Judicialis Rechtsprechung

1. Übergibt der Mieter dem Vermieter einen Scheck über den Betrag einer Monatsmiete, der auf einen Tag kurz vor dem Fälligkeitszeitpunkt einer Monatsmiete (rück-) datiert ist, liegt darin die stillschweigende Bestimmung, dass die kurz nach dem angegebenen Ausstellungsdatum fällig werdende bzw. fällig gewordene Miete getilgt werden soll.

2. Neue Verteidigungsmittel des Berufungsklägers, die erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist und nach der Übertragung auf den entscheidenden Einzelrichter vorgebracht werden, können gemäß §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen werden, wenn die Sache ohne Berücksichtigung dieser Verteidigungsmittel entscheidungsreif ist und der Einzelrichter bei Zulassung dieser Verteidigungsmittel den Rechtsstreit dem gesamten Spruchkörper gemäß § 526 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO zur Entscheidung über die Rückübernahme vorlegen müsste.

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Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 8 U 126/09

verkündet am: 26.11.2009

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 26. November 2009 durch den Richter am Landgericht Niebisch als Einzelrichter

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 29. Mai 2009 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin zu 32 O 459/08 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 18.094,14 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 9.047,07 € seit dem 5. August 2008 und dem 5. Februar 2009 zu zahlen.

Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 9.047,07 €

vom 5. Mai 2008 bis zum 2. Juni 2008,

vom 5. Juni 2008 bis zum 21. Juli 2008,

vom 4. Juli 2008 bis zum 1. September 2008,

vom 4. September 2008 bis zum 2. Oktober 2008,

vom 4. Dezember 2008 bis zum 10. April 2009 und

vom 5. März 2009 bis zum 27. Mai 2009

zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben die Klägerin 72 % und die Beklagte 28 % zu tragen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz haben die Klägerin 71 % und die Beklagte 29 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Miete für Gewerberäume im TDD -C in Berlin sowie Verzugszinsen wegen der Miete für Mai 2008 und vorgerichtliche Mahnkosten. Mit dem am 29. Mai 2009 verkündeten Urteil, auf das insbesondere wegen der tatsächlichen Feststellungen verwiesen wird, hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 63.329,49 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils 9.047,07 € seit dem 04.06., 03.07., 05.08., 03.09. und 03.12.2008, 05.02. und 05.03.2009 sowie von vorgerichtlichen Mahnkosten (20,00 €) verurteilt, die Klage im Übrigen abgewiesen und der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Das Urteil ist der Beklagten am 15. Juni 2009 zugestellt worden. Hiergegen hat sie am 22. Juni 2009 Berufung eingelegt und die Berufung nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Monat am 8. September 2009 begründet.

Die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts werden wie folgt ergänzt:

Die Beklagte übergab der Klägerin folgende Verrechnungsschecks jeweils über 9.047,07 €:

Ausstellungsdatum	Übergabetag
31. Dezember 2007	13. Januar 2008
30. Januar 2008	24. Februar 2008
30. März 2008	10. April 2008
28. April 2008	2. Juni 2008
30. Mai 2008	21. Juli 2008
30. Juni 2008	1. September 2008
30. August 2008	2. Oktober 2008
30. September 2008	5. November 2008
30. Oktober 2008	30. Dezember 2008
1. Dezember 2008	10. April 2009
1. Januar 2009	21. Mai 2009
1. März 2009	27. Mai 2009

Die Bürgschaften vom 22. August 1996 über 900,00 DM und 2.748,00 DM wurden am 26. November 2009 herausgegeben. Die Beklagte stützt hierauf kein Zurückbehaltungsrecht mehr.

Die Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor:

Die Mietforderungen für Mai bis Oktober 2008 seien wie folgt getilgt worden:

Monat	Datum des Schecks
Mai 2008	28. April 2008
Juni 2008	30. Mai 2008
Juli 2008	30. Juni 2008
August 2008	30. August 2008
September 2008	30. September 2008
Oktober 2008	30. Oktober 2008

Hierfür sei die nachträgliche Tilgungsbestimmung der Beklagten in der Klageerwiderung maßgeblich, da sie unverzüglich nach Aufdeckung des Zuordnungsproblems erfolgt sei. Jedenfalls lägen konkludente oder stillschweigende Tilgungsbestimmungen bei Übergabe der Schecks vor, da im Falle einer Mietzahlung regelmäßig davon auszugehen sei, dass die laufende und zuletzt fällige Miete getilgt werden solle.

Gegen die Mietforderungen für Dezember 2008, Februar 2009 und März 2009 stehe ihr ein Zurückbehaltungsrecht zu wegen der Bürgschaften vom 22. August 1996 über 29.160,00 DM und vom 2. März 2001 über 43.620,00 DM. Die Klage sei deshalb abzuweisen.

Die Rückgabe der Bürgschaft über 29.160,00 DM sei schon erstinstanzlich streitig gewesen. Der Klägerin stehe aus dem Mietverhältnis nach ihrem eigenen Vortrag eine Kaution in Höhe von nicht mehr als 22.807,74 € zu. Die Bürgschaften vom 22. August 1996 beträfen alte Vertragsverhältnisse, die sich mit dem Generalvergleich vom 8./13. August 2007 erledigt hätten. Die Klägerin sei deshalb bereits nach ihrem eigenen Vortrag in Höhe von 16.269,27 € übersichert. Der Sicherungsgeber könne zumindest insoweit Herausgabe bzw. Verfallserklärung an den Bürgen verlangen. Ein eigenes Zurückbehaltungsrecht stehe der Klägerin nicht zu.

Tatsächlich bestehe ein Rückgabeanspruch wegen aller Bürgschaftsurkunden. Beim streitigen Mietverhältnis handele es sich um ein neues Mietverhältnis auf Grundlage des Generalvergleichs, nach dem keine weiteren gegenseitigen Forderungen bestünden, also auch nicht auf Stellung einer Kaution von 22.807,74 €.

Das Zurückbehaltungsrecht greife auch dem Grunde nach. Die Bürgschaften seien seitens der Banken für den Geschäftsführer der Beklagten gestellt worden, der hierüber für die Verbindlichkeiten aus dem Mietverhältnis persönlich hafte. In den Bürgschaften seien zudem die zwischen Klägerin und Beklagter bestehenden bzw. ehemals bestehenden Mietverhältnisse bezeichnet. Die Beklagte dürfe Herausgabe an den Bürgen verlangen und dies im Verfahren einwenden, jedenfalls im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft, in die das erstinstanzliche Vorbringen ggf. gemäß § 140 BGB umgedeutet werden müsse. Die Beklagte habe ein rechtliches Interesse daran, dass keine Bürgschaften aus der Rechtsbeziehung bei der Klägerin verblieben, die ihr nicht zustünden, weil die Beklagte über die interne Lastenverteilung zum Ausgleich verpflichtet wäre, wenn die Klägerin von den Bürgschaften Gebrauch machte.

Sämtliche Bürgschaften seien an die BSSSS Volksbank eG, vertreten durch den Vorstand Dr. H H , B Straße , B , herauszugeben.

Erstmals im Schriftsatz vom 28. Oktober 2009 stützt sich die Beklagte auf angebliche Konkurrenzschutzverletzungen und trägt hierzu vor:

Der Mietvertrag Nr. 10606 schließe in § 10 Abs. 3 formularmäßig Konkurrenz- und Sortimentschutz aus. Da zudem eine Sortimentbindung (§ 10 Abs. 2 in Verbindung mit Anlage 4 zum Mietvertrag) und eine Betriebspflicht (§ 3) vereinbart worden seien, sei der Ausschluss des Konkurrenzschutzes unwirksam. Seit Spätsommer 2007 seien im Einkaufszentrum vier Geschäfte eröffnet worden, die im Sortimentbereich der Beklagten - Damenoberbekleidung - unmittelbar mit ihr konkurrierten. Ein fünftes Geschäft handele mit Schuhen, dem zweiten Sortiment der Beklagten gemäß Mietvertrag). Seit 1974 seien die Beklagte bzw. andere Gesellschaften ihres Geschäftsführers Mieter im Einkaufszentrum der Klägerin. Es habe zuvor noch nie Konkurrenzschutzprobleme gegeben. Jetzt sei sie sogar zur gemeinschaftlichen Werbung mit Konkurrenten gezwungen (Ziff. 9 der Anlage 3 zum Mietvertrag). Die Miete sei ausgesprochen hoch. Sie sei vor dem Hintergrund einer Monopolstellung für das eigene Sortiment kalkuliert und vereinbart worden. Unter der gegebenen Konkurrenzsituation sei eine solche Miete nicht ansatzweise zu erwirtschaften. Es gelte der vertragsimmanente Konkurrenzschutz. Sie habe die Konkurrenzproblematik oft angemahnt, die Klägerin habe dies unter Verweis auf § 10 Abs. 3 des Mietvertrages zu Unrecht zurückgewiesen. Ihr stehe daher seit mittlerweile 26 Monaten ein Minderungsanspruch zu, wobei es ohne Belang sei, ob der Verstoß nachweisbar mit Umsatzeinbußen des Mieters einhergehe. Im Allgemeinen sei die Miete für ein Objekt ohne Konkurrenzschutz höher als für Räume, bei denen eine Konkurrenzsituation bestehe. Eine Minderungsquote von 50 % sei angezeigt. Mit dem hieraus entstehenden Anspruch erkläre sie hilfsweise die Aufrechnung gegen die Mietforderungen für Dezember 2008, Februar 2009 und März 2009.

§ 533 ZPO stehe dem nicht entgegen. Die Aufrechnung sei sachdienlich. Jedenfalls stehe ihr ein Zurückbehaltungsrecht zu. In erster Instanz habe sie hierzu nichts vorgetragen, weil sie davon überzeugt gewesen sei, mit ihrem Vortrag zur Verrechnung durchzudringen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt vor:

Sie habe die Zahlungen richtigerweise jeweils auf die älteste fällige Schuld verrechnet. Nach Rechtshängigkeit habe sie die Zahlungen auf die noch nicht rechtshängigen Beträge verrechnet, da diese ihr geringere Sicherheit geboten hätten. Ein nachträgliches Leistungsbestimmungsrecht habe der Beklagten nicht zugestanden. Es sei auch kein Raum für eine konkludente oder stillschweigende Tilgungsbestimmung.

Wegen der Bürgschaften sei das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass es an einem Gegenseitigkeitsverhältnis fehle. Der Vortrag zur Abtretung sei weiterhin völlig unsubstantiiert. Die Bürgschaft über 29.160,00 DM vom 22. August 1996 sei der Beklagten zu Händen des Berechtigten W1111 W mit Einschreiben/Rückschein vom 25. Oktober 2007 zurückgesandt worden. Der Zugang werde durch den Rückschein belegt. Die Beklagte habe den Erhalt dieses Schreibens erstinstanzlich nicht bestritten. Sie müsse wegen des Rückscheins mindestens darlegen, welches Schreiben sie stattdessen erhalten haben will. Bezüglich der weiteren Bürgschaften für beendete Mietverhältnisse verkenne die Beklagte nach wie vor, dass sie sich in der Vereinbarung vom 8./13. August 2007 wegen sämtlicher Ansprüche aus den beendeten Mietverhältnissen für befriedigt erklärt habe.

Das neue Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 28. Oktober 2009 sei verspätet. Es sei zudem unsubstantiiert, weil sie nicht vortrage, durch welche vorhandenen Geschäfte der Konkurrenzschutz verletzt sei. Es fehle an jeder Mängel- oder Minderungsanzeige. Die Beklagte habe die Mieten ohne Vorbehalt geleistet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in beiden Instanzen wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 26. November 2009 Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Sie hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.

1. Die Mietforderungen für die Monate Juni, Juli, September und Dezember 2008 sowie März 2009 sind durch Erfüllung erloschen, § 362 Abs. 1 BGB.

a) Schuldet ein Mieter mehrere Mietraten, ist § 366 BGB entsprechend anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 1984 zu VIII ZR 337/82, NJW 1984, 2404; Urteil vom 5. April 1965 zu VIII ZR 10/64, NJW 1965, 1373).

b) Die nachträglichen Tilgungsbestimmungen der Beklagten im Rechtsstreit sind bedeutungslos. Eine Tilgungsbestimmung muss vom Schuldner grundsätzlich spätestens bei der Leistung getroffen werden (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2003 zu XI ZR 379/02, NJW-RR 2004, 405, 407; Urteil vom 23. Februar 1999 zu XI ZR 49/98, NJW 1999, 1704). Ausnahmen sind nur für die Fälle anerkannt, in denen dem Schuldner das Recht zur nachträglichen Tilgungsbestimmung vorbehalten worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 1991 zu VIII ZR 122/90, NJW 1991, 1604, 1605), in denen der Schuldner bei der Leistung wegen einer nicht offengelegten Teilabtretung von dem Bestehen eines Tilgungsbestimmungsrechts nach § 366 Abs. 1 BGB keine Kenntnis hatte und es deswegen nicht ausüben konnte (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2008 zu VII ZR 17/07, NJW 2008, 985, 986; Urteil vom 11. Mai 2006 zu VII ZR 261/04, NJW 2006, 2845, 2846) oder in denen der Schuldner irrtümlich auf eine tatsächlich nicht bestehende eigene Schuld geleistet hat und die Leistung nun als Leistung für einen Dritten (§ 267 BGB) verstanden wissen will (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1986 zu VII ZR 274/85, NJW 1986, 2700 f.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

c) Allerdings ist - auch für das Gewerbemietrecht - anerkannt, dass Zahlungen stillschweigende Tilgungsbestimmungen beinhalten können (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 1984 zu VIII ZR 337/82, NJW 1984, 2404, 2405; Urteil vom 5. April 1965 zu VIII ZR 10/64, NJW 1965, 1373).

Leistet der Mieter die seiner Ansicht nach geschuldete Miete kurz vor dem jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt, liegt darin die stillschweigende Bestimmung, dass die gerade fällig werdende Miete getilgt werden soll (vgl. LG Berlin, Urteil vom 20. Oktober 2000 zu 65 S 237/99, GE 2001, 139; LG Berlin, Urteil vom 11. Mai 1992 zu 67 S 258/91, GE 1992, 1045; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl. 2009, Rn. III 106; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl. 2009, Rn. 561; Blank, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Aufl. 2007, § 543 Rn. 113). Hier hat die Beklagte die Schecks zwar zu völlig unterschiedlichen Zeitpunkten übergeben. Allerdings hat sie mit den (offenbar rückdatierten) Ausstellungsdaten, die jeweils wenige Tage vor Fälligkeit einer Miete liegen, deutlich gezeigt, wann ihrer Auffassung nach dieser Betrag eigentlich hätte gezahlt werden müssen. Darin liegt eine konkludente Tilgungsbestimmung. Dies ist entgegen der Rechtsansicht der Klägerin nicht unklar. Die Klägerin trägt auch selbst nicht vor, welche Bedeutung die nicht mit den Übergabezeitpunkten übereinstimmenden Ausstellungsdaten sonst haben sollten.

Zu verrechnen ist demnach wie folgt:

Ausstellungsdatum	Getilgte Miete
31. Dezember 2007	Januar 2008
30. Januar 2008	Februar 2008
30. März 2008	April 2008
28. April 2008	Mai 2008
30. Mai 2008	Juni 2008
30. Juni 2008	Juli 2008
30. August 2008	September 2008
30. September 2008	Oktober 2008
30. Oktober 2008	November 2008
1. Dezember 2008	Dezember 2008
1. Januar 2009	Januar 2009
1. März 2009	März 2009

Von den im Rechtsstreit geltend gemachten Mieten sind damit nur noch die Monate August 2008 und Februar 2009 offen.

2. Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg auf ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 Abs. 1 BGB) wegen der Bürgschaften vom 22. August 1996 zur Mietvertragsnummer 10804 über 29.160,00 DM und vom 2. März 2001 über 43.620,00 DM.

a) Hinsichtlich der genannten Bürgschaft vom 22. August 1996 besteht kein Gegenanspruch der Beklagten auf Herausgabe, da das Gericht wegen des von der Klägerin in Kopie überreichten Rückscheins vom 27. Oktober 2007, der als solcher nicht bestritten worden ist, davon überzeugt ist (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass das Einschreiben vom 25. Oktober 2007 mit der Bürgschaftsurkunde der Beklagten zugegangen ist (§ 362 Abs. 1 BGB). Der Vortrag der Beklagten, dass das Schreiben und das Original der Bürgschaft bei ihr heute nicht auffindbar seien und dass in der Zweigniederlassung tätige Personen hierzu nichts sagen könnten, steht der Annahme des Zugangs am 27. Oktober 2007 nicht entgegen.

b) Ein fälliger Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde vom 2. März 2001 an den Bürgen besteht nicht. Diese Bürgschaft bezieht sich in erster Linie auf den streitgegenständlichen Mietvertrag Nr. 10606, der noch nicht beendet worden ist. Auch der aufgrund des Mietvertrages Nr. 10607 überlassene Kellerraum ist nach Ziff. 2 der Vereinbarung vom 8./13. August 2007 für die Restlaufzeit des Vertrages Nr. 10606 an die Beklagte vermietet. Die Vereinbarung vom 8./13. August 2007 ist so zu verstehen, dass die bisherigen vertraglichen Vereinbarungen zu dem Mietverhältnis Nr. 10606 weiterhin gelten sollen, soweit die neue Vereinbarung keine abweichenden Regelungen enthält. Gemäß § 6 Nr. 1 des Mietvertrages hatte die Beklagte eine Kaution zu leisten, was sie mit der Bürgschaft vom 2. März 2001 getan hat. Aus dem Mietvertrag ergibt sich aber nicht, dass die Kaution während des laufenden Mietverhältnisses bei Veränderungen der Miete entsprechend nach oben oder unten angepasst werden müsste. Auch in der Vereinbarung vom 8./13. August 2007 ist hierzu nichts geregelt, so dass es bis zum Eintritt der in § 6 Nr. 2 des Mietvertrags festgelegten Voraussetzungen bei der geleisteten Mietsicherheit verbleibt.

3. Der Klägerin stehen - auch wegen der verspätet gezahlten Mieten für Mai bis Juli 2008, September 2008, Dezember 2008 und Februar 2009 - gemäß §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB Verzugszinsen ab dem Tag nach dem dritten Werktag des jeweiligen Monats zu.

Ob die Beklagte wegen der Bürgschaften vom 22. August 1996 über 900,00 DM und 2.748,00 DM bis zur Rückgabe ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 Abs. 1 BGB) hatte, ist dafür unerheblich. Ein solches Zurückbehaltungsrecht schließt den Verzugseintritt nur aus, wenn der Schuldner es vorher geltend gemacht hat, weil der Gläubiger nur dadurch in die Lage versetzt wird, die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung (§ 273 Abs. 3 BGB) abzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2005 zu VII ZR 14/04, NJW-RR 2005, 1041, 1042; Urteil vom 21. Oktober 2004 zu III ZR 323/03, NJW-RR 2005, 170, 171). Dies ist nicht geschehen. Die Beklagte hat das Zurückbehaltungsrecht gegen die Mietforderungen für Juni bis September 2008 erst nach Verzugseintritt mit Schriftsatz vom 16. Januar 2009 ausgeübt. Das Zurückbehaltungsrecht gegen die Mietforderungen für Dezember 2008 sowie Februar und März 2009, die Gegenstand der Klageerweiterung vom 19. März 2009 waren, hat die Beklagte erst nach der Klageerweiterung und damit ebenfalls erst nach Verzugseintritt geltend gemacht.

Der Verzug ist auch nicht durch die spätere Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts für die Zukunft beseitigt worden. Der Verzug wird nur geheilt, wenn der Schuldner seine Leistung Zug um Zug gegen Bewirkung der Gegenleistung anbietet (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 1970 zu VIII ZR 101/69, WM 1971, 215, 216; Bittner, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 273 Rn. 121). Das hat die Beklagte nicht getan, zumal sie der Auffassung ist, die Mieten auch aus anderen Gründen nicht zu schulden, und weil sie jedenfalls bis zum Hinweis des Gerichts vom 2. Oktober 2009 die Rechtsauffassung vertreten hat, dass ein erfolgreich geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht zur Klageabweisung führen könne.

4. Mahnkosten in Höhe von 20,00 € können der Klägerin nicht zugesprochen werden. Die Klage ist insoweit mangels hinreichend bestimmten Streitgegenstands (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) unzulässig, weil sie trotz des richterlichen Hinweises vom 17. November 2009 nicht vorgetragen hat, für welches Mahnschreiben sie welchen Betrag geltend macht.

5. Das neue Vorbringen der Beklagten zu Gegenansprüchen und Gegenrechten unter dem Gesichtspunkt des Konkurrenzschutzes ist nicht zuzulassen, da die Beklagte hierzu spätestens in der Berufungsbegründungsfrist hätte vortragen müssen und die Zulassung des Vorbringens die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde, §§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 4, 530, 296 Abs. 1 ZPO. Gegenansprüche oder Gegenrechte der Beklagten können insoweit nur bestehen, wenn der Ausschluss des Konkurrenzschutzes in Kombination mit der Sortimentsbindung und der Betriebspflicht in den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin tatsächlich gemäß § 307 BGB unwirksam ist. Diese Frage ist aber in der Rechtsprechung der Obergerichte und der Literatur erheblich streitig; eine Klärung durch den Bundesgerichtshof steht noch aus (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 15. Juli 2008 zu 9 U 18/08, NZM 2008, 772 m.w.N.). Bei Zulassung des Vorbringens hätte daher auf die mündliche Verhandlung vom 26. November 2009 nicht entschieden werden können, weil der erkennende Einzelrichter den Rechtsstreit dem Senat zur Entscheidung über die Rückübernahme wegen grundsätzlicher Bedeutung nach wesentlicher Änderung der Prozesslage hätte vorlegen müssen (§ 526 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Dies hätte unabhängig davon, ob man dem absoluten oder dem relativen Verzögerungsbegriff folgt, zu einer relevanten Verzögerung des Rechtsstreits geführt. Nach dem absoluten Verzögerungsbegriff ist maßgeblich, dass der Rechtsstreit sonst nicht entscheidungsreif wäre. Nach dem relativen Verzögerungsbegriff kommt es darauf an, ob auch bei rechtzeitigem Vorbringen ein weiterer Termin erforderlich gewesen wäre. Das wäre nicht der Fall gewesen, weil der Senat den Gesichtspunkt des Konkurrenzschutzes dann schon bei der Entscheidung über die Frage der Übertragung auf den Einzelrichter (§ 523 Abs. 1 S. 1 ZPO) hätte berücksichtigen können und nur ein Termin nötig gewesen wäre.

Die Beklagte hat die Verspätung nicht genügend entschuldigt, § 296 Abs. 1 ZPO. Hierzu ist ihr in der mündlichen Verhandlung am 26. November 2009 Gelegenheit gegeben worden. Ihre Begründung, sie sei überzeugt gewesen, mit ihrem Vortrag zur Verrechnung durchzudringen, entlastet sie nicht. Wer ein Verteidigungsmittel bewusst zurückhält, um erst einmal abzuwarten, zu welchem Ergebnis die bisher vorgetragenen Verteidigungsmittel führen, verstößt gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht des Zivilprozesses (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2006 zu IV ZR 180/04, VersR 2007, 373; Urteil vom 15. Oktober 2002 zu X ZR 69/01, NJW 2003, 200, 202).

Die Bezugnahme auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 6. April 2004 zu X ZR 132/02 (NJW-RR 2004, 1076) hilft der Beklagten nicht, weil Sachdienlichkeit kein Kriterium ist für die Beantwortung der Frage, ob ein verspätetes Vorbringen nach § 296 Abs. 1 ZPO (i.V.m. § 530 ZPO) zurückzuweisen oder zuzulassen ist.

6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Revision ist nicht zugelassen worden, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung