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Geschäftsnummer: 8 U 160/03

verkündet am: 09. Februar 2004

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts, Elßholzstraße 30 - 33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 09.02.04 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber und die Richterinnen am Kammergericht Spiegel und Dr. Henkel

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 17. April 2003 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Berufung der Klägerin richtet sich gegen das am 17. April 2003 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Die Klägerin trägt zur Begründung der Berufung vor:

Durch die Beklagten sei bei Abschluss des Mietvertrags ausdrücklich zugesichert worden, dass die Baugenehmigung für die Gaststätte vorliege und der Umsetzung derselben nichts im Wege stehe. Die Klägerin habe sich hierauf auch verlassen können, weil vermieterseits in § 1 Ziff. 5 des Mietvertrages die Gewähr dafür übernommen worden sei, dass die Mietsache sich baurechtlich für die vertraglich vereinbarte Nutzung eigne.

Die Klägerin habe das Mietverhältnis mit Schreiben vom 05. Dezember 2000 wirksam gekündigt. Vor Kündigung habe die Klägerin eine angemessene Frist zur Abhilfe gesetzt, was durch das Landgericht verkannt worden sei. Das Landgericht übersehe, dass auch das Verlangen nach "unverzüglicher" Abhilfe den Erfordernissen des § 543 Abs. 3 BGB genüge. So habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass sich der Zeuge ... am 27. Oktober 2000 telefonisch an die Beklagte gewandt habe und diese aufgefordert habe, unverzüglich für die endgültige Beseitigung der mit der Baugenehmigung im Zusammenhang stehenden Hindernisse Sorge zu tragen. Der Zeuge habe auch zu Ausdruck gebracht, dass die Klägerin unter dieser Prämisse an der Fortsetzung des Mietverhältnisses interessiert sei. Das nachfolgende Schreiben der Klägerin vom 30. Oktober 2000 sei im Zusammenhang mit diesem Telefonat zu sehen. Dieses Schreiben könne nicht als unwirksame Kündigung gewertet werden, sondern beinhalte vielmehr eine erneute Aufforderung umgehend, d.h. unverzüglich, die Voraussetzungen des Schallschutzes nachzuweisen und für deren Einhaltung zu sorgen. Die Klägerin habe hierin zum Ausdruck gebracht, dass sie an dem Mietverhältnis festhalten wolle. Das Landgericht habe auch unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagten das Schreiben vom 30. Oktober 2000 selbst nicht als Kündigungsschreiben aufgefasst hätten. Denn die für die Beklagten tätige ... Immobilien GmbH hätte mit Schreiben vom 03. November 2000 mitgeteilt, dass sie dem Problem unverzüglich abhelfen wolle. Ferner seien die Beklagten dann mit Schreiben der seinerzeit für die Klägerin tätig gewordenen Rechtsanwälte ... u.a. nochmals um eine zeitnahe Beseitigung der bestehenden Hindernisse gebeten worden. Erst fünf Wochen nach der Aufforderung vom 27. Oktober 2000 sei dann die Kündigung ausgesprochen worden. Damit hätten die Beklagten genügend Zeit gehabt, vor Kündigung Abhilfe zu schaffen. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass den Beklagten bereits aufgrund des Schreibens vom 18. Januar 2000, d.h. noch vor Erteilung der Baugenehmigung, der einzuhaltende Schallschutz durch das zuständige Amt erläutert worden sei und den Beklagten bekannt gewesen sei, dass die Benutzung des Objekts erst nach erfolgter Bauzustandsbesichtigung erfolge dürfe.

Unabhängig davon, dass eine Fristsetzung zur Abhilfe erfolgt sei, sei eine solche vorliegend nicht erforderlich gewesen. So hätten die Beklagten, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe, weitere Baumaßnahmen zur Schalldämmung gegenüber der Klägerin verweigert. Solche Baumaßnahmen seien jedoch dringend erforderlich gewesen. Durch die beklagtenseits eingeschaltete Akustik- und Ingenieurbüro ... GmbH sei im Zusammenhang mit den am 28. November 2000 durchgeführten Messungen mitgeteilt worden, dass in sämtlichen Bereichen die zulässigen Akustikwerte bei weitem überschritten seien, der gesamte schwimmende Estrich aufgenommen, sämtliche Fenster und Türen ausgewechselt, die Isolierfugen an den Fenstern und Türen erneuert und die Decken neu abgehängt und isoliert werden müssten. Allein aufgrund dieser Tatsache sei die Klägerin berechtigt gewesen, die Kündigung sofort auszusprechen. Hier sei zu berücksichtigen, dass der Klägerin mit Schreiben vom 03. November 2000 der L Immobilien GmbH ausdrücklich Abhilfe zugesichert worden sei und zwischen den Parteien Einigkeit bestanden haben, dass der Betrieb der Gaststätte allein durch ordnungsgemäß ausgeführten Schallschutz gewährleistet werden könne. Von der Beantragung einer Ausnahmegenehmigung oder von einer Umwidmung der Einheiten im ersten Obergeschoss von Wohnungen zu Gewerbe sei zu keiner Zeit die Rede gewesen.

Nach dem Kenntnisstand der Klägerin habe diese davon ausgehen müssen, dass aufgrund der zum 15. Dezember 2000 ablaufenden befristeten Genehmigung die Gaststätte endgültig geschlossen werden müsse.

In Ansehung der zeitweiligen Betriebsschließung am 26. Oktober 2000 hätten die Beklagten für eine unverzügliche Lösung des Problems sorgen müssen. Schon dies hätte eine Fristsetzung entbehrlich gemacht. Auch bei der Bauzustandsbesichtigung am 08. November 2000 sei von einer Ausnahmegenehmigung oder Umwidmung der im Obergeschoss gelegenen Räume nicht die Rede gewesen. Soweit Frau ... dies in der Beweisaufnahme bestätigt habe, sei diese Zeugin nicht glaubwürdig. Demgegenüber hätten sich die Zeugen ... an solche Äußerungen nicht erinnern können. Vielmehr sei davon auszugehen, dass eine entsprechende Antragstellung erst nach Ausspruch der Kündigung erfolgt sei.

Für die Frage, ob es der Setzung einer Abhilfefrist bedurft hätte, sei allein auf die Sachlage vor Kündigung abzustellen. Die Tatsache, dass dem jetzigen Mieter 1 % Jahre später die Genehmigung erteilt worden sei, könne - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nicht berücksichtigt werden. Es sei nicht auszuschließen, dass weitere Baumaßnahmen durchgeführt worden seien.

Zudem sei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für die Klägerin infolge Interessenwegfalls unzumutbar geworden. So sei es der Klägerin nicht zumutbar gewesen nach der am 26. Oktober 2000 vorgenommenen Schließung der Gaststätte und der vorübergehenden Öffnung bis zum 15. Dezember 2000 eine endgültige Schließung hinzunehmen. Zum Zeitpunkt der Kündigung sei für sie nicht absehbar gewesen, ob und wann es zur Widereröffnung kommen könnte. Ihr sei zudem das in der Gaststättenbranche so wichtige Weihnachts- und Silvestergeschäft entgangen. Neben des Imageverlustes sei die Klägerin auch mit dem vollständigen Ausfall des geplanten Umsatzes konfrontiert worden.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 17. April 2003 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin - 12 O 509/01 -

a)

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 94.620,95 Euro nebst 5 % Zinsen seit dem 01. Oktober 2002 zu zahlen;

b)

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin den Gewinn zu ersetzen, der ihr wegen der Nichtgewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs der durch Vertrag vom 14. August 2000 vermieteten Gaststätte im Hause .... 19 in 10117 Berlin- Mitte über den gemäß a) geltend gemachten entgangenen Gewinn hinaus entgeht;

c)

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, die Klägerin gegenüber der ... von der Verbindlichkeit aus dem Darlehensvertrag vom 11.09.2000 in Höhe von 10.985,95 Euro zuzüglich 2,28 Tageszinsen seit dem 01.09.2002 freizustellen;

d)

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, die Klägerin gegenüber der Privatbrauerei ... GmbH & Co. KG von der Verbindlichkeit aus dem Finanzierungsvertrag vom 03.11.2000 in Höhe von 5.112,92 Euro zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.01.2002 freizustellen;

e)

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, die Klägerin gegenüber der Brauerei ... von der Verbindlichkeit aus den Darlehensverträgen vom 11.09.2000 in Höhe von 22.304,45 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 01.07.2002 freizustellen;

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten tragen vor:

Zutreffend habe das Landgericht das Schreibens der Klägerin vom 30. Oktober 2000 und das Anwaltsschreiben vom 09. November 2000 dahingehend gewürdigt, dass Fristsetzungen zur Abhilfe hierin nicht enthalten seien. Es treffe nicht zu, dass die Beklagten die Durchführung von Baumaßnahmen zur Herstellung verbesserter Tritt- und Luftschalldämmung verweigert hätten. Die Beklagten schuldeten nur die Herstellung einer wirksamen Baugenehmigung für den Betrieb einer Gastronomieeinheit, wobei es den Beklagten überlassen bleiben müsse, wie sie diese erreichen würden.

So hätte die Klägerin durch Rückfrage bei der Mitarbeiterin ... in Erfahrung bringen können, dass die Erteilung einer Genehmigung gerade nicht aussichtslos sei. Für die Klägerin sei ersichtlich gewesen, dass die Beklagten mit Hochdruck an der Herstellung der Nutzbarkeit durch die Klägerin gearbeitet hätten. Die Klägerin habe sich offensichtlich von den - bestrittenen - Äußerungen des Mitarbeiters des Akustikbüros ... leiten lassen. Jedoch habe die Beweisaufnahme ergeben, dass eine Betriebsgenehmigung nicht ausgeschlossen gewesen sei. Im übrigen habe der derzeitige Mieter- ohne Durchführung irgendwelcher Baumaßnahmen - die Genehmigung erhalten. Die Gesamtumstände sprechen dafür, dass die Klägerin bei Ausspruch der Kündigung nicht habe davon ausgehen können, dass der Betrieb der Gaststätte grundsätzlich unmöglich sein werde. So habe die Zeugin ... in der Zeugenvernehmung erklärt, dass im Rahmen der Bauszustandsbesichtigung eine Ausnahmegenehmigung in Aussicht gestellt worden sei.

Die Fortsetzung des Mietverhältnisses sei für die Klägerin auch nicht unzumutbar gewesen. Denn die Klägerin hätte den infolge der Schließung entstandenen Schaden von den Beklagten verlangen können. Dass die Beklagten sich die Prüfung der Schadensersatzforderungen vorbehalten hätten, dürfte selbstverständlich sein.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 538 Abs. 1 BGB a.F., weil die Kündigung gemäß Schreiben vom 05. Dezember 2000 unwirksam war.

a)

Gemäß § 538 BGB kann der Mieter Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wenn die Mietsache bei Abschluss des Mietvertrags mit einem Mangel behaftet ist. Von § 538 BGB erfasst wird insbesondere auch der Fall, dass der vereinbarten Nutzung des Mietobjekts von vornherein ein auf seiner Beschaffenheit oder Lage beruhendes öffentlich - rechtliches Gebrauchshindernis entgegensteht. Dies ist der Fall, wenn der Zustand der Räume nicht den einschlägigen Vorschriften für den vorgesehenen Gewerbebetrieb entspricht (Bub/Treier/ Kraemer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, II. B, Rdnr. 1206; BGH NJW 1980, 777; 1979, 2351; WuM 1976, 95). Diese Voraussetzungen liegen hier vor, weil die Räumlichkeiten nicht die nach der Baugenehmigung vom 31. März 2000 erforderliche Luft- und Trittschalldämmung aufwiesen.

Bei der Forderung nach Schadensersatz ist zu unterscheiden, ob der Mieter Schadensersatz wegen zeitweiliger oder wegen endgültiger Nichterfüllung des Vertrages geltend macht. Ersteres kommt in Betracht, wenn und solange noch ein Interesse des Mieters an der Gebrauchsgewährung besteht. Dagegen kommt ein Schadensersatz wegen Nichterfüllung des gesamten Vertrages in Betracht, wenn der Mieter das Mietverhältnis wegen einer vom Vermieter zu vertretenden Gebrauchsbeeinträchtigung oder (teilweisen) Nichtgewährung des Gebrauchs nach § 542 BGB berechtigterweise kündigt (Bub/Treier/Kraemer, a.a.O., III.B, Rdnr. 1186 und 1212). D.h. also, dass der Mieter Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages - dieser wird von der Klägerin geltend gemacht - nur erfolgreich durchsetzen kann, wenn er den Mietvertrag wirksam gemäß § 542 gekündigt hat.

b)

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die von der Klägerin mit Schreiben vom 05. Dezember 2000 erklärte Kündigung unwirksam ist. Denn die Klägerin hat den Beklagten keine Frist zur Abhilfe gesetzt und eine solche Fristsetzung war auch nicht entbehrlich.

aa)

Die Wirksamkeit der Kündigung wegen Nichtgewährung des Gebrauchs setzt voraus, dass der Mieter dem Vermieter zuvor eine angemessene Frist zur Abhilfe gesetzt hat und diese Frist ergebnislos verstrichen ist (Bub/Treier/Kraemer, a.a.O., III.B, Rdnr.1186). Die Erklärung muss erkennen lassen, dass der Mieter die Beseitigung des Mangels innerhalb der von ihm gesetzten Frist erwartet; eine Anzeige nach § 545 BGB ist nicht ausreichend. Die Frist ist möglichst genau zu bestimmen (Bub/Treier/Grapentin, a.a.O., IV, Rdnr.149). Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass eine solche Frist durch die Klägerin nicht gesetzt worden ist. Entgegen der mit der Berufung vertretenen Ansicht reicht es bei Mängel dieser Art, nämlich der Herstellung des notwendigen Tritt- und Schallschutzes, nicht aus, eine "unverzügliche" Abhilfe zu verlangen. Nur bei Mängeln, deren Beseitigung dringend ist und die sofort behoben werden können, reicht das Verlangen nach "unverzüglicher" Abhilfe (Bub/Treier/Grapentin, a.a.O., IV, Rdnr. 149; RGZ 75, 354; Sternel, 3. Auflage, IV, Rdnr. 463; Schmidt/Futterer/Blank, Mietrecht, 8. Auflage, § 543 BGB, Rdnr. 29). Denn gerade Mängel, deren Beseitigung objektiv einen bestimmten Zeitraum in Anspruch nehmen, muss dem Vermieter ein zeitlich bestimmter Rahmen vorgegeben werden, um ihm zu verdeutlichen, dass nach fruchtlosem Fristablauf der Mieter daraus weitere Rechte herleiten werde. Dies ist wegen der weitreichenden Konsequenzen einer fristlosen Kündigung des langfristig abgeschlossenen Mietvertrages und der sich daraus ergebenen möglichen Schadensersatzansprüche zu fordern. So trägt die Klägerin selbst vor, dass der Zeuge ... am 27. Oktober 2000 telefonisch (nur) die unverzügliche Beseitigung der mit der Baugenehmigung im Zusammenhang stehenden Hindernisse verlangt habe. Darin kann eine solche Fristsetzung ebenso wenig gesehen werden wie in dem nachfolgenden Schreiben der Klägerin vom 30.Oktober 2000. Denn die Klägerin hat in diesem Schreiben mitgeteilt, dass sie den Mietvertrag für "gegenstandslos" erachtet und verlangte hierin bereits Schadensersatz. Da auch dieses Schreiben eine Fristsetzung nicht enthielt, kann offen bleiben, ob es - wie die Klägerin mit der Berufung geltend macht - schon deswegen nicht als Kündigung auszulegen sei, weil die Beklagten bzw. die ... Immobilien GmbH das Schreiben nicht als Kündigung aufgefasst hätten. Die ... Immobilien GmbH hatte nämlich mit Schreiben vom 03.November 2000 mitgeteilt, dass sie dem Problem abhelfen wolle, also ihre Bereitschaft zur Mängelbeseitigung angezeigt.

Dementsprechend fand am 08. November 2000 auf Betreiben der Beklagten eine Bauzustandsbesichtigung statt. Die dort festgestellten und im Besichtigungsprotokoll festgehaltenen Mängel wurden nachfolgend durch die Beklagten, teilweise auch durch die Klägerin selbst beseitigt. Das Schreiben der damaligen bevollmächtigten Rechtsanwälte der Klägerin vom 09.November 2000, in dem auf den weiter bestehenden Mangel des Schallschutzes hingewiesen wurde, enthält indes auch keine Fristsetzung entsprechend der genannten Vorschrift. Vielmehr werden hierin von der Klägerin Schadensersatzforderungen erhoben und darauf hingewiesen, dass die Klägerin grundsätzlich - sofern der Schaden ausgeglichen werde - an dem Mietverhältnis festhalten wolle. Gerade auch deswegen hätte es einer konkreten Fristsetzung bedurft, um den Beklagten zu verdeutlichen, dass die Klägerin nach fruchtlosem Ablauf der Frist Rechte daraus herleiten werde. Soweit die Klägerin sich weiter darauf beruft, dass den Beklagten bereits seit dem 18. Januar 2000 bekannt gewesen sei, dass die Anforderungen des Schallschutzes nicht eingehalten seien, ändert dies nichts an dem Erfordernis der Fristsetzung. Dies hätte allenfalls in Rahmen der Prüfung der Angemessenheit einer Fristsetzung, die hier jedoch nicht feststellbar ist, Berücksichtigung finden können (so LG Frankfurt WuM 1987, 55).

bb)

Die Fristsetzung war - entgegen der Ansicht der Klägerin - auch nicht entbehrlich. Vorbild der Regelung von § 542 Abs. 1 Satz 3 BGB ist § 326 Abs. 1 BGB a. F. (Staudinger-Emmerich, BGB, 13. Auflage, § 542 BGB, Rdnr. 25; OLG Hamburg, ZMR 2001, 25). An die Bejahung der Entbehrlichkeit der Fristsetzung sind strenge Anforderungen zu stellen. Eine Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Vermieter die Abhilfe endgültig verweigert (BGH WuM 1976, 95) oder wenn die Abhilfe in angemessener Zeit nicht möglich ist (BGH NJW 1980, 777; OLG Düsseldorf DWW 1993, 99) oder auch, wenn die Abhilfe überhaupt nicht möglich ist (Palandt/Putzo, BGB, 63. Auflage, § 543 BGB, Rdnr. 48; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Auflage, Rdnr. 304). Für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 542 Abs. 3 BGB a. F. ist der Mieter darlegungs- und beweispflichtig (Baumgärtl, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, § 542 BGB, Rdnr. 1). Die Klägerin hat indes nicht darzulegen vermocht, dass die Betriebsgenehmigung für die Gaststätte nicht zu erlangen gewesen ist.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagten, wie das Landgericht angenommen hat, die Durchführung von Baumaßnahmen zur Herstellung des geforderten Schallschutzes ernsthaft und endgültig verweigert haben. Dies kann allerdings ohne weiteres nicht festgestellt werden. Die Klägerin hat zwar pauschal behauptet, dass der Zeuge ... den Vertreter der Firma ..., Herrn ... als auch die Zeugin ... nach der Bereitschaft der Durchführung von Baußmaßnahmen angesprochen hätte, diese dies aber abgelehnt hätten. Abgesehen davon, dass der Vortrag der Klägerin hierzu sehr pauschal ist, haben die Beklagten dies auch bestritten. Aber selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, was hier nicht aufgeklärt werden muss, kann darin nicht bereits eine endgültige Erfüllungsverweigerung bezogen auf die gegenüber der Klägerin bestehenden Verpflichtung, die Genehmigungsfähigkeit des Betriebes der Gaststätte herzustellen, gesehen werden. Denn über die Art und Weise der Mängelbeseitigung hat allein der Vermieter zu entscheiden.

Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, dass sie schon aufgrund der behaupteten Mitteilung der Akustik- und Ingenieurbüro ... GmbH über notwendige umfangreiche Baumaßnahmen zur Herstellung des Schallschutzes berechtigt gewesen sei, das Mietverhältnis ohne Fristsetzung zu kündigen. Zum einen hätte die Klägerin hier nicht allein auf die Aussagen der Firma ... vertrauen dürfen, sondern Rücksprache mit ihrem Vertragspartner, nämlich den Beklagten, halten müssen. Dies auch deswegen, weil nach dem eigenen Vortrag der Klägerin die Aussagen der Firma ... zu den angeblich erforderlichen Arbeiten sehr pauschal gewesen sind. Aber selbst wenn die Klägerin davon ausgegangen sein mag, dass die Betriebsgenehmigung nur durch entsprechende kostenaufwändige Baumaßnahmen herstellbar sei und die Beklagten hierzu nicht bereit sein würden, so kommt es darauf maßgeblich nicht an. Für die Beurteilung der Frage der Entbehrlichkeit der Fristsetzung ist nicht auf die subjektive Auffassung der Klägerin und auch nicht auf deren Kenntnisstand abzustellen. Vielmehr ist die Frage nach objektiven Kriterien zu beurteilen, nämlich danach, ob unter Zugrundelegung aller objektiven Gesichtspunkte und Umstände davon ausgegangen werden kann, dass die Betriebsgenehmigung nicht oder nicht in angemessener Zeit hätte erteilt werden können. Dies muss indes verneint werden. Insoweit hat das Landgericht den Akteninhalt zutreffend dahin gewürdigt, dass im Zeitraum zwischen der zeitweiligen Betriebsuntersagung am 26. Oktober bis zum 16. November 2000 und dem Ausspruch der Kündigung vom 5. Dezember 2000 durch die Behörde nicht zum Ausdruck gebracht worden ist, dass eine Betriebsgenehmigung nicht zu erlangen gewesen ist. Dies ergibt sich auch aus dem Schreiben der ... GmbH an das Bezirksamt Mitte, Amt für Umweltschutz vom 10.November 2000, welchem das Umweltamt nicht widersprochen hat. Dass es Gespräche bezüglich einer Ausnahmegenehmigung für die ehemalige Fleischerei gegeben hat, ist zwischen den Parteien auch nicht streitig. Ferner stand zum Zeitpunkt der Kündigung nicht fest, worauf das Landgericht zutreffend hinweist, dass die Schallschutzwerte auch im Falle der Umwidmung der über der Gaststätte liegenden Wohnung in gewerbliche Räume nicht eingehalten werden und eine entsprechende Genehmigung danach erteilt werden könne. So belegt das Schreiben der ... GmbH vom 14. Dezember 2000, dass die Beklagten sich beim Bau- und Wohnungsaufsichtsamt um die Umwidmung der über der Gaststätte befindlichen Wohnung zu Räumen zu gewerblichen Zwecken bemühten. Nach dem Inhalt dieses Schreibens überreichte die Hausverwaltung einen mit der P GmbH abgeschlossenen Mietvertrag vom 20.12.2000/11.01.2001, wonach der Mieter sein Einverständnis damit erklärte, dass er sich durch die im Erdgeschoss betriebene Gaststätte im Mietgebrauch nicht behindert fühlt. Soweit die Klägerin mit der Berufung geltend macht, dass sie bereits erstinstanzlich bestritten habe, dass der Mietvertrag zu diesem Zeitpunkt unterzeichnet worden ist, ist dies unerheblich. Die Beklagten haben den Mietvertrag, versehen mit den Unterschriften der Vertragsparteien und den Datumsangaben in Kopie vorgelegt. Es sind keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich und von der Klägerin auch nicht vorgetragen, dass diese nicht zutreffen. Im Übrigen hat die Zeugin ... vor dem Landgericht ausgesagt, dass der Mietvertrag von der Vermieterseite am 20.Dezember 2000 und von der Mieterseite am 11. Januar 2001 unterzeichnet wurde. Soweit die Klägerin weiterhin mit der Berufung geltend macht, dass zwischen den Parteien streitig sei, dass es sich tatsächlich um die hier maßgebliche Wohnung, 1. Obergeschoss links, handele, hat die Beweisaufnahme aufgrund der Aussage der Zeugin ... ergeben, dass diese Wohnung gemeint gewesen ist. Im übrigen haben die Beklagten zuletzt unbestritten vorgetragen, dass sich im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht herausgestellt habe, dass es sich bei der Bezeichnung der Räume im Mietvertrag (1. OG rechts) um eine Verwechselung gehandelt hat. Das Landgericht hat auch die Beweisaufnahme zutreffend dahin gewürdigt, dass die Erteilung der Betriebsgenehmigung binnen angemessener Frist nicht aussichtslos erschien. Dies insbesondere deswegen, weil der für die Genehmigung zuständige Mitarbeiter vom Umweltamt ... nach eigenem Vortrag der Klägerin die Genehmigungsfähigkeit nicht verneint hat. Ferner hat die Zeugin ... ausgesagt, dass Herr ... gesagt habe, dass bei Nichteinhaltung der Schallschutzerfordernisse "noch einmal darüber geredet werden müsse", vielleicht könne über die Gestaltung des noch nicht zustande gekommenen teilgewerblichen Mietverhältnisses für die Räume im 1. Obergeschoss links eine Ausnahmeregelung getroffen werden. Zwar konnte sich der Zeuge ... an eine solche Äußerung von ... nicht erinnern. Auch hat der Zeuge ... dies so nicht bestätigt, sondern ausgesagt, dass - abgesehen von der ehemaligen Fleischerei - über Schallschutzerfordernisse der anderen Räume nicht gesprochen worden sei. Nach der Beweisaufnahme kann im Hinblick auf die gegensätzlichen Aussagen der Zeugen aber nicht festgestellt werden, dass die Erteilung einer Betriebsgenehmigung völlig aussichtslos gewesen ist. Hierfür ist aber, wie dargelegt, die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig. Auch der weitere Verlauf spricht dagegen, dass die Erteilung der Genehmigung nicht möglich gewesen sein soll. So ist dem neuen Mieter am 04.Juni 2002 eine Erlaubnis für das Betreiben einer Schank- und Speisenwirtschaft erteilt worden. Soweit die Klägerin mit der Berufung geltend macht, dass auf die Vorgänge nach der Kündigung nicht abgestellt werden könne, kann dem in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Denn auch Vorgänge nach der Kündigung können Aufschluss darüber geben, ob eine Fristsetzung zur Abhilfe überhaupt sinnvoll gewesen wäre und der Vermieter die Genehmigungsfähigkeit hätte herstellen können. Zwar ist die Genehmigung für den neuen Mieter erst 1 1/2 Jahre nach Kündigung erfolgt. Dies allein spricht aber nicht dafür, dass für die Klägerin eine Genehmigung nicht in angemessener Zeit hätte erteilt werden können. Denn der Mietvertrag mit dem neuen Mieter ist erst am 17. März 2002 abgeschlossen worden.

c)

Die Bestimmung einer angemessenen Abhilfefrist war auch nicht wegen Interessenwegfalls auf Seiten der Klägerin entbehrlich (§ 542 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F.). Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen, die durch die Berufung nicht erheblich angegriffen worden sind. Soweit die Klägerin darauf abhebt, dass ihr das Weihnachtsgeschäft verloren gegangen sei, hätte sie den eingetretenen Schaden bei den Beklagten liquidieren können. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin sich mit ihrer Gaststätte - auch ohne das zugegebener Maßen in der Gastronomie in der Regel gute Weihnachtsgeschäft - nicht hätte etablieren können. Auch dies wäre wiederum eine Frage des Schadensumfanges, nicht hingegen ergibt sich daraus ein völliger Interessenwegfall im Sinne der genannten Vorschrift. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, dass die Beklagten sich mit ihren Schadensersatzforderungen nicht auseinandergesetzt und nur mitgeteilt hätten, dass sie den Schaden an deren Vertragspartner weitergeben würden, kann sie auch daraus nichts herleiten. In dem Schreiben vom 16. November 2000 hat die ... GmbH Schadensersatzforderungen nicht generell zurückgewiesen, sondern sich die Prüfung der Berechtigung der Forderung nach Vorlage von Nachweisen vorbehalten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Revisionszulassungsgründe sind nicht ersichtlich (§ 543 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 ZPO).

Ende der Entscheidung