringen Zahl der erhobenen Mietwerte (hier: 15 bis 29; sog. "Sternchenfeld") nicht Teil des qualifizierten Mietspiegels ist, so dass sich die Vermutungswirkung des Berliner Mietspiegels 2007 (§ 558 d Abs. 3 BGB i.V.m. § 292 ZPO) hierauf nicht bezieht. Es ist aber zulässig, die ortsübliche Vergleichsmiete durch Schätzung gemäß §§ 287 Abs. 2, Abs. 1 S. 2 ZPO zu ermitteln, wobei auch auf die Teile des Mietspiegels zurückgegriffen werden darf, die nicht die Anforderungen an einen qualifizierten Mietspiegel erfüllen (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2005 zu VIII ZR 110/04, NJW 2005, 2074 zur Verwendung der Orientierungshilfe für die Spanneneinordnung). Die Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete durch Sachverständigengutachten wäre mit Schwierigkeiten und einem Kostenaufwand verbunden, der zur Höhe der geltend gemachten Mieterhöhung außer Verhältnis steht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Mietspiegel als geeignete Schätzgrundlage zur Verfügung steht und die Angaben im einschlägigen Mietspiegelfeld immerhin auf mindestens 15 Mietwerten basieren (vgl. Senat, Beschluss vom 26. März 2009 zu 8 U 10/09, GE 2009, 1044).

Die Spanne des Feldes L 1 reicht von 2,81 €/m² bis 3,09 €/m², bei einem Mittelwert von 3,00 €/m². Selbst unter Berücksichtigung des oberen Spannenwertes läge die ortsübliche Vergleichsmiete (3,09 €/m² x 90,43 m² = 279,43 €) unter der derzeit geschuldeten Miete (299,32 €).

d)

Noch deutlicher wird dies unter Berücksichtigung der Spanneneinordnung.

Die Merkmalgruppe 1: Bad/WC ist unstreitig neutral zu bewerten.

Die Merkmalgruppe 2: Küche ist ebenfalls neutral zu bewerten. Das wohnwerterhöhende Merkmal "Wandfliesen im Arbeitsbereich" ist nicht erfüllt, weil es beim Einzug unstreitig keine Fliesen gab und der Beklagte sie auf eigene Kosten eingebracht hat.

Die Merkmalgruppe 3: Wohnung dürfte neutral zu bewerten sein. Das wohnwerterhöhende Merkmal "großer, geräumiger Balkon, (Dach-) Terrasse, Loggia oder Wintergarten" kann nicht festgestellt werden, weil die Klägerin auf das Bestreiten des Beklagten nicht konkret zur Größe des Balkons vorgetragen und hierzu Beweis angetreten hat. Dagegen dürfte der Beklagte zum wohnwertmindernden Merkmal "Wohnräume überwiegend schlecht belichtet/besonnt" nicht ausreichend schlüssig vorgetragen haben, was im Ergebnis aber dahinstehen kann.

Die Merkmalgruppe 4: Gebäude ist unstreitig neutral zu bewerten, da dem wohnwertmindernden Merkmal "Lage im Seitenflügel oder Quergebäude bei verdichteter Bebauung" das wohnwerterhöhende Merkmal "repräsentativer Eingangsbereich" gegenübersteht.

Die Merkmalgruppe 5: Wohnumfeld ist unstreitig neutral zu bewerten.

Die ortsübliche Vergleichsmiete liegt danach allenfalls bei (3,00 €/m² x 90,43 m² =) 271,29 €.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO.

Es kann dahinstehen, ob die Frage, welcher Mietspiegel heranzuziehen ist, grundsätzlich klärungsbedürftig ist, weil es im Ergebnis nicht hierauf ankommt. Nach dem Berliner Mietspiegel 2009 liegt die Spanne des weiterhin einschlägigen Felds L 1 (das jetzt Teil des qualifizierten Mietspiegels ist) zwischen 2,85 €/m² und 3,53 €/m² bei einem Mittelwert von 3,11 €/m². Da es im Berliner Mietspiegel 2009 das wohnwertmindernde Merkmal der Merkmalgruppe 3 "Wohnräume überwiegend schlecht belichtet/besonnt" nicht mehr gibt, müsste in jedem Fall vom Mittelwert ausgegangen werden. Die ortsübliche Vergleichsmiete läge demnach mit (3,11 €/m² x 90,43 m² =) 281,24 € immer noch unter der derzeit geschuldeten Miete.

Die Frage, was ein Bad im Sinne des Berliner Mietspiegels ist, kann nicht vom Bundesgerichtshof geklärt werden, weil der Berliner Mietspiegel keine Rechtsnorm im Sinne von §§ 545 Abs. 1, 546 ZPO ist, sondern lediglich eine statistisch aufbereitete Sammlung von Vergleichsmieten (vgl. Börstinghaus, Miethöhe-Handbuch, 2009, Kap. 6 Rn. 33-35; Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl. 2008, § 558 c BGB Rn. 5, § 558 d BGB Rn. 3; Kunze/Tietzsch, Miethöhe und Mieterhöhung, 2006, Teil II Rn. 253; siehe auch BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1996 zu 8 C 19/94, NJW 2006, 2046; OVG Münster, Beschluss vom 22. August 2006 zu 14 A 428/04, DWW 2007, 30).

Ende der Entscheidung