Judicialis Rechtsprechung

Geschäftsnummer: 8 U 181/01

Verkündet am: 26. August 2002

in dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber, die Richterin am Landgericht Dr. Henkel und die Richterin am Kammergericht Spiegel auf die mündliche Verhandlung vom 26. August 2002 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 30. März 2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 138.743,00 Euro abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagten darf die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erforderliche Sicherheit durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank oder Sparkasse leisten.

Die Revision zum Bundesgerichtshof wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 30. März 2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Die Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor:

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung des für den Monat August 2000 geltend gemachten Mietzinses, da sie, die Beklagte, das Mietverhältnis wirksam mit Schreiben vom 20. Juli 2000 fristlos gekündigt habe.

Der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache sei durch die Baumaßnahmen im Zeitraum von Januar bis Juli 2000 erheblich beeinträchtigt gewesen. Während der gesamten Bautätigkeit von Januar 2000 bis Juli 2000 habe ein unzumutbarer Lärm geherrscht. Die Bauarbeiten in der Tiefgarage hätten sich infolge von Nachbesserungsarbeiten bis zum Frühjahr 2001 hingezogen. Bei einer Begehung des Mietobjektes am 1. März 2001 habe sich herausgestellt, dass auch noch im März 2001 an der Bodenplatte der Tiefgarage gearbeitet worden sei. Diese Arbeiten erforderten ebenfalls den Einsatz lärmintensiver Baumaschinen.

Lärmintensive Flächenrüttler seien auch noch im Juli 2000 eingesetzt worden.

Bis einschließlich Juli 2000 sei es auch zu einer erheblichen Staubbeeinträchtigung gekommen.

Im Rahmen der Baumaßnahmen sei es häufig zu Störungen bis hin zum Ausfall der Telefonanlage gekommen. Die Baumaßnahmen hätten auch die Zugangsschutz- und Zeiterfassungsanlage im Gebäude beeinträchtigt.

In der gesamten Zeit von Januar bis Juli 2000 seien die Flucht- und Rettungswege nicht oder nur begrenzt nutzbar gewesen.

Der Eingangsbereich sei während der gesamten Bautätigkeit von Januar bis Juli 2000 erheblich beeinträchtigt gewesen.

Wie sie im Jahr 2002 erfahren habe, sei auch die Standsicherheit des Gebäudes gefährdet gewesen, als sie im Juli 2000 das Mietverhältnis durch Kündigung beendet habe. Aus diesem Grund sei die Kündigung auch gemäß § 544 BGB berechtigt gewesen.

Die Kündigung gemäß § 542 BGB sei nicht durch die Duldungspflicht gemäß § 541 a BGB ausgeschlossen.

Bei den von der Klägerin veranlassten Arbeiten handele es sich nicht um Erhaltungsmaßnahmen im Sinne von § 541 a BGB, sondern um Maßnahmen zur Verbesserung der gemieteten Räume sowie um Maßnahmen zur Einsparung von Energie im Sinne des § 541 b Abs. 1 Satz 1 BGB. Zum einen hätten die Mängel, die Gegenstand der Baumaßnahmen im Jahr 1999 waren, schon bei Mietvertragsschluss bestanden. Zum anderen seien die Außenwände des Objekts u.a. auch freigelegt worden, um sie wärmedämmend isolieren zu können.

Die Duldungspflicht des § 541 b BGB schließe das Kündigungsrecht aus § 542 BGB nicht aus.

Aber auch wenn eine Duldungspflicht nach § 541 a BGB vorliege, sei eine Kündigung gemäß § 542 BGB nicht ausgeschlossen.

Der Anspruch auf Kündigung könne auch deshalb nicht ausgeschlossen sein, weil die Klägerin Nebenpflichten verletzt und nicht ausreichend über den Verlauf des Bauvorhabens aufgeklärt habe.

Die Kündigung sei auch nicht ausgeschlossen, weil sie im März 2000 ausgezogen sei, denn sie habe sich um eine Untervermietung bemüht.

Die Kündigung sei auch nicht rechtsmissbräuchlich.

Die Beklagte habe gegen die Klägerin einen Anspruch auf Rückzahlung des für die Monate Januar bis Juli 2000 zu viel gezahlten Mietzinses gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB in Höhe von 418.334,30 DM. Mit diesem Anspruch könne sie, die Beklagte, hilfsweise aufrechnen.

Der Rückzahlungsanspruch scheitere nicht an § 16 Ziffer 3 des Mietvertrages, wonach der Mieter etwaige Minderungsansprüche nur ausüben kann, wenn er diese Absicht dem Vermieter mindestens einen Monat vor Fälligkeit der davon, betroffenen Miete angekündigt hat. § 16 Ziffer 3 Satz 1 des Mietvertrages sei unwirksam. Zum einen sei diese Klausel inhaltlich nicht ausreichend bestimmt, zum anderen verstoße sie gegen § 9 Abs. 2 Ziffer 1 AGBG. Ein formularmäßiger Ausschluss der Minderung sei gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unzulässig.

Selbst wenn die Klausel wirksam wäre, wäre sie jedenfalls gemäß § 812 BGB berechtigt, das zu viel geleistete gemäß § 812 BGB zurückzufordern.

Der Rückzahlungsanspruch für die Monate Januar bis April 2000 scheitere nicht an § 539 BGB. Die Beeinträchtigungen seien erstmals Mitte Januar aufgetreten. Bei Entrichtung des Mietzinses für den Monat Januar sei es der Beklagten gar nicht möglich gewesen Vorbehalte zu machen. Aufgrund des Schreibens vom 12. April 2000 seien jedenfalls die Mietzinszahlungen für die Monate Mai, Juni und Juli 2000 nur unter Vorbehalt erfolgt. Sie habe nicht auf die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen verzichtet. Bei dem Umstand, dass die Beklagte den Mietzins für die Monate Mai, Juni und Juli ungekürzt weitergezahlt habe, sei zu berücksichtigen, dass sie den Mietzins per Dauerauftrag überwiesen habe und es sich bei der Beklagten um eine öffentlich-rechtliche Körperschaft handele.

Die Klägerin habe auch deshalb mit einer Mietzinsminderung rechnen müssen, weil die Beklagte vergeblich versucht habe, das Objekt unterzuvermieten.

Der Rückzahlungsanspruch für die Monate Mai, Juni und Juli sei nicht gemäß § 539 BGB ausgeschlossen, da sie mit Schreiben vom 12. April 2000 angekündigt habe, die Miete zu mindern. Die von ihr, der Beklagten, am 17. März 2000 abgegebene Erklärung fechte sie wegen Irrtums an.

In Höhe eines Teilbetrages von 24.360,00 DM = 12.455,07 Euro nebst anteiliger Zinsen betreffend die Nebenkostenvorschüsse haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Im übrigen beantragt die Beklagte,

die Klage unter Abänderung des am 30. März 2001 verkündeten Urteils der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin abzuweisen und die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 107.127,97 Euro nebst 9,26 % Zinsen seit dem 26. März 2001 zu zahlen.

Hilfsweise

das am 30. März 2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin dahingehend abzuändern, dass die Klägerin verurteilt wird, an die Beklagte 213.890,93 Euro nebst 9,26 % Zinsen seit dem 26. März zu zahlen.

Der Beklagten nachzulassen, die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erforderliche Sicherheit durch Beibringung einer unwiderruflichen, unbedingten, unbefristeten und selbstschuldnerischen Bürgschaft einer als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank oder Sparkasse zu leisten.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin hält das angefochtene Urteil für zutreffend und trägt ergänzend vor:

Das Mietverhältnis zwischen den Parteien bestehe nach wie vor.

Die Sanierungsarbeiten seien von der Firma in der Zeit vom 12. Oktober 1999 bis zum 9. September 2000 ausgeführt worden. Am 12. September 2000 sei die Schlussabnahme erfolgt. Die Arbeiten seien Anfang Juli 2000 bis auf wenige Restleistungen nahezu fertig gestellt gewesen. Aus dem Bauzeitenplan ergebe sich, dass die Sanierungsarbeiten ohne schuldhafte Verzögerungen ausgeführt worden seien. Eine Fertigstellung der Anfang Juli offenen Leistungen sei aus technischer Sicht nicht bis zum 19. Juli 2000 möglich gewesen.

Die Beklagte habe sich gar nicht um einen Untermieter bemüht. Obwohl die Bauarbeiten fertiggestellt seien, sei das Gebäude bis heute nicht weitervermietet.

Die Kündigung der Beklagten sei schon deshalb unwirksam, weil der Gebrauch der Mietsache zum Zeitpunkt des Schreibens vom 3. Juli 2000 nur unerheblich gemindert gewesen sei. Die Beklagte sei wegen der noch nicht verfüllten Aufgrabungen und der noch nicht wieder hergestellten Außenanlagen in keiner Weise behindert gewesen. Die Mitarbeiter hätten uneingeschränkte Zugang zu ihren Büroräumen gehabt. Die Standsicherheit des Gebäudes sei zu keinem Zeitpunkt gefährdet gewesen. Unzutreffend sei auch, dass noch im März 2001 Arbeiten notwendig gewesen wären, die den Einsatz schwerer Baumaschinen erfordert hätte.

Zu berücksichtigen sei auch, dass die Beklagte die Mietsache nach dem 15. März 2000 gar nicht mehr gebraucht habe.

Die mit Schreiben vom 3. Juli 2000 gesetzte Frist sei unangemessen kurz gewesen. Das Recht zur Kündigung sei gemäß § 539 BGB ausgeschlossen. Auch ein etwa bestehendes Minderungsrecht sei gemäß § 539 BGB ausgeschlossen.

Die Beklagte habe den Mietzins bis einschließlich Juli 2000 gezahlt, ohne sich das Recht zur Kündigung zu irgendeinem Zeitpunkt vorzubehalten. Mit Schreiben vom 17. März 2000 habe die Beklagte ihre Verpflichtung zur Mietzinszahlung vorbehaltlos anerkannt, obgleich die Schneid- und Stemmarbeiten zur Entfernung der alten Bodenplatte zu diesem Zeitpunkt bereits seit nahezu 3 Monaten, nämlich seit dem 27. Dezember 1999 in Gang gewesen seien.

Im übrigen sei ein etwaiges Recht zur Kündigung gem. § 542 BGB auch gemäß § 541 a BGB ausgeschlossen. Bei den vorgenommenen Sanierungsarbeiten handele es sich ausschließlich um Erhaltungsarbeiten gemäß § 541 a BGB. Die Perimeterdämmung habe sowohl die Funktion des Feuchtigkeitsschutzes als auch der Wärmedämmung, wobei der Feuchtigkeitsschutz im Vordergrund gestanden habe.

§ 541 a BGB schließe eine Kündigung gemäß § 542 BGB aus.

Das Verhalten der Beklagten sei rechtsmissbräuchlich.

Die Beklagte habe gegen sie, die Klägerin keinen Rückzahlungsanspruch.

Der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch scheitere schon daran, dass die Beklagte die behauptete Gebrauchsbeeinträchtigung nicht ausreichend dargelegt habe. Lärm- und Staub verursachende Maßnahmen seien jedenfalls Ende Juni 2000 beendet gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in beiden Rechtszügen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 535 Satz 2 BGB einen Anspruch auf Zahlung des für den Monat August 2000 geltend gemachten Mietzinses in Höhe von 94.307,89 Euro (184.450,20 DM).

Das Mietverhältnis zwischen den Parteien ist durch die mit Schreiben der Beklagten vom 20. Juli 2000 ausgesprochene fristlose Kündigung nicht beendet worden.

Der Wirksamkeit der geltend gemachten fristlosen Kündigung stehen eine Vielzahl von Gründen entgegen.

Zum einen steht einer wirksamen Kündigung gemäß § 542 BGB die in § 541 a BGB statuierte Duldunqspflicht der Beklagten entgegen. Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung zu Recht darauf hingewiesen, dass der Mieter, sofern er gemäß § 541 a BGB zur Duldung der vom Vermieter durchgeführten Erhaltungsmaßnahmen verpflichtet ist, kein Kündigungsrecht gemäß § 542 BGB hat, sofern der Vermieter - wie hier - lediglich seiner laufenden Erhaltungspflicht nachkommt (Münchener Kommentar, BGB, 1995, § 541 a, Rdnr.3; Sternel, Mietrecht, 3. Auflage, Rdnr.302; Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, Rdnr. 1097; Schmidt/Futterer, Mietrecht, 7. Auflage § 541 a, Rdnr. 38). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Vermieter seiner regelmäßigen Instandsetzungspflicht nicht nachgekommen ist und der Instandhaltungsaufwand sich hierdurch erheblich vergrößert hat oder er nachhaltige Verzögerungen bei der Durchführung der Sanierungsarbeiten selbst verursacht hat. Dass eine dieser Ausnahmen hier vorliegen, hat die Beklagte nicht schlüssig vorgetragen und ist auch nach Aktenlage nicht ersichtlich. Der Senat vermag sich den Ausführungen der Zivilkammer 62 des Landgerichts in dem Urteil vom 25. Januar 1996 (Grundeigentum 1997, 555) und der Argumentation des Beklagten, wonach die Duldungspflicht des § 541 a BGB ein Kündigungsrecht nach § 542 BGB generell nicht ausschließt, nicht anzuschließen.

§ 541 a BGB will dem Vermieter die Erfüllung seiner Pflicht zur Erhaltung der Mietsache ermöglichen und hat dem Mieter zu diesem Zweck eine Duldungspflicht auferlegt. Diese Duldungspflicht beinhaltet eine Einschränkung des Rechts des Mieters auf Erfüllung gemäß § 536 BGB, denn Erhaltungsmaßnahmen haben oft zwangsläufig eine Einschränkung oder sogar den vorübergehenden Entzug des Gebrauchsrechts des Mieters zur Folge. Dies bedeutet, dass der Mieter sich nicht gemäß § 542 BGB vom Vertrag lösen kann, wenn Gebrauchsbeeinträchtigungen entstehen, die er gemäß § 541 a BGB zu dulden hat. Die Duldungspflicht steht einer etwaigen Minderung des Mietzinses gemäß § 537 BGB gleichwohl nicht entgegen, denn die Minderung des Mietzinses tritt bei Erheblichkeit der Gebrauchsbeeinträchtigung ein, ohne dass sich der Mieter darauf berufen muss (Palandt-Weidenkaff, BGB, 60. Auflage, § 537 BGB Rdnr. 23).

Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz den in der ersten Instanz unstreitigen Sachverhalt, wonach es sich bei den durchgeführten Arbeiten um Erhaltungsmaßnahmen handelt, in Abrede stellt, ist ihr Vortrag nicht erheblich.

Der Umstand, dass die Mängel, die durch die im Jahre 2000 durchgeführten Arbeiten beseitigt werden sollten, bereits bei Vertragsabschluss vorlagen, hat nicht zur Folge, dass es sich bei den durchgeführten Arbeiten nicht um Erhaltungsmaßnahmen im Sinne von § 541 a BGB, sondern um Verbesserungsmaßnahmen im Sinne von § 541 b BBG handelt. Eine solche rechtliche Wertung käme allenfalls in Betracht, wenn die Mängel bei Vertragsabschluss bekannt gewesen wären und sich die Beklagte bei Vertragsabschluss ausdrücklich mit dem Zustand der Mietsache einverstanden erklärt hätte, dieser somit zum Vertragsgegenstand geworden wäre. Dass dies der Fall gewesen sein soll, trägt die Beklagte nicht vor.

Der Umstand, dass die im Rahmen der Arbeiten durchgeführte Isolierung auch wärmedämmende Wirkung haben dürfte, lässt aus den Erhaltungsmaßnahmen keine Verbesserungsmaßnahmen im Sinne von § 541 b BGB werden. Aus dem gesamten von den Parteien eingereichten Schriftverkehr und den vorliegenden Bauunterlagen lässt sich eindeutig erkennen, dass die Arbeiten einzig und allein durchgeführt wurden, um die Tiefgarage instandzusetzen.

Die mögliche wärmedämmende Wirkung von verwendetem Isolierungsmaterial macht aus den Erhaltungsmaßnahmen keine Verbesserungsmaßnahmen. Eine etwaige aus der Wärmedämmung resultierende Verbesserung stellt eine zu vernachlässigende Begleiterscheinung der Erhaltungsmaßnahmen dar.

Einem Kündigungsrecht gemäß § 542 BGB stünde aber auch § 542 Abs.2 BGB entgegen, denn wegen einer unerheblichen Hinderung oder Vorenthaltung des Gebrauchs ist die Kündigung nur zulässig, wenn sie durch ein besonderes Interesse des Mieters gerechtfertigt wird. Die Beklagte hat nicht schlüssig vorgetragen, dass im Monat Juli 2000 überhaupt noch eine erhebliche Hinderung des Gebrauchs der Mietsache vorlag. Dem von der Beklagten zu den Akten gereichten Aktenvermerk zur Fertigstellung der Sanierung des Objektes vom 19. Juli 2000 (Bd. I, Bl.191) sowie der Legende der Begehung vom 19. Juli 2000 und den hierzu eingereichten Fotos ist zwar eindeutig zu entnehmen, dass die Bauarbeiten am 19. Juli 2000 noch nicht fertig gestellt waren. Dies wird von der Klägerin auch nicht in Abrede gestellt. Es kann den eingereichten Unterlagen aber klar entnommen werden, dass die lärm- und staubintensiven Arbeiten in der Tiefgarage am 19. Juli 2000 abgeschlossen waren. Selbst wenn in der Folgezeit der Einsatz eines lärmintensiven Flächenrüttlers notwendig gewesen sein sollte, bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass die Beklagte hierdurch in ihrem Gebrauch beeinträchtigt worden wäre. Dass die noch durchzuführenden Arbeiten eine erhebliche Beeinträchtigung der Beklagten darstellten, hat diese nicht dargetan. Die Rechtsprechung des Senates (Urteil vom 8. Januar 2001, 8 U 5875/98), wonach einem Mieter nicht auferlegt werden kann sämtliche Beeinträchtigungen minutiös aufzuschreiben, wenn sich das Mietobjekt in einem Haus befindet, das nicht nur im Keller - wie hier - sondern nahezu in allen Stockwerken und auch an den Fassaden umfassend saniert wird, kann im vorliegenden Fall keine Anwendung finden. Zum einen waren die Sanierungsmaßnahmen örtlich auf das Untergeschoss begrenzt und zum anderen befanden sich die Arbeiten im Juli in der Schlussphase.

Darüber hinaus wäre ein etwaiges Kündigungsrecht gemäß § 542 BGB aber auch gemäß §§ 543, 539 BGB ausgeschlossen. Nach herrschender Meinung ist § 539 BGB entsprechend anzuwenden, wenn der Mieter während der Mietzeit einen Mangel erkennt, den Mietvertrag aber dennoch ohne Vorbehalt seiner Gewährleistungsrechte fortsetzt, insbesondere den Mietzins in voller Höhe vorbehaltlos weiterzahlt. In solchen Fällen verliert der Mieter in der Regel entsprechend § 539 BGB seine gesamten Gewährleistungsrechte einschließlich des Kündigungsrechts nach § 542 BGB für Vergangenheit und Zukunft (Bub/Treier, a.a.O., III.B., Rdnr.1413). Im vorliegenden Fall hat die Beklagte den Mietzins nicht nur in voller Höhe sieben Monate lang, nämlich von Januar bis Juli 2000, gezahlt. Sie hat darüber hinaus, obgleich die lärm- und staubintensiven Schneid- und Stemmarbeiten zur Entfernung der alten Bodenplatte schon seit 27. Dezember 1999 in Gang waren, der Klägerin mit Schreiben vom 17. März 2000 folgendes mitgeteilt:

"wir teilen Ihnen mit, dass wir das Objekt zum 15. März 2000 geräumt haben. Bis zum Mietende am 14. Dezember 2002 werden wir die Miete zuzüglich der Nebenkosten-Vorauszahlungen in Höhe von DM 208.810,20 an Sie überweisen. In dieser Zeit werden wir unseren Verpflichtungen, die sich aus dem Mietvertrag ergeben nachkommen."

Für die Beklagte muss zu diesem Zeitpunkt auch klar erkennbar gewesen sein, dass die Bauarbeiten entgegen der Vorankündigung vom 12. Oktober 1999 am 24. März 2000 noch nicht beendet sein würden, sondern noch mehrere Monate in Anspruch nehmen würden. Gleichwohl hat sie die Bauarbeiten in ihrem Schreiben vom 17. März 2000 mit keinem Wort erwähnt. Anstatt sich etwaige Rechte wegen Gebrauchsbeeinträchtigung vorzubehalten, hat sie vielmehr in Kenntnis der Gebrauchsbeeinträchtigung erklärt, sie werde in Zukunft den Mietzins in voller Höhe bezahlen. Mit diesem Schreiben hat sie sämtliche Rechte wegen der ihr zu diesem Zeitpunkt bekannten Gebrauchsbeeinträchtigung für die Vergangenheit und die Zukunft verloren.

Die Beklagte dringt mit ihrer im Termin zur mündlichen Verhandlung am 26. August 2002 erklärten Anfechtung der Erklärung vom 17. März 2000 wegen Irrtums nicht durch, da sie nicht ansatzweise vorgetragen hat, inwieweit sie bei Abgabe dieser Erklärung einem Irrtum unterlegen sein will.

Die mit Schreiben vom 12. April 2000 angekündigte Mietminderung ging schon wegen des Schreibens vom 17. März 2000 ins Leere. Ein Vorbehalt bezüglich der geschuldeten Zahlungen wurde in dem Schreiben vom 12. April 2000 ebenfalls nicht erklärt. Darüber hinaus hat die Beklagte aber auch in der Folgezeit entgegen der Ankündigung im Schreiben vom 12. April 2000 keine Mietminderung vorgenommen. Selbst wenn das Schreiben vom 17. März 2000 nicht existierte, wären Gewährleistungsrechte wegen der vorbehaltlosen Zahlung des Mietzinses über 7 Monate hin und der mit Schreiben vom 12. April 2000 zwar angekündigten aber nicht durchgeführten Mietminderung ausgeschlossen (vgl. auch Urteil des Senats vom 9. November 2000, 8 U 8614/98).

Die Beklagte war auch nicht gemäß § 544 BGB zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt. Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz erstmals vorträgt, das Gebäude sei bereits im Jahre 2000 einsturzgefährdet gewesen, handelt es sich um eine substanzlose Behauptung ins Blaue hinein. Nach Aktenlage steht das Gebäude bis heute und ist zu keinem Zeitpunkt gesperrt worden. Keiner der vor Ort tätigen Baufachleute, einschließlich der Prüfstatiker kann eine ernsthafte Gefahr erkannt haben, sonst wäre das Gebäude unverzüglich gesperrt worden. Wenn die Beklagte gleichwohl meint, die Standsicherheit des Gebäudes sei beeinträchtigt gewesen bedarf es mehr als der Behauptung, es seien im März 2001 eine Vielzahl von Rissen in der Tiefgarage zu erkennen gewesen.

Die Forderung der Klägerin auf Zahlung des Mietzinses für den Monat August ist nicht durch Aufrechnung mir Rückzahlungsansprüchen gemäß §§ 387,389 BGB erloschen.

Eine Minderung des Mietzinses in der Zeit von Januar bis Juli 2000 war - wie bereits oben ausgeführt - aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 17. März 2000 und der vorbehaltlosen Zahlung des Mietzinses über den gesamten Zeitraum analog § 539 BGB ausgeschlossen.

Auf die von der Beklagten umfangreich erörterte Frage der Wirksamkeit der in § 16 Ziffer 3 Satz 1 des Mietvertrages enthaltenen Klausel kommt es danach gar nicht an. Die Klausel ist nach ständiger Rechtsprechung des Senates (KG in GE 2002,197; Urteil des Senates vom 21. Februar 2002, 8 U 6/01) im übrigen wirksam.

Ebenso unerheblich ist, ob die Beklagte ihre Mietzinszahlungen per Dauerauftrag geleistet hat. Die von der Beklagten insoweit zitierte Rechtsprechung (LG Essen in ZMR 1997, 28) ist auf den vorliegenden Fall schon deshalb nicht anzuwenden, weil die Beklagte den Mietzins nicht per Bankeinzug, sondern per Dauerauftrag überwiesen hat. Völlig fehl geht die Beklagte in der Annahme, eine öffentlichrechtliche Körperschaft müsse im Rahmen einer zivilrechtlichen Vertragsabwicklung anders behandelt werden als jede Privatperson. Insbesondere kann ihr auch nicht zu gute gehalten werden, dass die eine Hand nicht weiß was die andere macht - anders lassen sich die Schreiben vom 17. März und 12. April 2000 nicht erklären.

Aus den vorgenannten Gründen ist auch die Widerklage der Beklagten unbegründet, denn ein Rückzahlungsanspruch gemäß § 812 BGB besteht nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Absatz 1, § 91 a ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit wegen der Nebenkostenvorschüsse übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, waren die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes der Beklagten aufzuerlegen. Der Anspruch auf Zahlung von Nebenkostenvorschüssen war zunächst gemäß § 535 Satz 2 BGB begründet, kann aber wegen der mittlerweile eingetretenen Abrechnungsreife von der Klägerin nicht mehr geltend gemacht werden.

Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision zum Bundesgerichtshof wird nicht zugelassen, das die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 Satz 1 und 2 ZPO.

Ende der Entscheidung