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Geschäftsnummer: 8 U 125/05

verkündet am: 28.11.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 28.11.2005 durch die Richterin am Kammergericht Dr. Henkel als Einzelrichterin

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 25. April 2005 verkündete Urteil der Abteilung 21 b des Amtsgerichts Wedding teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.253,46 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus je 146,57 EUR seit dem 7. Januar, 7. Februar, 7. März, 7. April, 7. Juni, 7. Juli, 7. August, 6. September, 7. Oktober und 7. November 2003, aus 126,57 EUR seit dem 6. Dezember 2003 und aus 661,19 EUR seit dem 28. April 2004 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen hat der Kläger 2/7 und der Beklagte 5/7 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.

Der Kläger hat gegen den Beklagten - neben dem rückständigen Mietzins in Höhe von 1.592,27 EUR, weswegen der Beklagte die Berufung zurückgenommen hat - einen Anspruch auf Nachzahlung aus den Betriebskostenabrechnungen für 2001 und 2002 in Höhe von 661,12 EUR zu. Der weitergehende Anspruch ist unbegründet.

1. Zu den Betriebskostenabrechnungen 2001 und 2002

a) Zum Umlegungsmaßstab

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss eine Betriebskostenabrechnung den allgemeinen Anforderungen des § 259 BGB entsprechen, die Abrechnung muss eine geordnete Zusammenstellung der Gesamtkosten, Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilungsschlüssel, Berechnung des Anteils des Mieters und Abzug der vom Mieter geleisteten Vorauszahlungen enthalten (BGH NJW 1982,573). Unter geordneter Zusammenstellung ist dabei eine zweckmäßige und übersichtliche Aufgliederung der Abrechnungskosten zu verstehen, die den Mieter in die Lage versetzt, die Abrechnung gedanklich und rechnerisch nachzuvollziehen. Diese Funktion erfüllt die Abrechnung des Klägers, da sowohl die Einzelangaben als auch die Abrechnung insgesamt klar, übersichtlich und aus sich heraus verständlich sind. Die Abrechnung ist damit fällig. Ob die Umlage der Betriebskosten sachlich zutreffend ist, ist demgegenüber regelmäßig eine Frage der inhaltlichen Richtigkeit der Abrechnung und nicht ihrer formellen Darstellung und betrifft allein die materielle Berechtigung des Kostenansatzes (BGH Urteil vom 19. Januar 2005 - VIII ZR 116/04 - OLG Düsseldorf GE 2003,879; OLG Düsseldorf GE 2000,888 = DWW 2000,193). Zutreffend macht der Beklagte mit der Berufung geltend, dass der Kläger in den Abrechnungen als Umlagemaßstab eine unzutreffende Wohnfläche gewählt hat. Die Umlage der Wohnfläche ist der hauptsächliche Verteilungsschlüssel und ist in § 556 a BGB als Regelmaßstab vorgesehen. Eine Kostenverteilung nach Wohn- bzw. Nutzfläche entspricht bei der gebotenen generalisierenden Betrachtungsweise auch der Billigkeit. Je Größe die vermietete Fläche ist, umso teurer ist die Mieteinheit in der Regel auch, so dass sozialen Gesichtspunkten Rechnung getragen wird (Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 9. Auflage, Rdnr. 4124). Die Parteien haben im Mietvertrag eine Regelung zur Bestimmung der Wohnfläche getroffen, die auch für die Ermittlung des Umlagemaßstabs für die Betriebskosten maßgeblich ist.

Grundsätzlich ist die im Mietvertrag vereinbarte Wohnfläche maßgebend (Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 4. Auflage; § 556 a BGB, Rdnr. 1; Staudinger/Weitemeyer, BGB, 2003, § 556 a BGB, Rdnr. 19; OLG Düsseldorf GE 2000,888; LG Hannover WuM 1990, 228; LG Köln WuM 1993, 362).). Streitig ist, welche Nutz-/Wohnfläche bei einer Abweichung der vereinbarten von der tatsächlichen Fläche maßgeblich ist. Nach einer Meinung hat die vereinbarte Fläche Vorrang (Beuermann, Miete- und Mieterhöhung bei preisfreiem Wohnraum, 1999, § 4 MHG, Rdnr. 23 b; Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Auflage, § 556 a BGB, Rdnr. 24; LG Hannover WuM 1990, 228, wenn die vereinbarte Fläche für den Mieter günstiger ist; LG Köln WuM 1993, 362). Nach anderer - wohl überwiegender - Ansicht kommt es auf die objektive Fläche an (Kinne/Schach/Bieber, a.a.O., § 556 a BGB, Rdnr. 1; Staudinger/Weitermeyer, a.a.O., § 556 a BGB, Rdnr. 19; Eisenschmid/ Rips/Wall, Betriebskostenkommentar 2004; § 556 a BGB, Rdnr. 9; Schmidt/Futterer/Langenberg, Mietrecht, 8. Auflage, § 556 a BGB, Rdnr. 28/29; Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Geschäftsraummiete, 3. Auflage, Rdnr. 37; Lützenkirchen/Jennißen, Betriebskostenpraxis, 2003, Rdnr. 372, LG Freiburg WuM 1988, 263). Die im Mietvertrag angegebene Wohnfläche ist dann deswegen nicht maßgebend, weil sie die Mietsache nur beschreibt (Kinne/Schach/Bieber, a.a.O., LG Mannheim WuM 1989, 11; LG Düsseldorf DWW 1989, 26; LG Hamburg WuM 1990, 497; LG Berlin GE 1994, 763). Eine Ausnahme kommt aber in Betracht, wenn die Parteien im Mietvertrag ausdrücklich geregelt haben, dass es in jedem Fall bei der zugrunde gelegten Fläche sein Bewenden haben soll, um spätere Streitigkeiten ein für alle Mal auszuschließen (vgl. OLG Düsseldorf, GE 2000,888; so auch Schmidt/Futterer/Langenberg. § 556 a BGB, a.a.O., Rdnr. 29, der eine ausdrückliche individualvertragliche Abrede für erforderlich hält; vgl. Staudinger/Weitemeyer, a.a.O., b § 556 a BGB, Rdnr. 19 für tatsächlich größere Wohnfläche). Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass Vereinbarungen der Parteien über die Wohnfläche oder auch die Bezugnahme auf andere Regelungen und ihre Berechnung nach der Rechtsprechung des BGH ausdrücklich für möglich gehalten werden (BGH VIII ZR 44/03, GE 2004, 680). Eine solche Vereinbarung haben die Parteien in § 1 Ziff. 2 in Verbindung mit § 5 Ziff. 9 des Mietvertrages getroffen. Die Parteien haben in § 1 Ziff. 2 festgelegt, dass "die Wohnfläche (ist) mit ca.105, 26 qm vereinbart " ist. Ferner ist in § 5 Ziff. 9 geregelt, dass die tatsächliche Wohnfläche erst nach endgültigem Aufmaß vorliegt, so dass Änderungen der Wohnfläche und damit der Miethöhe vorbehalten bleiben. Weiter heißt es hier: " Änderungen der Wohnfläche von +/- 5 % bleiben ohne Auswirkungen auf die Miethöhe". Nach dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck dieser im Zusammenhang auszulegenden Regelungen sollte die tatsächliche Mietfläche erst nach endgültigem Aufmaß festgelegt werden und die "ca.- Angabe" diente zunächst nur als Ausgangs -oder Orientierungswert. Die Parteien waren sich aber auch einig, dass bestimmte Toleranzen, nämlich eine Abweichung der zugrunde gelegten Wohnfläche von 105,26 qm von weniger als 5 % nach oben oder nach unten, außer Betracht bleiben sollten und eine Anpassung des Mietzinse innerhalb dieser Toleranzgrenze ausgeschlossen ist. Dann aber haben die Parteien für den Fall der Einhaltung der Toleranzgrenze nach oben und unten eine bestimmte Fläche fest vereinbart mit der Folge, dass die zugrundegelegte Fläche maßgeblich sein soll (vgl. LG Berlin GE 2005, 995 für Verneinung der Minderung bei Vereinbarung einer bestimmten Mietfläche).

Ausgehend von der angegebenen Mietfläche von 105,26 qm bewegen sich sowohl die vom Beklagten berechnete Fläche von 100,24 qm als auch die vom Kläger in die Abrechnungen eingestellte Flächengröße von 105,93 qm innerhalb der Toleranzgrenze :

105,26 qm abzüglich 100,24 qm = 5,02 qm = 4,76 %

105,93 qm abzüglich 105,26 qm = 0,67 qm = 0,63 %

Deshalb ist die im Mietvertrag angegebene Wohnfläche von 105,26 qm als Umlagemaßstab zugrunde zu legen.

b) Dachbegrünungskosten

Zutreffend macht der Beklagte mit der Berufung geltend, dass die Dachbegrünungskosten keine umlagefähigen Betriebskosten sind.

Die Dachbegrünung ist in der Anlage 3 zu § 27 der II.BV nicht ausdrücklich aufgeführt. Zwar sind nach Ziff. 10 die Kosten der Gartenpflege ansatzfähig, nämlich die Kosten, die für die Pflege und Unterhaltung einer Gartenpflege anfallen. Dagegen sind die Kosten aus der Pflege einer Dachbegrünung nicht umlagefähig, da es hierbei um die Verbesserung der Isolationseigenschaften eines Daches geht (Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 3. Auflage, Rdnr. A 85; Schmid, a.a.O., Rdnr. 5440). Die Kosten der Dachbegrünung sind daher eher vergleichbar mit den Kosten für die Instandhaltung eines konventionellen Daches als mit den Kosten für die Pflege eines allen Mietern zur Verfügung stehenden Gartens (LG Karlsruhe WuM 1996, 230; vgl. auch Kinne ZMR 2001, 1, 6). Diese Kosten sind daher herauszurechnen. Dies betrifft die gesamten Gartenpflegekosten. Es ist nämlich nicht feststellbar, dass und welche anderen umlagefähige Kosten für Gartenpflege hierin noch enthalten sind.

Unter Berücksichtigung der Ausführungen unter a) und b) ergibt sich folgende Abrechnung:

2. Zu den Heizkostenabrechnungen 2001 und 2002

Die Heizkostenabrechnungen entsprechen ebenfalls den rechtlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Abrechnung und sind damit fällig. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen, die hier entsprechend gelten.

a) Umlagemaßstab

Zutreffend macht der Beklagte mit der Berufung weiterhin geltend macht, dass die Umlegung der Heizkosten nach der Wohnfläche und nicht nach der beheizten Fläche ihn unangemessen benachteilige. Zwar kann der Vermieter beim Fehlen einer vertraglichen Regelung den Verteilerschlüssel nach billigem Ermessen (§§ 315, 316 BGB; vgl. § 6 Abs. 4 HeizKostV) selbst bestimmen, wobei er die zwingenden Vorschriften der Heizkostenverordnung zu beachten hat (Wolf/Eckert/ Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Auflage, Rdnr. 513; vgl. BGH Urteil vom 21.01.04 - VIII ZR 137/03 - GE 2004, 351). Abrechnungsmaßstäbe im Sinne des § 7 HeizKostV sind zum einen der prozentuale Verteilungsschlüssel für die Aufteilung der gesamten Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage in einen verbrauchsabhängigen und einen verbrauchsunabhängigen Teil (sog. Grundkosten) und zum anderen die Umlegung der Grundkosten nach der Wohn- oder Nutzfläche oder dem umbauten Raum oder Wohn- oder Nutzfläche oder der umbaute Raum der beheizten Räume (§ 7 Abs. 1 Satz HeizKostV).

Der Kläger hat die verbrauchsabhängigen und die verbrauchsunabhängigen Kosten nach dem Verhältnis 50% zu 50 % verteilt. Dies entspricht der Regelung in § 7 Abs. 1 Abs. 1 HeizKostV, wonach die Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage mit mindestens 50 % und höchstens 70 % nach dem erfassten Wärmeverbrauch der Nutzer zu verteilen sind. Die vom Kläger vorgenommene Verteilung wird vom Beklagten auch nicht angegriffen.

Die Wahl des Maßstabes für die verbrauchsunabhängigen Kosten hat ebenfalls gemäß § 315 BGB nach billigem Ermessen zu erfolgen. Sie erstreckt sich auf die in § 7 Abs. 1 HeizKostV enthaltenen Kriterien. Die Auswahl unter den Maßstäben Fläche/umbauter Raum oder beheizte Fläche umbauter Raum hängt davon ab, ob nicht beheizte Räume in relevanter Zahl vorhanden 1sind (AG Hamburg WuM 1987, 230). Sind die Heizkosten eines Gebäudes zu verteilen, das keine außenliegenden Nutzflächen aufweist, kann die Gesamtfläche als Verteilungsmaßstab zugrundegelegt werden. Sind dagegen Kosten für Nutzereinheiten zu verteilen, die jeweils z.B. mit Balkonen versehen sind, ist die beheizte Fläche bzw. der beheizte Raum als Maßstab zu wählen. Die Wahl der Gesamtfläche, zu der gemäß § 4 Nr. 4 WoFlV auch ein Viertel bis zur Hälfte der Fläche von Balkonen, Dachgärten, Loggien oder Terrassen eingerechnet werden kann, entspricht nicht mehr billigem Ermessen (Lammel, HeizKostV, 2. Auflage, § 7, Rdnr. 26; AG Münster WuM 1983, 207). Denn es wird ein Kriterium gewählt, das keinerlei Beziehung zur abzurechnenden Heizleistung hat. Die genannten Räume haben keinen Einfluss auf den Verbrauch von Wärme, ihre Grundfläche gibt keinen Anhaltspunkt dafür, ob viel oder wenig Heizenergie benötigt wird (Lammel, a.a.O.). Eine Ausnahme von dem grundsätzlichen Ausschluss solcher Flächen in die Flächenberechnung wird nur dort gelten, wo sich ihre Einbeziehung nicht auswirkt. Das ist der Fall, wenn alle Freiflächen eines Gebäudes gleich groß sind; denn hier führt die Nichtberücksichtigung der Freiflächen zu einer entsprechenden prozentual höheren Belastung pro Quadratmeter (LG Köln WuM 1987, 359). Bei ungleicher Ausstattung des Gebäudes mit freiliegenden Nutzflächen sind diese bei der Wahl des Maßstabes nicht zu berücksichtigen (Lammel, a.a.O., Rdnr. 27 mit Hinweis auf AG Hamburg a.a.O.).

Vorliegend hat der Beklagte unbestritten vorgetragen, dass die Wohnungen in dieser Wirtschaftseinheit unterschiedlich ausgestattet sind, die überwiegende Anzahl der Wohnungen hat keinen Balkon. Dagegen verfügt die Wohnung des Beklagten über einen Balkon und eine Terrasse. Aus den im Vorprozess vor dem Amtsgericht Wedding - 18 C 638/01 - durch den Kläger eingereichten Flächenberechnungen für das Haus B ergibt sich, dass einige Wohnungen nicht über einen Balkon verfügen und einige Wohnungen einen Balkon mit erheblich geringerer Fläche (von 2,46 qm und bis zu 5,24 qm) haben verglichen mit der für die Wohnung des Beklagten angesetzten Freifläche. Zur Wohnung des Beklagten gehören nach der Flächenberechnung des Klägers Freifläche von 18,78 qm. Der Kläger hätte deswegen die Umlage der Heizkosten nach der beheizten Fläche bzw. beheiztem umbauten Raum vornehmen müssen.

Die für die verbrauchsunabhängigen Kosten der Heizleistung ermittelten Beträge von 223,17 DM und 503,95 = 727,39 DM (= 371,91 EUR) für die Betriebskostenabrechnung 2001 und 99,30 EUR und 202,44 EUR = 301,74 EUR für die Betriebskostenabrechnung 2002 sind daher in Abzug zu bringen.

Ferner sind die Kaltwasserkosten nach der vereinbarten Fläche von 105,26 qm umzulegen, wodurch ein Abzug von jeweils 0,27 DM = 0,14 EUR in den Abrechnungen für 2001 und 2002 vorzunehmen ist.

Es ergibt sich danach folgende Abrechnung:

b) Wärmeleistung

Ohne Erfolg macht der Beklagte mit der Berufung geltend, dass die Wärmeleistung der Heizkörper fehlerhaft berechnet worden sei. Es ist nicht ersichtlich, was genau der Beklagte aus den behaupteten unterschiedlichen Wärmeleistungen nach den Angaben des Heizungsbauers Pn Hnnnnn und denen der Abrechnungsfirma Knnnnn herleiten will. Der Beklagte hat ohne konkreten Vortrag behauptet, dass bei Berücksichtigung der geringeren Normwärmeleistung in entsprechendem Verhältnis die Verbrauchswerte für die Abrechnung sinken würden. Es fehlt aber konkreter nachvollziehbarer Vortrag, aus welchen Gründen genau und in welchem Umfang die angesetzten Gebrauchswerte nicht zutreffen sollen. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens kam mangels ausreichend substantiierten Vortrags nicht in Betracht.

3. Berechnung der Gesamtforderung:

Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 286, 288 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO).

Ende der Entscheidung