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Das Aufhebungsverfahren bildet mit dem Anordnungsverfahren eine Einheit. Gegen ein im Aufhebungsverfahren ergangenes Urteil ist die Revision nicht zulässig. § 522 Abs.2 Satz 1 Ziffer 2 und Ziffer 3 ZPO stehen daher einer Entscheidung gemäß § 522 Abs.2 Satz 1 ZPO im Aufhebungsverfahren nicht entgegen.

Geschäftsnummer: 8 U 121/09

23.10.2009

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin durch die Richterin am Kammergericht Spiegel als Vorsitzende, den Richter am Landgericht Niebisch und die Richterin am Kammergericht Dr. Henkel am 23. Oktober 2009 einstimmig beschlossen:

Tenor:

Die Berufung der Verfügungsbeklagten und Aufhebungsklägerin gegen das am 11. Mai 2009 verkündete Urteil der Zivilkammer 84 des Landgerichts Berlin wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Gründe:

Die Berufung war durch Beschluss zurückzuweisen, weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherheit einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert (§ 522 Absatz 2 Satz 1 ZPO). Hinsichtlich der weiteren Begründung wird auf den Hinweis nach § 522 Absatz 2 Satz 2 ZPO vom 24. September 2009 verwiesen, der im Einzelnen wie folgt lautet:

"Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Der Senat folgt den im Ergebnis zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die durch die Berufungsbegründung nicht entkräftet worden sind. Ergänzend wird auf Folgendes hingewiesen:

I.

Der in der Berufungsinstanz gestellte Antrag der Verfügungsbeklagten, die Erledigung des Aufhebungsverfahrens festzustellen, ist unbegründet.

Auch bei einem Verfahren auf Aufhebung einer einstweiligen Verfügung nach §§ 936, 926 Abs. 2 ZPO kann grundsätzlich Erledigung eintreten. Bleibt die Erledigungserklärung des Antragstellers - wie hier - einseitig, ist sie in einen Feststellungsantrag dahin umzudeuten, dass Erledigung des Aufhebungsverfahrens eingetreten ist.

Eine Erledigung des Aufhebungsverfahrens kann nicht festgestellt werden, weil der Antrag auf Aufhebung zu keinem Zeitpunkt begründet war.

Nach § 926 Abs. 2 ZPO kann der Schuldner eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung die Aufhebung des Arrestbeschlusses oder der einstweiligen Verfügung beantragen, wenn der Gläubiger des vorläufig gesicherten Anspruchs nicht binnen einer nach § 926 Abs. 1 ZPO gesetzten Frist Klage in der Hauptsache erhebt.

Da die Klageerhebung durch die Zustellung der Klageschrift erfolgt (§ 253 Abs. 1 ZPO), wird die Frist nicht bereits durch die Einreichung der Klageschrift bei Gericht gewahrt, sondern erst durch die Zustellung der Klageschrift an den Schuldner des vorläufig gesicherten Anspruchs.

Die Hauptsacheklage ist der Verfügungsbeklagten zwar erst am 15. Juni 2009 (Beiakte Bl. 48), also nach Ablauf der gemäß § 926 Abs. 1 ZPO gesetzten Frist von zwei Wochen zugestellt worden. Die Frist des § 926 Abs. 1 ZPO ist aber auch dann gewahrt, wenn die Klage innerhalb der gesetzten Frist eingereicht, aber erst später zugestellt wird, sofern die Zustellung i.S. § 167 ZPO demnächst erfolgt .

Die Voraussetzungen des § 167 ZPO liegen vor. Der Beschluss des Landgerichts vom 9. März 2009 (Bd. I Bl. 193), mit dem eine Frist von zwei Wochen zur Erhebung der Klage beim Gericht der Hauptsache gesetzt worden ist, ist dem Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin am 11. März 2009 zugestellt worden (Bd. I, Bl. 194). Die Aufhebungsklage vom 24. März 2009 ist am 25. März 2009 (Beiakte Bl. 1) und damit innerhalb der gesetzten Frist beim Landgericht Berlin eingegangen.

Die Verfügungsklägerin hat alles Erforderliche und Gebotene getan, um für eine alsbaldige Zustellung Sorge zu tragen. Den für die Zustellung erforderlichen Gerichtskostenvorschuss musste sie nicht gleichzeitig mit dem Einreichen der Klageschrift einzahlen, vielmehr durfte sie zunächst die Anforderung der Kosten abwarten (BGH, NJW 1986, 1347, KG, a.a.O.).

Das Landgericht hat durch Beschluss vom 9. April 2009 den Streitwert auf vorläufig 4.500.000,00 € festgesetzt und hat der Verfügungsklägerin am gleichen Tag die Einzahlung eines Gerichtskostenvorschusses in Höhe von 44.868,00 € aufgegeben (Beiakte Bl. 26 ff). 3 Wochen später, nämlich am 30. April 2009 meldete sich Rechtsanwalt ABB J unter Vorlage eines Betreuerausweises des Amtsgerichts Charlottenburg vom 30. April 2009, wonach er für die Verfügungsklägerin zum Betreuer mit den Aufgabenkreisen Vermögenssorge einschließlich der Wahrnehmung der Rechte der Betroffenen und Vertretung der Betroffenen in Grundstücksangelegenheiten, Vertretung vor Behörden und Gerichten und Widerruf von Vollmachten bestellt ist, bestätigte das Mandatsverhältnis der Verfügungsklägerin mit ihrem Prozessbevollmächtigten und genehmigte ausdrücklich die Führung des Rechtsstreits (Beiakte Bl. 35, 36). Mit Schreiben vom 5. Mai 2009 teilte die ... AG die Überweisung von 44.868,00 € auf das Konto der Justizkasse Berlin mit (Beiakte Bl. 39 - 41). Ausweislich der in der Beiakte befindlichen Zahlungsanzeige der Kosteneinziehungsstelle der Justiz, die am 13. Mai 2009 beim Landgericht eingegangen ist, ist der Gerichtskostenvorschuss am 7. Mai 2009, also genau eine Woche nach der Bestellung des Betreuers bei der Kosteneinziehungsstelle eingegangen. Der die Verfügungsklägerin vertretende Betreuer ... hat damit alles Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung getan. Der Zeitraum zwischen dem Eingang des Vorschusses am 7. Mai 2009 und der am 15. Juni 2009 erfolgten Klagezustellung hat bei der Beurteilung der Angemessenheit der bis zur Zustellung verstrichenen Frist außer Betracht zu bleiben (LG Düsseldorf, Urteil vom 14. Januar 2009, 22 O 159/07). Ebenfalls außer Betracht zu bleiben hat der Zeitraum zwischen dem Zugang der Aufforderung zur Einzahlung der Gerichtskosten und der Betreuerbestellung:

Die Verfügungsklägerin hat durch Einreichung des Gutachtens des medizinischen Sachverständigen und Diplom-Psychologen Dr. ... vom 30. April 2009 (Anlage 8 zum Schriftsatz des Verfügungsklägervertreters vom 12. Juni 2009) glaubhaft (Baumbach/Lauterbach, ZPO, 67. Auflage, § 926, Rdnr. 13, 14) gemacht, dass sie seit geraumer Zeit und insbesondere auch schon am 22. Oktober 2008, als sie Herrn H/// R K zur Urkundenrolle Nr. 286/2008 des Notars K// Generalvollmacht (Anlage Bl. 68 d. A.) erteilte, aufgrund einer langjährig bestehenden schizotypen Störung geschäftsunfähig war. Der Senat verweist insoweit auf die weiteren Ausführungen in seinem Beschluss vom 24. September 2009 in der Sache 8 U 62/09. Da von einer Geschäftsunfähigkeit im Sinne des § 104 Nr. 2 BGB der Verfügungsklägerin jedenfalls zwischen Zugang der Aufforderung zur Zahlung des Gerichtskostenvorschusses und der Betreuerbestellung auszugehen ist, ist ihr nicht vorzuwerfen, dass sie in dieser Zeit nicht für die Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses Sorge getragen hat. Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten scheidet die Zurechnung eines etwaigen Anwaltsverschuldens gemäß § 85 Abs. 2 ZPO schon deshalb aus, weil dieses das Bestehen einer wirksamen Vollmacht voraussetzt (vgl. BGH, NJW 1987, 440). Zwar hat der Betreuer die Führung des Rechtsstreits nachträglich ausdrücklich genehmigt und das Mandatsverhältnis bestätigt. Da das Mandatsverhältnis zwischen dem Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin und der Verfügungsklägerin selbst aber nicht die Verpflichtung des Prozessbevollmächtigten zur Einleitung eines Betreuungsverhältnisses zum Inhalt hatte, kann auch nicht wegen der nachträglichen Genehmigung der Prozessführung von der Verletzung einer derartigen Verpflichtung ausgegangen werden.

Nicht zu folgen ist der Verfügungsbeklagten auch soweit sie unter Bezugnahme auf Entscheidungen des OLG Frankfurt und des OLG München (OLG Frankfurt MDR 1982, 328; OLG München, MDR 1976, 761; OLG Frankfurt, GRUR 1987, 650) meint, das Landgericht hätte ihrem Aufhebungsantrag stattgeben müssen, weil die Hauptsacheklage im Termin zur mündlichen Verhandlung am 11. Mai 2009 noch nicht zugestellt war (Bd. II Bl. 178).

Eine Versäumung der Klagefrist mag in den Fällen vorliegen, wo die Hauptsacheklage - anders als im vorliegenden Fall - erst nach Ablauf der gesetzten Frist bei Gericht eingegangen ist und außerdem im Termin zur mündlichen Verhandlung noch nicht zugestellt ist. Gemäß § 231 Abs. 2 ZPO kann, wenn die Klage nicht fristgerecht bei Gericht eingegangen ist, eine Heilung erfolgen, wenn bis zum Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung im Aufhebungsverfahren die Klage erhoben ist. Bei dieser Form der Klageerhebung ist das Erfordernis der Zustellung im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht mehr dadurch ersetzbar, dass eine "Demnächst"-Zustellung i.S.d. § 167 ZPO glaubhaft gemacht wird (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Auflage, Kap. 56, Rdnr. 18; Hanseatisches OLG Hamburg, WRP 1978, 907).

Darum geht es in einem Fall wie dem vorliegenden jedoch nicht, sondern allein um die Frage, ob die Klagefrist selbst - unter der Voraussetzung des § 167 ZPO - bereits durch die rechtzeitige Einreichung der Klageschrift gewahrt wird. Wird diese Frage bejaht, so ist für eine Nachholung gemäß § 231 Abs. 2 ZPO, insbesondere für die Frage, ob § 231 Abs. 2 ZPO dann der Vorschrift des § 167 ZPO vorgeht, kein Raum mehr. Nach Auffassung des Senats bestehen - wie bereits dargelegt - keine Bedenken, § 167 ZPO, der nach seinem Wortlaut eindeutig eingreift, auch auf Klagefristen gemäß § 926 ZPO abzuwenden. Die Vorschrift des § 167 ZPO soll denjenigen, der die Zustellung betreibt, vor Verzögerungen schützen, die er nicht zu vertreten hat. Dieser Schutzzweck trifft auch auf Klagefristen gemäß § 926 Abs. 1 ZPO zu (so auch Hanseatisches OLG Hamburg, WRP 1978, 907; OLG Celle, OLGR 1998, 156; Stein/Jonas/Grunsky § 926, Rdnr. 12; Teplitzky, a.a.O.; KG, KGR Berlin, 2003, 357; OLG Düsseldorf, OLGR 2009, 92).

Letztlich hat der Verfügungsbeklagte den mit Schriftsatz vom 16. März 2009 gestellten Antrag, die Aufhebung der einstweiligen Verfügung durch Endurteil auszusprechen, verfrüht gestellt. Er hat noch nicht einmal den Ablauf der durch Beschluss vom 9. März 2009 gesetzten Frist von zwei Wochen abgewartet. Durch Akteneinsicht oder Nachfrage beim Gericht hätte er aber unschwer feststellen können, ob die Verfügungsklägerin die Hauptsacheklage fristgerecht eingereicht hat und ob ein Gerichtskostenvorschuss angefordert worden ist.

II.

§ 522 Abs. 2 Satz 1 Ziffer 2 und 3 ZPO stehen einer Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht entgegen, da der darin enthaltene Zweck, eine Revision zu ermöglichen, wegen der Sperre des § 542 Abs. 2 ZPO nicht zu erreichen ist (Münchener Kommentar, ZPO, 3. Auflage, § 522, Rdnr. 21).

III.

Es wird daher angeregt, die Fortführung der Berufung zu überdenken."

Der Senat sieht auch nach erneuter Beratung und unter Berücksichtigung des Schriftsatzes der Verfügungsbeklagten und Aufhebungsklägerin vom 14. Oktober 2009 keinen Anlass, davon abzuweichen.

Das Aufhebungsverfahren bildet mit dem Anordnungsverfahren eine Einheit (Zöller, ZPO, 26. Auflage, § 926, Rdnr.22). Gegen ein im Aufhebungsverfahren ergangenes Urteil ist die Revision nicht zulässig, § 542 Abs.2 ZPO (Zöller, a.a.O., § 926, Rdnr.25). Hierüber werden in der Rechtsprechung keine unterschiedliche Auffassungen vertreten, so dass § 522 Abs.2 Satz 1 Ziffer 2 und Ziffer 3 ZPO einer Entscheidung gemäß § 522 Abs.2 Satz 1 ZPO nicht entgegensteht.

Der Senat hat in seinem Hinweisbeschluss ausführlich dargelegt, dass nach seiner Auffassung keine Bedenken bestehen, § 167 ZPO, der nach seinem Wortlaut eindeutig eingreift, auch auf Klagefristen gemäß § 926 ZPO anzuwenden. Auch die neuerlichen Ausführungen der Verfügungsbeklagten und Aufhebungsklägerin in ihrem Schriftsatz vom 14. Oktober 2009 vermögen den Senat nicht vom Gegenteil zu überzeugen. Im Hinblick auf die ausführlichen Darlegungen im Hinweisbeschluss des Senates war ein erneuter Hinweis gemäß § 139 ZPO entbehrlich.

Die Verfügungsbeklagte und Aufhebungsklägerin verkennt bei ihren weiteren Ausführungen unter 2 b) ihres Schriftsatzes vom 14. Oktober 2009, dass - wie im Hinweisbeschluss ausführlich dargelegt - eine Erledigung des Aufhebungsverfahrens nicht festgestellt werden kann, weil der Antrag auf Aufhebung zu keinem Zeitpunkt begründet war. Die Klage ist - wie in dem Hinweisbeschluss ausführlich dargelegt - innerhalb der gesetzten Frist eingereicht worden und die Zustellung ist - wie ebenfalls in dem Hinweisbeschluss ausführlich dargelegt - zwar erst nach der mündlichen Verhandlung, aber gleichwohl demnächst erfolgt.

Der Senat hat in seinem Hinweisbeschluss ausführlich dargelegt, dass die Verfügungsklägerin hinreichend glaubhaft gemacht hat, dass sie jedenfalls zwischen Zugang der Aufforderung zur Zahlung des Gerichtskostenvorschusses und der Betreuerbestellung, also in der Zeit vom 9. April 2009 bis zum 30. April 2009 - allein um diesen Zeitraum geht es im vorliegenden Aufhebungsverfahren - geschäftsunfähig im Sinne von § 104 Nr.2 BGB war. Ihr ist daher nicht vorzuwerfen, dass sie in dieser Zeit nicht für die Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses Sorge getragen hat. Die von der Verfügungsbeklagten und Aufhebungsklägerin nunmehr behaupteten Äußerungen der Finanzbeamtin März sind schon deshalb völlig unerheblich, weil deren letzter Kontakt mit der Verfügungsklägerin vor Beginn der hiesigen Rechtsstreitigkeiten gelegen haben soll.

Unerheblich ist die nunmehr von der Verfügungsbeklagten und Aufhebungsklägerin zu den Akten gereichte Stellungnahme des Dr. Hirschberg vom 1. April 2009, der sich mit der Frage auseinandersetzt, ob es möglich ist, Rückschlüsse auf die Geschäftsunfähigkeit für einen Zeitpunkt zu treffen, der ein halbes Jahr zurückliegt. In dem Aufhebungsverfahren geht es allein um die Geschäftsunfähigkeit der Verfügungsklägerin in der Zeit vom 9. April 2009 bis zum 30. April 2009 und nicht um die Frage, ob die Verfügungsklägerin bereits vorher geschäftsunfähig war.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Absatz 1 ZPO.

Der Streitwert für die Berufung wird auf 1.000.000,00 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung