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Geschäftsnummer: 8 U 111/01

Verkündet am: 8. Juli 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 8. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber, den Richter am Kammergericht Markgraf und den Richter am Amtsgericht Dr. Müther für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Beklagten gegen das am 5. Februar 2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 34 des Landgerichts Berlin wird zurückgewiesen.

2. Auf die Anschlussberufung wird

a) der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 21.704,34 EUR (= 42.450,00 DM) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG aus 1.965,92 EUR seit dem 5. Juli 2001, aus 1.965,92 EUR seit dem 7. August 2001 und jeweils 2.221,56 EUR seit dem 6. September 2001, 5. Oktober 2001, 7. November 2001, 6. Dezember 2001, 7. Januar 2002, 6. Februar 2002, 6. März 2002 und 5. April 2002 zu zahlen.

b) festgestellt, dass der nach dem zwischen den Parteien geschlossene Mietvertrag und der Ergänzungsvereinbarung vom 30. Juni 1993 geschuldete Mietzins ab Mai 2002 bis August 2002 15.100,00 DM = 7.720,51 EUR pro Monat beträgt.

3. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 68.000,00 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Berufung des Beklagten richtet sich gegen das am 26.02.01 verkündete Urteil der Zivilkammer 34 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Der Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor:

Das Landgericht habe die Aussagen der Zeugen und unzutreffend und rechtlich unhaltbar gewürdigt. Anlass der Verhandlungen der Parteien sei der konkrete Wunsch des Beklagten auf Herabsetzung des Mietzinses gewesen, notwendig hätten deswegen auch die Nebenkosten geregelt werden müssen. Über andere tatsächliche und rechtliche Aspekte des Mietverhältnisses sei zwar gesprochen worden, jedoch die erörterten Punkte nicht als regelungsbedürftig angesehen worden. Die Parteien hätten sich in dem Gespräch am 06.10.98 verbindlich auf die Herabsetzung des Mietzinses geeinigt, über mehr hätten sie sich nicht einigen wollen. Der Inhalt der Einigung sei auch in dem Protokoll vom 24.10.98 festgehalten worden. Die Zeugen und hätten die Vereinbarung zweifelsfrei bestätigt. Über alle anderen Punkte hätten sich die Parteien durchaus zu einem späteren Zeitpunkt einigen können. Dies sei aber aus Sicht der Klägerin dann nicht mehr erforderlich gewesen, weil die Klägerin in einem weiteren Besprechungstermin am 09.11.98 ihm, dem Beklagten - unstreitig - das Grundstück zum Kauf angeboten habe. Bei diesem Gespräch habe die Klägerin ausdrücklich den Wunsch geäußert, dass der ursprünglich vereinbarte Mietzins weitergezahlt werden soll und der überzahlte Teilbetrag auf den zukünftigen Kaufpreis angerechnet werden solle. Auf eindringliche Nachfrage, wie verfahren werden solle, wenn der Verkauf an einen Dritten erfolgen würde, habe die Klägerin gesagt, dass dann eine weitere schriftliche Fixierung des geänderten Mietvertrages zum Punkt Mietzins von 9.255,- DM zzgl. Betriebs- und Nebenkosten mit Wirkung vom 01.01.99 gefertigt werde. Nur wegen des Wunsches der Klägerin habe er die bisherige Miete weitergezahlt. Nachdem die Klägerin ihm mit Schreiben vom 24.05.99 eine Frist bis zum 30.06.99 zum Abschluss des Kaufvertrages gesetzt habe und er diese Frist nicht habe einhalten könne, habe er dann - unter Verrechnung der Mietüberzahlungen - für Juli 99 keine und für August 99 eine geringere Miete gezahlt.

Die Aussage der Zeugin sei unzureichend und ungenau, deren Erinnerungsvermögen unzuverlässig, so dass die Entscheidung darauf nicht gestützt werden könne.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 26. Februar 2001 abzuändern, soweit er zur Zahlung verurteilt worden ist und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

sowie im Wege der selbständigen Anschlussberufung, den Beklagten zu verurteilen, an sie 21.704,34 EUR (=42.450,00 DM) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG aus 1.965,92 EUR seit dem 5. Juli 2001, aus 1.965,92 EUR seit dem 7. August 2001 und jeweils 2.221,56 EUR seit dem 6. September 2001, 5. Oktober 2001, 7. November 2001, 6. Dezember 2001, 7. Januar 2002, 6. Februar 2002, 6. März 2002 und 5. April 2002 zu zahlen und - nachdem er den weitergehenden Antrag zurückgenommen hat -, festzustellen, dass der nach dem zwischen den Parteien geschlossene Mietvertrag und der Ergänzungsvereinbarung vom 30. Juni 1993 geschuldete Mietzins ab Mai 2002 bis August 2002 15.100,00 DM = 7.720,51 EUR pro Monat beträgt.

Die Klägerin trägt vor:

Sie sei grundsätzlich bereit gewesen, den Mietzins und die Modalitäten über die Betriebskosten abzuändern, jedoch nur, wenn im Zuge einer Gesamteinigung auch die anderen wesentlichen Punkte (Mietzinshöhe; Indexklausel, Kautionshöhe, Investitionen der Beklagten, Rückbau u.a.) geklärt werden würden. Tatsächlich sei eine Einigung nicht getroffen worden, weil sie sich im Herbst 1998 entschlossen habe, das Grundstück zu verkaufen. Der Zeuge sei von ihr nicht beauftragt worden, ein Protokoll über den Verlauf der Verhandlungen zu fertigen. Das Protokoll habe sie auch nicht erhalten. Da wesentliche Punkte am 06.10.98 streitig geblieben seien, hätten die Verhandlungen im Objekt fortgeführt werden sollen.

Der Beklagte beantragt,

die im zweiten Rechtszug erweiterte Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:

1. Die Berufung ist unbegründet, da das Landgericht den Beklagten zu Recht zur Zahlung von Mietzins in Höhe des geltend gemachten Betrages verurteilt hat. Die Klägerin kann nach § 535 Satz 2 BGB Mietzins in Höhe der aus der Ergänzungsvereinbarung vom 10.6.1993 ersichtlichen Beträge verlangen. Der Beklagte kann sich demgegenüber auf eine Reduzierung des hieraus ersichtlichen monatlichen Mietzinses nicht berufen.

a) Der Wirksamkeit einer Vereinbarung stünde bereits - worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat - § 22 des Mietvertrages vom 28.8.1986 entgegen, wonach unter Anderem Ergänzungen des Vertrages der Schriftform bedürfen. Auf diese Regelung sind die Bestimmungen des AGB-Gesetzes bereits deshalb nicht anzuwenden, weil es sich - jedenfalls im Verhältnis zwischen den Parteien zueinander - nicht um eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 1 AGBG handelt. Mit der - individuell ausgearbeiteten -Ergänzung zum Mietvertrag vom 10.6.1993 ist unter Ziffer 1a ausdrücklich die Fortgeltung der Bedingungen des Mietvertrages vom 28.8.1986 vereinbart worden. Damit sind beide Parteien "Verwender" der Regelungen des Mietvertrages geworden, so dass das AGB-Gesetz bereits aus diesem Grund keine Anwendung findet (vgl. hierzu Palandt-Heinrichs, BGB, 60. Aufl., Rdn. 10 zu § 1 AGBG).

b) Auch wenn § 22 des Mietvertrages vom 28.8.1986 keine Anwendung finden sollte, würde eine bloß mündlich getroffene Abrede keine Wirksamkeit haben.

Bei wichtigen und langfristigen Verträgen besteht - worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung ebenfalls hingewiesen hat - eine Vermutung dafür, dass die notwendige Form eingehalten wird (Palandt-Heinrichs, a.a.O., Rdn. 4 zu § 154 m.w.N.). Die vom Beklagten behauptete Vereinbarung hätte nach § 566 Satz 1 BGB a. F. der Schriftform nach § 126 Abs. 2 BGB bedürft, weil es sich um eine wesentliche Änderung der Ergänzungsvereinbarung vom 10.6.1993 handelte, deren fehlende Form nach § 566 Satz 2 BGB a.F. zur vorzeitigen Kündbarkeit des an sich bis zum 30.8.2003 geschlossenen Vertrages geführt hätte. Zwar ist die Vermutung für die Vereinbarung einer bestimmten Form widerlegbar; hierzu fehlt jedoch jeglicher Vortrag des Beklagten. Der Beklagte kann sich insoweit auch nicht auf die Aussagen der Zeugen und berufen: Diese haben einen zwischen den Parteien etwa am 6.10.1998 vereinbarten Formverzicht überhaupt nicht erwähnt.

c) Aber auch dann, wenn es auf die Formbedürftigkeit der Ergänzungsvereinbarung nicht ankäme, kann sich der Beklagte auf eine Mietzinsreduzierung nicht berufen. Die Beweisaufnahme hat nämlich eine vollständige Einigung der Parteien im Sinne des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht ergeben. Da zwischen den Parteien (auch) Streit darüber besteht, ob außer einer Mietzinsreduzierung noch weitere das Mietverhältnis betreffende Punkte geregelt werden sollten, wie z. B. die Ankopplung des Mietzins an einen Index, die Laufzeit des Mietvertrages, die Besicherung der Mietzinsforderung und die Übernahme bzw. Abgeltung von Sanierungs- und Renovierungsarbeiten sowie etwaige Rückbaumaßnahmen bei Ende des Mietverhältnisses, gilt die Vermutung des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Beklagte ist daher beweispflichtig auch dafür, dass die Teilabrede über den Mietzins unabhängig von den von der Klägerin als regelungsbedürftig behaupteten weiteren Punkten gelten sollte. Hierzu haben die vom Beklagten benannten Zeugen und nichts ausgesagt. Ihre Aussage ist im Gegenteil zu entnehmen, dass jedenfalls die Punkte: Mietsicherheit und Beteiligung/Berücksichtigung an Sanierungs- und Renovierungsarbeiten noch ungeklärt waren. Das bedeutet, dass der Beklagte für die alleinige Geltung der Mietzinsabrede beweisfällig geblieben ist. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Vereinbarung einer (alleinigen) Mietzinsreduzierung überhaupt bewiesen worden ist: Der Zeuge hat zwar bekundet, dass er "... nicht den geringsten Zweifel (hatte), dass zwischen den Parteien ... eine ... verbindliche Vereinbarung getroffen worden ist ..."; die Zeugin hat ausgesagt, "in dem Gespräch wurde vereinbart ...": Diese Bekundungen der Zeugen stellen nur Wertungen dar, nicht jedoch Tatsachen, aus denen sich der von ihnen gezogene Schluss einer erfolgten Einigung ergeben soll.

Dieser Betrachtungsweise steht auch (und gerade) das Schreiben der Klägerin an den Beklagten vom 21.1.1999 nicht entgegen. Die Klägerin bestätigt dort lediglich, dass ... Verhandlungen ... stattgefunden haben, die Miete von derzeit DM 13.600,00 ... zu senken ...". Diesem Schreien lässt sich nicht entnehmen, dass auch die Klägerin von einer bereits erfolgten (endgültigen) Eingigung über die Reduzierung des Mietzinses ausgegangen ist.

2.

a) Die Klägerin kann aus den vorstehenden Gründen daher auch den mit der Anschlussberufung geltend gemachten weiteren Mietzins nebst Zinsen für die Zeit von Juli 2001 bis April 2002 verlangen.

b) Der - ebenfalls im Wege der unselbständigen Anschlussberufung geltend gemachte - Feststellungsantrag ist zulässig, § 256 Abs. 1 ZPO.

Die Klägerin ist nicht darauf zu verweisen, abzuwarten bis weitere Mietrückstände aufgelaufen sind um dann erst Zahlungsklage zu erheben. Denn vom Standpunkt der Prozesswirtschaftlichkeit aus gesehen, ist es sinnvoll in dem anhängigen Prozess die Miethöhe abschließend zu klären. Es ist auch zu erwarten, dass sich der Beklagten dem unterwerfen wird und die Miete dann in entsprechender Höhe zahlen wird. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der Feststellungsantrag auch nicht deswegen unstatthaft, weil mit der Entscheidung über die Mietrückstände auch über die Höhe der geschuldeten Miete entschieden werde. Zwar enthält das Leistungsurteil auch eine Entscheidung über die vertraglich geschuldete Miete (Baumbach/Hartmann, ZPO, 60. Auflage, § 322 ZPO, Rn 49), jedoch erwächst die Entscheidung insoweit nicht in Rechtskraft, weil es sich nur um eine Vorfrage handelt. Rechtskräftig wird nur entschieden, dass für einen bestimmten Zeitraum ein bestimmter Mietzins geschuldet wird. Bei Klage über die Leistung aus einem Vertrag wird weder über den Vertrag als solchen noch über die nicht eingeklagten Ansprüche entschieden (Zöller/ Vollkommer; ZPO, 23. Auflage, vor § 322 ZPO, Rn 28). Da die Präklusionswirkung hinsichtlich der Miethöhe nicht eintritt, bleibt das Feststellungsinteresse für den Mietzinsanspruch der Folgemonate bestehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Revisionszulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung