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Geschäftsnummer: 8 U 197/03

verkündet am: 01.03.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 1. März 2004 durch die Richterin am Kammergericht Spiegel als Einzelrichterin für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 4. Juni 2003 verkündete Urteil der Zivilkammer 29 des Landgerichts Berlin wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10% abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

I.

Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 4. Juni 2003 verkündete Urteil des Landgerichts, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Die Beklagten tragen zur Begründung der Berufung vor:

1. Eigenschaftszusicherung bei Vertragsabschluss

Vor Abschluss des Vertrages habe die Klägerin mehrfach zugesichert, dass in der Ladenpassage nur hochwertige Geschäfte mit Markenartikeln angesiedelt würden, nachdem die Beklagte zu 2) deutlich zu erkennen gegeben habe, dass für den Verkauf ihrer exklusiven Damenmode/Luxusmode ein absolut hochwertiges Umfeld erforderlich sei (Bd. II Bl. 16). Der Vertreter der Klägerin, der Zeuge J habe den Vertragsabschlusswillen der Beklagten zu 2) dadurch hervorgerufen, dass er erklärt habe, dass für die Passage bereits der Coiffeur G M und Herr M C als Mieter unterzeichnet hätten. Weitere Mieter sollten die Firmen C, C, H und ähnliche Geschäfte sein. Dies habe der Zeuge J ausdrücklich zugesichert (Bd. II Bl. 17). Hierdurch sei bei der Beklagten zu 2) der Eindruck entstanden, dass nicht nur bei Vertragsabschluss sondern auch in Zukunft sicher gestellt sei, dass sämtliche Mieter dem absoluten Luxussegment entsprechen würden.

2. Mangel der Mietsache

Das Landgericht sei in der angefochtenen Entscheidung auf den besonders gravierenden Mangel, dass die Klägerin, nachdem M gekündigt habe, das neben dem Ladengeschäft der Beklagten gelegene Ladengeschäft an die Firma R vermietet habe, nicht eingegangen. Das Warensortiment der Firma R habe mit dem zugesicherten Luxussegment nichts zu tun. Zudem entspreche aber auch die Art und Weise der Warenpräsentation der Firma R nicht dem zugesicherten Niveau (Bd. II Bl. 18).

Seitens des Hotels A werde es wegen der Firma R als unzumutbar angesehen, Gäste des Hauses zu Geschäften der Passage zu schicken (Bd. II Bl. 19).

Die defekte Lüftungsanlage berechtige zur Mietminderung. Die Klimaanlage sei dafür verantwortlich, dass in den Räumen kleiner schwarzer Staub verteilt werde. Dieser Mangel sei bereits im März 1999 festgestellt worden und sei nach wie vor vorhanden (Bd. II Bl. 21).

Darüber hinaus sei die Lüftungsanlage so konzipiert, dass Essensgerüche und Zigarettenrauch in den Laden der Beklagten zu 1) transportiert würden (Bd. II Bl. 22).

Bei dem Käferbefall handele es sich um einen fortwährenden Mangel, der durchgehend und vor allem in den Monaten Mai bis September auftrete. Pro Tag seien 5 bis 35 Käfer aufgesammelt worden (Bd. II Bl. 23).

3. Wegfall der Geschäftsgrundlage

Die Parteien hätten das Geschäftsrisiko der Beklagten vertraglich auf die Klägerin verlagert. Aus § 7 des Untermietvertrages ergebe sich, dass ein 5 Sterne Niveau zur Geschäftsgrundlage gemacht worden sei. Zudem ergebe sich aus § 7 des Untermietvertrages eine Verlagerung des Geschäftsrisikos, weil die Beklagten Verpflichtungen eingegangen seien, die sie in ihren unternehmerischen Entscheidungen nicht nur unwesentlich eingeschränkt hätten. Eine weitere Risikoverteilung zu Lasten der Beklagten ergebe sich aus § 8 des Untermietvertrages. Daraus resultiere eine Verlagerung des unternehmerischen Risikos auf die Klägerin (Bd. II Bl. 21).

4. Inanspruchnahme der Beklagten zu 2)

Die Beklagte zu 2) werde durch die Vereinbarung vom 12. August 1997 entgegen den geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Die Haftungsübernahmevereinbarung verstoße gegen § 9 AGBG.

Die Beklagten beantragen,

das am 4. Juni 2003 verkündete Urteil der Zivilkammer 29 des Landgerichts Berlin abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin hält das angefochtene Urteil für zutreffend und trägt ergänzend vor:

1. Eigenschaftszusicherung bei Vertragsabschluss

Zum einen könne ein "hochwertiges Umfeld" nicht Gegenstand einer Zusicherung sein. Zum anderen sei die Behauptung, die Beklagte zu 2) habe sich ein luxuriöses Ladensortiment zusichern lassen, weil nur so ein entsprechender Umsatz erzielt werden könne, durch nichts unterlegt.

2. Mangel der Mietsache

Die Tauglichkeit des von der Beklagten zu 2) angemieteten Ladengeschäfts zum Verkauf von exklusiven Luxusartikeln sei durch den Mieter R nicht erheblich eingeschränkt worden (Bd. II Bl. 44).

Soweit die Beklagten eine Beeinträchtigung durch eine defekte Lüftungsanlage behaupteten, sei ihr Vortrag unsubstantiiert (Bd. II Bl. 45).

Hinsichtlich des behaupteten Ungezieferbefalls werde auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.

3. Wegfall der Geschäftsgrundlage

Die Klägerin habe kein eigenes unternehmerisches Risiko für alle Einzelgeschäfte übernommen (Bd. II Bl. 44).

4. Inanspruchnahme der Beklagten zu 2)

Auch insoweit werde auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen (Bd. II Bl. 46).

II.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Das Landgericht hat die Beklagten zu Recht zur Zahlung des geltend gemachten rückständigen Mietzinses für die Zeit von August 2001 bis Februar 2003 sowie des aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2001 resultierenden Nachzahlungsbetrages in Höhe von insgesamt 205.787,57 EUR verurteilt. Zur Begründung wird auf die im Wesentlichen zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung rechtfertigen keine andere rechtliche Beurteilung des zur Entscheidung stehenden Sachverhalts.

Das vermietete Ladengeschäft war weder zur Zeit der Überlassung noch im Laufe der Mietzeit mit einem Fehler behaftet, der seine Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch minderte.

Der Umstand, dass das seit Dezember 1998 unmittelbar neben dem Geschäft der Beklagten zu 1) befindliche Ladenlokal der Firma R weder im Hinblick auf deren Warensortiment noch im Hinblick auf die Art und Weise der Warenpräsentation dem von den Beklagten für erforderlich gehaltenen Niveau entspricht, stellt keinen Fehler des Mietobjekts im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB dar. Unter einem Mangel i.S. von § 537 Abs. 1 BGB a.F. ist die für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache von dem vertraglich geschuldeten Zustand zu verstehen, wobei sowohl die tatsächlichen Umstände als auch die rechtlichen Verhältnisse in Bezug auf die Mietsache als Fehler in Betracht kommen können. So können bestimmte äußere Einflüsse oder Umstände einen Fehler des Mietobjekts begründen. Erforderlich ist allerdings, um Ausuferungen des Fehlerbegriffs zu vermeiden, stets eine unmittelbare Beeinträchtigung der Tauglichkeit bzw. eine unmittelbare Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache, wohingegen Umstände, die die Eignung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch nur mittelbar berühren, nicht als Mängel zu qualifizieren sind (BGH NJW 2000, 1714). Die Nachbarschaft des Ladenlokals der Firma R stellt keine - unmittelbare - Beeinträchtigung der Tauglichkeit der gemieteten Räume zu dem vertraglich vereinbarten Zweck als Modeboutique dar. Zwar ist den Beklagten sicherlich insoweit zuzustimmen, als sie meinen, dass sich die Luxusprodukte, die die Beklagte zu 1) zum Verkauf anbietet, in einem luxuriösen Ambiente mit gleichwertigen Geschäften in der Nachbarschaft besser verkaufen, als bei teilweisem Leerstand und weniger niveauvollen Geschäften in der Nachbarschaft. Insoweit steht aber, wie der BGH bereits mehrfach ausgeführt hat (BGH, NJW 2000, 1714; BGH NJW 1981, 2405), nicht die Gebrauchstauglichkeit des Mietobjekts in Frage, sondern das allgemeine unternehmerische Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko, das grundsätzlich bei dem Mieter und nicht bei dem Vermieter liegt.

Die Beklagten haben auch nicht nachvollziehbar dargelegt, dass die Be- und Entlüftungsanlage fehlerhaft funktioniert und die Tauglichkeit des Ladengeschäfts zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder mindert. Soweit sie vortragen, in den Mieträumen werde kleiner schwarzer Staub verteilt, ist nicht ersichtlich und nachvollziehbar, dass dieser Staub das übliche Maß an ohnehin in der Luft vorhandenen Staubes übersteigt. Aus dem Umstand, dass es erforderlich gewesen sein soll, nach weniger als zwei Jahren eine Wand zu reinigen, lässt sich nicht zwingend der Schluss ziehen, dass die Be- und Entlüftungsanlage nicht richtig funktioniert. Die Verschmutzung einer Wand kann vielfältige andere Ursachen haben.

Soweit die Beklagten behaupten, die Lüftungsanlage sei so konzipiert, dass Essensgerüche und Zigarettenrauch in den Laden der Beklagten zu 1) transportiert werden würden, ist ihr Vortrag nicht hinreichend substantiiert. Es fehlen jegliche Angaben zu der Häufigkeit, Dauer und Intensität der Düfte, so dass nicht ersichtlich ist, ob die behauptete Beeinträchtigung überhaupt erheblich ist.

Soweit die Beklagten meinen, die Miete sei wegen Ungezieferbefalls gemindert, kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden. Eine Minderung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagten ihrer Anzeigepflicht gemäß § 545 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. nicht nachgekommen sind, nachdem - wie sie selber vortragen - eine Fachfirma vergeblich versucht hat, das Problem zu lösen.

Die Miete ist auch nicht wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft gemäß § 537 Abs.2 BGB a.F. gemindert.

Eine Minderung gemäß § 537 Abs. 2 BGB a.F. scheitert bereits daran, dass die Vermietung der in der streitgegenständlichen Ladenpassage befindlicher Geschäfte an eine Klientel des Luxussegments, keine zusicherungsfähige Eigenschaft des hier streitigen Mietobjekts darstellt. Als Eigenschaft im Sinne von § 537 Abs. 2 BGB a.F. kommen neben der physischen Beschaffenheit die tatsächlichen und rechtlichen Beziehungen des Mietgegenstandes zu seiner Umwelt in Betracht, die für die Brauchbarkeit und den Wert des Mietobjektes von Bedeutung sind. Diese Beziehungen müssen jedoch ihren Grund in der Beschaffenheit des Mietobjekts selbst haben, von ihm ausgehen, ihm auch für eine gewisse Dauer anhaften und nicht lediglich durch Heranziehung von Umständen in Erscheinung treten, die außerhalb der Mietsache liegen (BGH, NJW 2000, 1714). Ebenso wie die Vollvermietung keine Eigenschaft des einzelnen in einer Ladenpassage gemieteten Geschäftslokals darstellt, kann auch die Vermietung an eine bestimmte Klientel des Luxussegments keine Eigenschaft des einzelnen in einer Ladenpassage gemieteten Geschäftslokals darstellen.

Darüber hinaus haben die Beklagten aber auch in der Berufungsinstanz nicht nachvollziehbar dargelegt, dass der Vertreter der Klägerin bei Vertragsabschluss in vertragsmäßig bindender Weise erklärt hat, dass er die Gewähr dafür übernehmen wolle, dass die in der Ladenzeile befindlichen Ladenlokale ausschließlich an solche Mieter vermietet werden würden, die dem absoluten Luxussegment entsprechen würden.

Die Voraussetzungen für eine Herabsetzung des Mietzinses unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls oder der Veränderung der Geschäftsgrundlage liegen nicht vor.

Die Verwirklichung der Erwartung, in gemieteten Räumen als Unternehmer Gewinne zu erzielen und nicht in Verluste zu geraten, gehört grundsätzlich zum Risiko des Mieters und kann deshalb nicht Geschäftsgrundlage des Vertrages sein. Dieses gilt regelmäßig auch dann, wenn die Mieträume in ein nach einheitlichem Gesamtkonzept errichteten Geschäftszentrum integriert sind und damit faktisch ihr wirtschaftlicher Erfolg wesentlich von der Funktionsfähigkeit der Gesamtanlage abhängt. Die Erfolgsaussichten eines neu zu errichtenden Geschäftszentrums sind mit einer Vielzahl von Unwägbarkeiten behaftet, darunter auch mit dem Risiko, dass das zugrunde liegende Konzept sich überhaupt nicht, sich nur teilweise oder nicht auf Dauer verwirklichen lässt. Eine Konkretisierung dieser Gefahr stellt keinen billigerweise nicht vorherzusehenden Geschehensablauf dar, sondern ist Teil des allgemeinen unternehmerischen Risikos. Es ist vom Vermieter insoweit zu tragen, als es um die Vermietbarkeit der Ladengeschäfte geht, und vom Mieter bezüglich des Risikos einer Gewinnerzielung in dem von ihm angemieteten Geschäftslokal (OLG München, ZMR 1996, 256).

Eine Anwendung der Grundsätze über den Wegfall oder die Veränderung der Geschäftsgrundlage könnte deshalb nur in Betracht kommen, wenn die dargelegte Risikoverteilung einvernehmlich abgeändert worden wäre, z.B. durch den stillschweigend zum Ausdruck gebrachten Willen des Vermieters, die Funktionsfähigkeit der Gesamtanlage auch zu seinem Risiko machen zu wollen. Eine derartige Fallkonstellation ist grundsätzlich denkbar, jedoch entsprechend der strengen Rechtsprechung des BGH zur Risikoverteilung auf äußerste Ausnahmefälle zu beschränken (OLG München, a.a.O.).

Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt, dass der Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages nicht die Annahme rechtfertigt, die Parteien hätten eine Verlagerung des unternehmerischen Geschäftsrisikos von dem Mieter auf den Vermieter vereinbart. Dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag nicht entnommen werden, dass die Klägerin eine Gesamtverkaufsstrategie entwickelt hat, mit welcher sie über die übliche Verwaltung und Koordinierung einer Ladenzeile hinaus ein eigenes unternehmerisches Risiko für alle Einzelgeschäfte übernehmen wollte (vgl. BGH, NJW 2000, 1716). Sowohl die Ausstattung des Mietobjekts als auch die Durchführung von Werbemaßnahmen waren zwar mit der Klägerin abzustimmen, oblagen aber letztendlich der Mieterin. Von einem Gesamtmanagment durch die Klägerin kann schon daher keine Rede sein.

Die Beklagten haben auch in der Berufungsinstanz nicht überzeugend darlegen können, dass die Haftungsübernahmevereinbarung vom 12. August 1997 gegen § 9 AGBG verstoße. Hinsichtlich der gesamtschuldnerischen Haftung der Beklagten zu 2) wird ebenfalls auf die in vollem Umfang zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Aus den dargelegten Gründen greift die Hilfsaufrechnung der Beklagten nicht durch.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Absatz 1, 91 a ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, waren die Kosten des Rechtsstreits den Beklagten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes aufzuerlegen. Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da weder die Sache grundsätzliche Bedeutung hat, noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Absatz 1 Nr. 1, Absatz 2 ZPO n. F.).

Ende der Entscheidung