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Geschäftsnummer: 8 U 15/09

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, durch die Richterin am Kammergericht Spiegel als Vorsitzende, die Richterin am Kammergericht Dr. Henkel und den Richter am Landgericht Niebisch am 30. April 2009

beschlossen:

Tenor:

Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen einer Frist von zwei Wochen nach Zugang dieses Beschlusses.

Gründe:

Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist nicht erforderlich. Die Berufung hat auch keine Aussicht auf Erfolg (§ 513 Abs. 1 ZPO). Das angefochtene Urteil beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO). Die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen auch keine andere Entscheidung.

Das Landgericht hat der Klage zutreffend stattgegeben.

1.

Das Landgericht ist zutreffend von einem Reisevertrag ausgegangen, weil die Beklagte eine Gesamtheit von Reiseleistungen (Reise) zu erbringen hatte, § 651 a Abs. 1 S. 1 BGB. Dass die Beklagte nach ihrem Vortrag in der Berufungserwiderung die Reiseleistungen individuell auf ihren Kunden zuschneidet, wenn sich dieser meldet, ohne auf vorab eingekaufte Kontingente zurückzugreifen, ist dafür unerheblich. Bereits aus der als Anlage K 1 (Bl. 9 d.A.) eingereichten Reisebestätigung ergibt sich, dass die Beklagte ein Paket von Reiseleistungen ("Arrangement") schuldete und nicht lediglich nach Art eines Reisebüros einzelne Reiseleistungen vermittelt hat.

2.

Höhere Gewalt i.S.v. § 651 j Abs. 1 BGB lag nicht vor. Höhere Gewalt in diesem Sinne ist ein von außen kommendes, keinen betrieblichen Zusammenhang aufweisendes, auch durch die äußerste vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht abwendbares Ereignis (vgl. BGH NJW 1987, 1938, 1939). Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass diese Voraussetzungen mangels betrieblichen Zusammenhangs nicht vorliegen. Ergänzend ist zu bemerken:

a)

In Fällen, in denen ein Flugzeug wegen eines Defekts ausfällt, liegt unabhängig von der Ursache des Defekts schon deshalb ein betrieblicher Zusammenhang vor, weil die Frage, ob der Flug trotzdem durchgeführt werden kann, maßgeblich davon abhängt, wie die Fluggesellschaft ihren Betrieb organisiert hat, also ob und ggf. mit welcher Verzögerung ein Ersatzflugzeug bereitgestellt werden kann. Schon deshalb sind diese Fälle nicht vergleichbar mit Fällen, in denen etwa wegen schwerer Unwetter überhaupt kein Flugverkehr stattfinden kann. Die Frage des betrieblichen Zusammenhangs ist auch von der Frage der Vorhersehbarkeit zu trennen.

b)

Bei Vogelschlag besteht zudem ein betrieblicher Zusammenhang, weil es sich um ein typisches Problem des Luftverkehrs handelt, dem - wie dem Senat bekannt ist - durch Maßnahmen wie Vergrämen von Vögeln im Bereich von Flughäfen begegnet wird.

c)

Der betriebliche Zusammenhang ist nicht davon abhängig, wie häufig ein bestimmtes Problem statistisch auftritt (vgl. die Entscheidung BGH NJW 1987, 1938, in der der BGH bei einem Brand auf einem Kreuzfahrtschiff einen betrieblichen Zusammenhang angenommen hat, ohne dass die Frage, wie häufig gemessen an den weltweit durchgeführten Kreuzfahrten es zu Bränden auf den Schiffen gekommen ist, entscheidend gewesen wäre).

d)

Die Beklagte behauptet auf S. 9 der Berufungsbegründung (Bl. 103 d.A.), Vogelschlag sei nicht "prinzipiell" durch Handlungen des Luftfrachtführers vermeidbar. Schon dieser Vortrag lässt die Möglichkeit offen, dass ein Zusammenstoß mit Vögeln im Einzelfall vermeidbar und deshalb auch von der Fluggesellschaft zu vertreten ist, etwa im Fall des Zusammenstoßes mit einem großen Vogelschwarm trotz möglichen Ausweichmanövers. Auch nach dem Vortrag der Beklagten ist Vogelschlag daher nicht generell unvermeidbar, was einer generellen Annahme höherer Gewalt entgegensteht.

e)

Auf die Auslegung von Art. 5 Abs. 3 der VO (EG) 261/2004 oder von Art. 19 S. 2 des Montrealer Übereinkommens vom 28. Mai 1999 kommt es nicht an, da diese Vorschriften nicht auf betriebliche Zusammenhänge abstellen.

f)

§ 651 h Abs. 2 BGB ist nicht einschlägig, da die Vorschrift bereits nach ihrem Wortlaut nur auf Schadensersatzansprüche, nicht jedoch auf den Anspruch auf Rückzahlung des Reisepreises gemäß § 651 e Abs. 3 S. 1 BGB anwendbar ist (vgl. Tonner in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, § 651 h Rn. 17; Geib in Bamberger/Roth, Beck'scher Online-Kommentar zum BGB, Edition 12, Stand 01.02.2009, § 651 h Rn. 3), zumal der Anspruch auf Rückzahlung des Reisepreises nach Kündigung wegen eines Mangels nicht davon abhängt, ob der Reiseveranstalter den Mangel zu vertreten hat oder nicht.

3.

Die erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Einrede der Verjährung ändert an der Begründetheit der Klage nichts. Der Anspruch der Kläger ist nicht verjährt, § 214 Abs. 1 BGB.

Einschlägig ist die Verjährungsfrist des § 651 g Abs. 2 BGB von zwei Jahren ab Reiseende nach Vertrag. Da die Reise am 14. Juni 2006 enden sollte, begann die Verjährung am 15. Juni 2006 zu laufen (§ 187 Abs. 1 BGB) und hätte ohne zwischenzeitliche Hemmung oder zwischenzeitlichen Neubeginn am 16. Juni 2008 (Montag) geendet, §§ 188 Abs. 2 Var. 1, 193 BGB. Die Klagezustellung am 26. März 2008 hat daher auch ohne Berücksichtigung der Hemmung durch Verhandlungen (§ 203 BGB) die Verjährung rechtzeitig gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

Die Verjährungsfrist ist nicht gemäß Ziff. 10 der AGB der Beklagten auf ein Jahr verkürzt worden. Die AGB der Beklagten sind nicht gemäß § 305 Abs. 2 BGB Vertragsbestandteil geworden. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich nicht, dass sie die Kläger bei Vertragsschluss auf die AGB hingewiesen und ihnen die Möglichkeit verschafft hat, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen. Zudem sind bei Reiseverträgen gemäß § 6 Abs. 3 BGB-InfoV die AGB dem Reisenden vor Vertragsschluss auszuhändigen. Die Beklagte trägt lediglich vor, die AGB mit der Reisebestätigung ausgehändigt zu haben, was nach Vertragsschluss erfolgt sein dürfte. Jedenfalls haben die Kläger mit der Berufungserwiderung die Einbeziehung der AGB im Einzelnen bestritten, so dass die Beklagte mit Sachvortrag zur Einbeziehung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist.

Es wird daher angeregt, die Fortführung der Berufung zu überdenken.

4.

Die Streitverkündete wird darauf hingewiesen, dass sie trotz Aufforderung noch nicht mitgeteilt hat, ob sie dem Rechtsstreit auf Seiten der Kläger oder der Beklagten beitreten will, so dass weiterhin kein wirksamer Streitbeitritt vorliegt.

Ende der Entscheidung