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Ist ein Schriftsatz in erster Instanz nicht zu den Akten gelangt und legt die Partei, die den Schriftsatz verfasst hat, nicht dar, dass dies nicht auf einer Nachlässigkeit ihrerseits beruht, ist der Inhalt dieses Schriftsatzes gemäß § 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO im Berufungsrechtszug nicht zu berücksichtigen.

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Kammergericht Beschluss

Geschäftsnummer: 8 U 155/06

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber, die Richterin am Kammergericht Düe und die Richterin am Kammergericht Spiegel am 6. März 2007 einstimmig beschlossen:

Tenor:

Die Berufung der Kläger gegen das am 23. August 2006 verkündete Urteil der Zivilkammer 29 des Landgerichts Berlin wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Gründe:

Die Berufung war durch Beschluss zurückzuweisen, weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherheit einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert (§ 522 Absatz 2 Satz 1 ZPO). Hinsichtlich der weiteren Begründung wird auf den Hinweis nach § 522 Absatz 2 Satz 2 ZPO vom 29. Dezember 2006 verwiesen. Der Senat sieht auch nach erneuter Beratung und unter Berücksichtigung der Schriftsätze der Kläger vom 13. Februar 2007 und 20. Februar 2007 keinen Anlass, davon abzuweichen.

Der Inhalt des von den Klägern erstmals in der Berufungsinstanz zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsatzes vom 18. August 2006 konnte bei der Entscheidung nicht berücksichtigt werden. Die Kläger haben nicht dargelegt, dass der Umstand, dass dieser Schriftsatz nicht bereits im ersten Rechtszug zu den Gerichtsakten gelangt ist, nicht auf einer Nachlässigkeit ihrerseits beruht, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Obgleich der Senat die Kläger mit Verfügung vom 15. Februar 2007 darauf hingewiesen hat, dass ihrem Schriftsatz vom 13. Februar 2007 nichts dafür zu entnehmen ist, dass eine Zulassung des Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO geboten wäre, haben die Kläger nicht vorgetragen, wie sie im Einzelnen Sorge dafür getragen haben wollen, dass der Schriftsatz vom 18. August 2006 zu den Gerichtsakten gelangt ist.

Der Inhalt des Schriftsatzes vom 18. August 2006 konnte auch nicht im Rahmen von § 233 ZPO berücksichtigt werden. § 233 ZPO findet nur Anwendung, wenn es um die Versäumung einer Prozesshandlung (vgl. hierzu Zöller, ZPO, 25.m Auflage, § 233, Rdnr. 1, vor § 138, Rdnr. 14) und nicht wenn es um die Versäumung eines Sachvortrages geht.

Weder nach dem Vortrag der Kläger noch nach dem Akteninhalt kann davon ausgegangen werden, dass das Landgericht irgendwelche Anhaltspunkte dafür gehabt haben könnte, dass ein Schriftsatz der Kläger vom 18. August 2006 vorlag. Es bestand daher für das Landgericht keinerlei Veranlassung, darauf hinzuweisen, dass dieser Schriftsatz nicht zu den Gerichtsakten gelangt ist, § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Im Übrigen hat der Senat die Kläger bereits mit Verfügung darauf hingewiesen, dass das Landgericht auch nicht verpflichtet war, die Kläger darauf hinzuweisen, dass ein Bestreiten mit Nichtwissen, soweit es um den behaupteten Schimmelgeruch geht, nicht zulässig ist. Das Landgericht war auch nicht verpflichtet, den Klägern eine Erklärungsfrist auf den Schriftsatz der Beklagten vom 15. August 2006 zu gewähren, da dieser, wie das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, keinen neuen entscheidungserheblichen Vortrag enthielt.

Davon abgesehen enthielt auch der Schriftsatz vom 18. August 2006 nicht den erstmals in der Berufungsbegründung enthaltenen Vortrag, dass die Zeugen Knnnn , Znn und Hnnnn jedenfalls im Dezember 2005 und März 2006 keinen Schimmelgeruch wahrgenommen hätten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Absatz 1 ZPO.

Der Streitwert für die Berufung wird auf 5.666,67 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung