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Geschäftsnummer: 8 U 158/05

verkündet am: 16.03.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 16.03.2006 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber, die Richterin am Kammergericht Spiegel und den Richter am Landgericht Dittrich

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18.7.2005 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin - 12 O 35/05 - in seinem Tenor zu 1. teilweise abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Berufung der Klägerin und die weitergehende Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

Von den Kosten beider Instanzen haben die Klägerin 36 % und die Beklagte 64 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

A.

Die Berufungen der Parteien richten sich gegen das am 18.07.2005 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Berufung vor:

Die Beklagte habe die Mietfläche nicht erworben. Der Kaufgegenstand werden in Anlage 2 des notariellen Vertrages vom 10.07.2002 eindeutig bezeichnet, ebenso die Mietfläche in Anlage 3 zum Mietvertrag vom 21.07.2000. Lege man beide Pläne übereinander, stelle man fest, dass die Flächen gerade nicht identisch seien, sondern aneinander angrenzten. Es möge sein, dass das später vermessene Flurstück nn über die in Anlage 2 zum Kaufvertrag bezeichnete Fläche von 50 qm hinaus gehe. Dies "ändere aber nichts daran", dass sich die Mietfläche nicht auf dem Flurstück nn befinde (Beweis: Sachverständigengutachten). Auf die Auflage des Senats vom 31.10.2005, unter Einzeichnung der Mietfläche auf dem Flurkartenauszug die Behauptung zu substantiieren, das im Eigentum der Beklagten stehende Grundstück umfasse nicht die Mietfläche gemäß Anlage 3 zum Mietvertrag, hat die Klägerin als Anlage K 5 eine Skizze vorgelegt, in der die Mietfläche größer eingezeichnet ist als das Flurstück nn , an dieses angrenzt, dafür aber Flurstück nn (Gehweg) zu einem guten Teil mit umfasst und ferner die Ecke der angrenzenden Geschäftshausbebauung. Wegen der Einzelheiten wird auf die Skizze (Bl. II/5 d.A.) Bezug genommen.

Die Klägerin meint, dass ein Eigentumserwerb der Mietfläche durch die Beklagte ihren Mietzinsanspruch aus dem Mietvertrag, der nach konkludenter Kündigung der Beklagten vom 22.01.2004 bis 31.01.2005 fortbestanden habe, aus rechtlichen Gründen auch nicht entfallen lassen würde. Nach dem Abstraktionsprinzip setze der schuldrechtliche Mietzinsanspruch Eigentum des Vermieters nicht voraus. Das Landgericht habe zu Unrecht in Analogie zu § 536 Abs. 3 BGB eine Mietminderung auf Null angenommen. Die Beklagte sei weder durch das Eigentum eines "Dritten" beeinträchtigt, noch sei ihr der Gebrauch der Mietsache "entzogen" worden. Die Analogievoraussetzungen lägen nicht vor. § 536 BGB sei eine abschließende Regelung der Mängelhaftung, eine planwidrige Regelungslücke des Gesetzes liege nicht vor. Es fehle auch an vergleichbaren Lebenssachverhalten. § 536 Abs. 3 BGB diene dem Schutz des Mieters. Der Mieter, der selbst die Lage verändere, bedürfe keines Schutzes. Der Gebrauch sei auch zu keiner Zeit beeinträchtigt gewesen. Vielmehr sei sie, die Klägerin, schutzwürdig, da der Kaufvertrag ohne ihre Beteiligung geschlossen worden sei.

Auch führe - entgegen der Ansicht der Beklagten - der Konfusionsgedanke nicht zum Erlöschen des Mietzinsanspruchs. Konfusion setze die formale Vereinigung von Forderung und Schuld in einer Person voraus. Daran fehle es, auch wenn die Klägerin ein Tochterunternehmen der Verkäuferin (n AG) sei.

Jedenfalls habe sich die Beklagte etwaiges Eigentum an der Mietfläche "erschlichen", indem sie unter Umgehung der Klägerin, die bei der Vermietung nicht als Geschäftsbesorgerin, sondern - obwohl im Grundbuch noch nicht eingetragen - als Alleinverfügungsberechtigte gehandelt habe, und ohne Wissen und Wollen der Verkäuferinnen nn AG und nnnn AG die Mietfläche mit einvermessen habe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 18.07.2005 -12 O 35/05- abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 4.704,83 EUR nebst Zinsen in Höhe von 7 % p.a. aus 74,51 EUR seit dem 09.01.2004, aus jeweils 385,86 EUR seit dem 09.02.2004, 09.03.2004, 09.04.2004, 09.05.2004, 09.06.2004, 09.07.2004, 09.08.2004, 09.09.2004, 09.10.2004, 09.11.2004, 09.12.2004 sowie seit dem 09.01.2005 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,

2. das Urteil des Landgerichts Berlin vom 18.07.2005 - 12 O 35/05 - abzuändern und

a) die Klage insgesamt abzuweisen,

b) auf die Widerklage die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten den Schaden zu ersetzen, den diese dadurch erleidet, dass die Klägerin an dem Flurstück nnn bzw. an der ehemaligen Mietfläche Besitz- und Eigentumsrechte behauptet und die Beklagte gehindert ist, seit dem 01.04.2003 eine Bebauung des Flurstücks nnn vorzunehmen..

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung vor:

1) Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei der Mietzinsanspruch bereits seit Eigentumserwerb der Beklagten ausgeschlossen. Denn die Klägerin habe seitdem nicht mehr "Mietbesitz" einräumen können. Zudem sei Konfusion anzunehmen, da zwischen der Klägerin als Tochter und Geschäftsbesorgerin und der Verkäuferin eine enge Verflechtung bestehe.

2) Der in der Berufung weiter verfolgte Widerklageantrag auf Verpflichtung zur Schadensersatzleistung sei nicht unschlüssig, das Landgericht habe auch verfahrensfehlerhaft unterlassen, einen entsprechenden Hinweis zu erteilen. Die Klägerin habe eine Situation herbeigeführt, die es der Beklagten praktisch unmöglich mache, ihr Bauvorhaben zu beginnen. Denn sie habe sich des Eigentums berühmt und unter dem 21.05.2004 eine Neuvermietung angekündigt. Wenn die Klägerin das Grundstück anderweitig vermiete, würde sie, die Beklagte, in ausufernde rechtliche Auseinandersetzungen mit der Klägerin und einem Dritten involviert. Im Unterschied zum Fall OLG Köln NJW 1996, 1290 habe die Klägerin nicht nur leicht fahrlässig gehandelt. Ein rechtswidriger Eingriff in das Eigentum könne bereits in der reinen Eigentumsberühmung liegen (vgl. BGH, Urt. vom 24.10.2005, II ZR 329/03).

B.

I. Zu den Berufungen der Parteien die Klage betreffend:

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet, die der Beklagten hingegen begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte aus dem Mietvertrag der Parteien vom 10./21.07.2000 über eine Freifläche vor dem S-Bahnhof Lichterfelde Ost ein Mietzinsanspurch gemäß § 535 Abs. 2 BGB in Höhe weiterer 4.704,83 EUR für den Zeitraum 26.01.2004 bis 31.01.2005 nicht zu. Vielmehr war die Beklagte bereits seit Erwerb des Eigentums an der Mietfläche am 25.09.2003 zur Mietzahlung nicht mehr verpflichtet, so dass die Klage auch im Umfang der landgerichtlichen Verurteilung von 898,65 EUR für den Mietzeitraum von November 2003 bis 25.01.2004 abzuweisen ist.

1) Die Beklagte ist Eigentümerin der gemieteten Fläche geworden. Die Beklagte hat unter Bezugnahme auf den Lageplan gemäß Anlage 3 zum Mietvertrag und die Flurkarte, in der das ihr seit der Grundbucheintragung vom 25.09.2003 gehörende 133 qm große Flurstück nnn eingetragen ist, substantiiert dargelegt, dass die - nach dem Lageplan zum Mietvertrag 34 qm und nach dem Übergabeprotokoll gemäß Anlage 5 zum Mietvertrag 51,41 qm große - Mietfläche auf dem erworbenen Flurstück nn liegt. Der als Anlage zum Schriftsatz vom 09.11.2004 von der Beklagten vorgelegte Auszug aus dem Liegenschaftskataster vom 06.06.2003 (Bl. I/131 d.A.) weist aus, dass das links vom Eingang zum S-Bahnhof liegende, die Baulücke zwischen Eingang und vorhandener Bebauung auf dem Flurstück nnn ausmachende Flurstück nn zur Straße hin bis an das Flurstück nn heranreicht, bei dem es sich ausweislich des vorliegenden Flurstücksnachweises (Anlage zu dem am 20.08.2004 eingegangenen Schriftsatz, Bl. I/53 d.A.) um eine 47 qm große Verkehrsfläche, also einen Gehweg, handelt. Das Flurstück nn , dessen Lage in der Breite unstreitig ist, endet in seiner Tiefe in Richtung Straße nicht etwa am Eingang des S-Bahnhofs, sondern ca. 1/3 seiner Tiefe geht über den Eingang hinaus (s. auch die Skizze zum Grenz- und Abmarkungstermin vom 03.06.2003, Bl. I/54 d.A.).

Nach dem "Vertragsplan" gemäß Anlage 3 zum Mietvertrag (in Anl. K 1, Bl. I/36 d.A.) befand sich die Mietfläche auf dem (jetzigen) Flurstücks nn , nämlich auf dessen vorderen Teil zwischen Gehweg (Flurstück nn ) und Bahnhofseingang.

Die Klägerin weist zwar zutreffend darauf hin, dass in dem Kaufvertrag zwischen der Beklagten einerseits und der nnnnnnn AG sowie nnnn AG andererseits vom 10.07.2002 die noch zu vermessende Fläche nach Anlage 2 des Kaufvertrags gerade an die Mietfläche angrenzte, nämlich nur bis zum Eingang reichte, und daher die Flächen gemäß Kaufvertrag und Mietvertrag zunächst nicht "deckungsgleich" waren. Jedoch ist dies irrelevant, da sodann eine erheblich größere Fläche abgemessen und übereignet wurde, die - wie dargelegt - die Mietfläche mit umfasste. Die von der Klägerin dem Senat vorgelegte Skizze (Anlage K 5, Bl. II/11 d.A.) hat erkennbar keinen Realitätsbezug, wie sich bereits daran zeigt, dass die Mietfläche (von allenfalls ca. 50 qm) mit einer größeren Fläche eingezeichnet ist als das Flurstück nn (von 133 qm). Wenn mit der Skizze behauptet werden soll, dass die Mietfläche seitlich in den Bereich der Bebauung hineinreicht (also auf das Grundstück, das offenbar bereits früher der Beklagten gehörte), handelt es sich um einen grundlegend neuen, in der Berufungsinstanz nicht mehr zuzulassenden Sachvortrag (§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO). Soweit in ihr das Flurstück nn in der Tiefe lediglich bis zum Bahnhofseingang eingezeichnet ist, ist das mit der vorgelegten Flurkarte nicht vereinbar.

2) Der Eigentumserwerb der Beklagten steht vorliegend dem Mietzinsanspruch der Klägerin entgegen.

a) Allerdings ist es rechtlich nicht ausgeschlossen, dass der Mieter für seine eigene Sache Mietzins zahlt. Zu dieser Situation kann es etwa kommen, wenn sich der Eigentümer zur Anmietung von einem ihm gegenüber - dinglich oder schuldrechtlich - Nutzungsberechtigten entschließt (vgl. BGH ZMR 2005, 783: Eigentümer schließt Mietvertrag mit Nießbraucher), oder wenn der Mieter das Eigentum an der Mietsache von einem Dritten erwirbt, dem gegenüber wiederum sein Vermieter auf Grund eines Mietvertrags nutzungsberechtigt ist; denn gemäß § 566 BGB (i.V.m. § 578 BGB) würde der (Unter-)Mieter als Erwerber in die Rechte und Pflichten des Hauptmietvertrags eintreten. Diese Situation ist hier jedoch nicht gegeben, da die Klägerin die Mietfläche nicht auf Grund eines Mietvertrags mit der Eigentümerin genutzt hat, sondern die Vermietung auf Grund ihrer Stellung im DB-Konzern vornahm, § 566 BGB zum Schutz der Klägerin somit nicht eingreift. Die Klägerin hat sich auf den Schutz eines Mietvertrags jedenfalls nicht berufen, sondern den ausdrücklichen Vortrag der Beklagten (Schriftsatz vom 25.10.2005, S. 4), dass die Klägerin nicht Mieterin mit der vorbezeichneten Folge sei, unbestritten gelassen.

b) Auch ist das Mietverhältnis der Parteien nicht mit dem Eigentumserwerb der Beklagten auf Grund einer Vereinigung von Forderung und Schuld in einer Person (sog. Konfusion) erloschen. Die Beklagte erlangte nicht gemäß § 566 BGB den gegen sie gerichteten Mietzinsanspruch. Zwar spricht einiges dafür, Konfusion anzunehmen, wenn der Mieter die Immobilie vom Vermieter erwirbt (vgl. KG, 24. Zivilsenat, ZMR 2002, 544, 546; OLG Düsseldorf WM 1992, 111, 112). Jedoch setzt die Anwendung des § 566 BGB voraus, dass der Vermieter und der Veräußerer rechtlich identisch sind. Insbesondere genügt nicht, dass der Eigentümer Alleingesellschafter des Vermieters ist und mit der Vermietung einverstanden war (vgl. BGH NJW-RR 2004, 657, 658). Dass die Klägerin als Unternehmen des DB-Konzerns die Vermietung vornahm, führt somit nicht zur Anwendung des § 566 BGB zum Schutz der Beklagten und damit zur Konfusion.

c) Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann § 536 Abs. 3 BGB, der ein Minderungsrecht des Mieters wegen Rechtsmangels vorsieht, wenn dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache durch das Recht eines Dritten ganz oder zum Teil entzogen wird, nicht analog auf den Fall angewandt werden, dass der Mieter die Sache zu Eigentum erwirbt, das Mietverhältnis nicht infolge Konfusion erlischt und der Mieter sich gegenüber dem Vermieter auf sein Eigentum beruft. Eine Analogie setzt voraus, dass das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält, also gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht unvollständig ist (vgl. BGHZ 149, 165, 174), und ferner eine Rechtsähnlichkeit der Tatbestände. Eine solche liegt vor, wenn der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem geregelten Tatbestand vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (vgl. BGH NJW 2003, 1932, 1933 m.N.).

An diesen Voraussetzungen fehlt es. Eine Rechtsähnlichkeit in dem genannten Sinn liegt nicht vor. § 536 Abs. 3 BGB enthält gerade nicht die Regelung, dass das Recht eines Dritten auf Besitz oder Nutzungen der Sache bereits Einfluss auf den Mietzinsanspruch hat. Vielmehr liegt ein Rechtsmangel erst dann vor, wenn darüber hinaus der Dritte von seiner Befugnis auch einen das Recht des Mieters beeinträchtigenden Gebrauch macht. Diese Ausgestaltung der Rechtsmängelhaftung ist Ausdruck der nur schuldrechtlichen Stellung des Mieters, der keine rechtliche Einbuße erleidet, solange ihm der Dritte die vertragsgemäße Nutzung der Sache nicht streitig macht (s. BGH NJW 1991, 3277). Diese Interessenabwägung ist nicht zugunsten der Beklagten auf den vorliegenden Fall übertragbar. Denn als Eigentümerin ist ihr der Gebrauch der Mietsache sicher. Eine "Entziehung" des Gebrauchs ohne ihren Willen findet nicht statt.

Darüber hinaus besteht keine planwidrige Regelungslücke. Denn § 536 Abs. 3 BGB enthält eine abschließende Definition des Rechtsmangels und hat gerade nicht die Absicht, eine Auswirkung der dinglichen Lage auf den Mietzinsanspruch zu regeln. Wie sogleich zu zeigen ist, ist die Regelung der Interessen der Parteien für den vorliegenden Sonderfall, dass der Mieter die Mietsache zu Eigentum erwirbt, auch anderen Vorschriften zu entnehmen.

d) Die Beklagte ist zur Mietzahlung nicht verpflichtet, weil die Klägerin diese sogleich zurückgewähren müsste (§ 242 BGB, dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est). Denn der Beklagten stünde gegen die Klägerin ein Anspruch auf Herausgabe der eingenommenen Mieten nach §§ 987, 988, 990 BGB zu.

aa) Mit dem Erwerb des Eigentums durch die Beklagte entstand zwischen den Parteien ein zur Anwendbarkeit der §§ 987 ff BGB führendes Eigentümer-Besitzer-Verhältnis. Die Klägerin war der Beklagten gegenüber nicht zum Besitz berechtigt. Ein gegenüber der früheren Grundstückseigentümerin nnnnnnn AG bestehendes Besitzrecht wirkte gegen die Beklagte nicht fort. Denn eine obligatorische Vereinbarung zwischen dem Besitzer und dem Eigentümer eines Grundstücks zu dessen Nutzung begründet gegen einen Nachfolger in das Eigentum nur unter den Voraussetzungen von § 566 BGB ein Recht zum Besitz (vgl. BGH NJW 2001, 2885). Ein Mietvertrag zwischen der Klägerin und der nnnnnnn AG liegt jedoch, wie oben ausgeführt, nicht vor.

Die Klägerin wäre damit verpflichtet, jedenfalls ab Kenntnis vom Fortfall ihres Besitzrechts gezogene Nutzungen, also ab diesem Zeitpunkt zeitanteilig angefallene (vgl. §§ 99 Abs. 3, 100, 101 Nr. 2 BGB) und eingenommene Mietzinsen, gemäß §§ 987 Abs. 1, 990 Abs. 1 Satz 2 BGB herauszugeben, wobei es keinen Unterschied darstellen kann, ob diese Nutzungen aus Zahlungen eines dritten Mieters oder der Beklagten selbst resultieren.

Kenntnis vom fehlenden Besitzrecht hatte sie mit Zugang des Schreibens der Beklagten vom 22.01.2004, in dem diese auf die erfolgte Eigentumsumschreibung und die "Beendigung" des Mietverhältnisses zum 01.10.2003 hinwies. Die Rechtskenntnis, nach Eigentumserwerb der Beklagten ihr gegenüber nicht mehr zum Besitz berechtigt zu sein, kann und muss bei der Klägerin vorausgesetzt werden. Ihr war auch problemlos möglich, die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten durch Einsichtnahme in Katasterunterlagen zu überprüfen, womit sie ausweislich ihres Schreibens vom 13.02.2004 die nnnnnnnnnnnn GmbH auch beauftragt hat. Auf dieser Grundlage konnte sie sich der Erkenntnis fehlender Berechtigung nicht verschließen, so dass die nach § 990 BGB erforderliche Kenntnis vom Rechtsmangel vorlag (vgl. BGHZ 26, 256 ff = NJW 1958, 668). Da auch das Landgericht, wenn auch unter einem anderen rechtlichen Aspekt, auf dieses Schreiben abgestellt hat, erweist sich die erstinstanzliche Klageabweisung im Ergebnis als zutreffend.

bb) Der Beklagten steht jedoch auch für die Zeit vor Zugang des Schreibens vom 22.01.2004 gegenüber dem Mietzinsanspruch nach § 535 Abs. 2 BGB der Einwand der sofortigen Rückforderbarkeit zu. Denn insoweit wäre die Mietzahlung von der Klägerin gemäß § 988 BGB nach Bereicherungsgrundsätzen zurückzugewähren. Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin den (Fremd-)Besitz an der Mietfläche unentgeltlich, also ohne das Versprechen einer Gegenleistung (vgl. BGH DtZ 1995, 360, 365) erlangt hatte. Die Darlegungs- und Beweislast liegt insoweit zwar bei dem Eigentümer; jedoch hat der Besitzer die für das Positivum, also die Entgeltlichkeit, sprechenden Tatsachen darzulegen, um dem Eigentümer den negativen Beweis zu ermöglichen (vgl. BGH a.a.O.). Die Klägerin jedoch hat eine Entgeltlichkeit, die auch auf das Vorliegen eines Mietvertrags zwischen ihr und der nnnnnnn AG oder einem anderen Konzernunternehmen hinaus laufen würde, nicht behauptet. Vielmehr hat sie das konzerninterne Verhältnis nicht offen gelegt und ist der Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe sich als Geschäftsbesorgerin um die Vermietung gekümmert, nicht substantiiert bestritten. Insbesondere steht der Entgeltlichkeit entgegen, dass die Klägerin sich als Alleinverfügungsberechtigte oder gar "Eigentümerin" der Mietfläche bezeichnet.

Eine Schriftsatzfrist in Bezug auf die Frage eines entgeltlichen Nutzungsverhältnisses war ihr nach § 139 Abs. 5 ZPO nicht zu gewähren. Zwar war die im Senatstermin erörterte Anwendung der §§ 987 ff BGB und damit auch des § 988 BGB zuvor nicht Gegenstand des Rechtsstreits. Jedoch war die Grundlage der Nutzung der Mietfläche durch die Klägerin bereits für die Anwendung der §§ 566, 536 Abs. 3 (analog) BGB relevant, und wurde von den Parteien in tatsächlicher Hinsicht behandelt. Daraus, dass die Klägerin sich als Alleinverfügungsberechtigte bzw. "Eigentümerin" bezeichnet, ergibt sich, dass sie Eigenbesitz und keine entgeltliche Besitzerlangung behauptet. Da die bisher schon behandelte Tatsachengrundlage vom Senat nur unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt gewürdigt wird, bestand zu einer Schriftsatzfrist kein Anlass.

e) Ohne Erfolg wendet die Klägerin ein, dass die Berufung der Beklagten auf den Eigentumserwerb eine unzulässige Rechtsausübung darstelle, weil sie sich das Eigentum durch Abvermessung einer zu großen Fläche "erschlichen" habe. Auf die Plausibilität dieses Vortrag in tatsächlicher Hinsicht braucht nicht eingegangen zu werden. Jedenfalls ist er rechtlich unerheblich. Denn die Beklagte kann sich mit einem gesetzlichen Anspruch, der aus ihrer Eigentümerstellung folgt (§§ 987 ff BGB), verteidigen. Etwaige Mängel dieses Eigentumserwerbs wären von der Veräußerin geltend zu machen und würden an der Position der Beklagten gegenüber der Klägerin als bloßer Besitzerin nichts ändern. Auch fehlt ein Grund für die Annahme, dass die Beklagte der Klägerin gegenüber mit dem Eigentumserwerb Pflichten verletzte. Das konzerninterne Verhältnis zwischen der Klägerin und ihrem Mutterunternehmen brauchte die Beklagte nicht zu kümmern, sie musste sich also zum Schutz der schwachen, weil nicht dinglich gesicherten Position der Klägerin keine Beschränkungen auferlegen.

II. Zur Berufung der Beklagten die Widerklage betreffend:

1) Die Berufung ist zulässig. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte in ihrer Berufungsschrift vom 25.08.2005 den Zusatz aufgenommen hat, dass sie beantragen werde, "die Klage auch im Übrigen abzuweisen", und sich im Rubrum des Schriftsatzes nur als "Beklagte" bezeichnet hat, während die Widerklage in dem Schriftsatz keine Erwähnung fand. Den Umfang der Berufung zu umgrenzen, ist nicht Aufgabe der Berufungsschrift, sondern der Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO). Es entspricht daher ständiger Rechtsprechung, dass ein Zusatz in der Berufungsschrift nur dann zu einer Rechtsmittelbeschränkung führt, wenn er die Qualität eines (teilweisen) Rechtsmittelverzichts (§ 515 ZPO) hat. Ein solcher jedoch liegt nur vor, wenn klar und eindeutig zum Ausdruck kommt, dass das erstinstanzliche Urteil insoweit hingenommen und nicht angefochten werden soll; die (unnötige) Ankündigung eines beschränkten Berufungsantrags lässt einen derartigen Verzichtswillen nicht erkennen (s. BGH NJW 1990, 1118; NJW 1983, 1561, 1562). Da die Beklagte in der fristgemäßen Berufungsbegründung vom 25.10.2005 den Berufungsantrag gestellt hat, das Urteil in Bezug auf den abgewiesenen Widerklageantrag wegen unberechtigter Berühmung von Besitz- und Eigentumsrechten durch die Klägerin an der ehemaligen Mietfläche abzuändern, ist die Berufung somit auch insoweit zulässig.

2) Die Berufung ist jedoch nicht begründet.

a) Die Klage ist zulässig. Das Begehren der Beklagten ist als Feststellungsklage und nicht etwa als eine unzulässige unbezifferte Zahlungsklage auszulegen. Ihr Berufungsantrag, die Klägerin "zu verpflichten", den Schaden zu ersetzen, beruht auf der gleichlautenden Formulierung des Widerklageantrags im landgerichtlichen Urteil. Jedoch hatte die Beklagte erstinstanzlich beantragt: "Die Klägerin ist verpflichtet..." (s. angekündigter Antrag im Schriftsatz vom 09.11.2004, Seite 3, der im Termin am 11.07.2005 gestellt wurde), worin das nach Lage der Dinge allein zulässige und sinnvolle Feststellungsbegehren bereits sprachlich anklang.

Auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten besteht auch das für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, da sie eine andauernde Schädigung durch eine Zurückstellung ihres Bauvorhabens behauptet, und somit einen bestehenden Schadensersatzanspruch, der jedoch wegen der andauernden Schädigung noch nicht abschließend beziffert werden kann.

b) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Widerklage unschlüssig ist.

Die Beklagte macht geltend, dass sie auf dem Flurstück nn auf der Grundlage einer bereits am 01.04.2003 erteilten Baugenehmigung einen Anbau errichten wolle, um diesen an ihren Gewerbemieter nnnn zu vermieten, und dass sie hieran gehindert sei, weil die Klägerin sich ihr gegenüber des Eigentums an der auf dem Flurstück liegenden ehemaligen Mietfläche berühme und sogar eine Neuvermietung dieser Fläche in ihrem Schreiben vom 21.05.2004 angekündigt habe.

Eine Verletzung vertraglicher Nebenpflichten aus dem - inzwischen auch unstreitig beendeten - Mietverhältnis der Parteien ist nicht ersichtlich. Die streitige Frage des Eigentums an der Mietfläche steht mit den mietvertraglichen Pflichten der Parteien nicht in Zusammenhang.

Auch liegt eine Eigentumsverletzung gemäß § 823 Abs. 1 BGB nicht vor. Zwar kann eine solche auch gegeben sein, wenn die Sache nicht in ihrer Substanz beschädigt, dem Eigentümer entzogen oder in ihrer Benutzbarkeit (für jedermann) beeinträchtigt wird, weil auf andere Weise in die Befugnisse des Eigentümers nach § 903 BGB, mit der Sache nach Belieben zu verfahren, eingegriffen wird. Ein solcher Eingriff liegt jedoch nicht darin, dass sich ein anderer dem Eigentümer gegenüber des Eigentums oder einer Nutzungs- oder Vermietungsbefugnis berühmt, und der Eigentümer sich dadurch etwa von der Durchführung eines Bauvorhabens abhalten lässt (vgl. OLG Köln NJW 1996, 1290, 1291; Staudinger/Gursky, BGB, 1999, § 1004 Rn 31; Palandt/Sprau, BGB, 65. Aufl., § 823 Rn 9). Durch den bloßen Vortrag der Klägerin im vorliegenden Prozess, die Mietfläche stehe nach wie vor in "ihrem" Eigentum oder zumindest im Eigentum des n -Konzerns, und durch die Inanspruchnahme einer Vermietungsbefugnis im Schreiben vom 21.05.2004 ist die Beklagte entgegen ihrer Ansicht nicht "der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit beraubt" worden. Ein ernsthaftes Hindernis an der Realisierung ihres Bauvorhabens ist nicht ersichtlich. Sie hat Zugang zu der Freifläche und kann ihr Bauvorhaben beginnen; es wäre sodann Sache der Klägerin, ihrerseits hiergegen vorzugehen. Eine etwaige Vermietung durch die Klägerin würde das Bauvorhaben ebenfalls nicht hindern, da der Beklagten gegen einen unbefugten Besitzer rechtlich vorgehen könnte. Diese Auseinandersetzung wäre auch nicht "ausufernd", sondern angesichts der klaren Lage problemlos. Im Übrigen wird die Gefahr einer Neuvermietung durch das Zuwarten der Beklagten nicht vermieden, sondern allenfalls erhöht, ohne dass eine Klärung der Rechtslage zu erwarten ist, da die Beklagte eine Klage auf Feststellung ihres Eigentums, die jedoch ein ernsthaftes und nicht nur beiläufiges, in anderem Zusammenhang erfolgtes Berühmen der Klägerin voraussetzen würde, nicht betreibt. Die Sicht der Beklagten liefe darauf hinaus, dass sie sich auf unbestimmte Zeit und so lange an der Bebauung "gehindert" sieht, bis die Klägerin ihre verbale Berühmung einer Eigentümerstellung ausdrücklich zurücknimmt (konkludent zurückgenommen hat sie diese bereits in ihrem Schriftsatz vom 10.03.2006, Seite 4, wo die fehlende Grundbucheintragung eingeräumt wird). Dass dies nicht richtig sein kann, liegt auf der Hand.

Aus der von ihr herangezogenen Entscheidung des BGH vom 24.10.2005, II ZR 329/03 (NJW 2006, 689) ergibt sich nichts zugunsten der Beklagten. In ihr hat der BGH anerkannt, dass dem Eigentümer in Bezug auf Äußerungen, die gegenüber Dritten die Eigentumslage falsch darstellen, ein Unterlassungsanspruch gemäß § 1004 BGB zusteht (der Fall betraf die Eigentumsanmaßung durch Erben des Künstlers gegenüber einem Kunstverlag). Wegen der Wirkung dieser Berühmung auf Dritte, mit denen der Eigentümer Geschäfte schließen möchte, ist eine Eigentumsverletzung anzunehmen. Mit einer bloßen Berühmung dem Eigentümer gegenüber hat diese Fallgestaltung nichts zu tun (vgl. Staudinger/Gursky, a.a.O.).

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird vom Senat, beschränkt auf die Berufungen der Parteien die Klageforderung betreffend, zugelassen. Die Beschränkung kann auch noch in den Entscheidungsgründen ausgesprochen werden (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 543 Rn 26 m.N.). Die Frage, welche Auswirkungen der Eigentumserwerb des Mieters von einem Dritten auf den Mietzinsanspruch hat, ist, soweit ersichtlich, höchstrichterlich noch nicht entschieden. Insoweit hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung und erfordert die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2 ZPO).

Ende der Entscheidung