Judicialis Rechtsprechung

Geschäftsnummer: 8 U 209/07

verkündet am: 28. April 2008

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in 10781 Berlin, Elßholzstraße 30-33, durch die Richterin am Landgericht Fleischer als Einzelrichterin auf die mündliche Verhandlung vom 28. April 2008

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 9. August 2007 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 12 O 267/06 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise hinsichtlich der Ziffer I. 2. des Tenors abgeändert und insoweit wie folgt neu gefasst:

Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte Euro 1.873,43 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus Euro 1.138,75 seit dem 5. November 2005 sowie aus Euro 734,68 seit dem 5. Dezember 2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der zweiten Instanz zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Vollstreckung der jeweils anderen Partei abwenden durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 %, es sei denn, die jeweils andere Seite leistet zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 %.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 9. August 2007 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin zum Aktenzeichen 12 O 267/06. Auf das erstinstanzliche Urteil wird Bezug genommen. Der Tatbestand wird wie folgt ergänzt:

Die ursprüngliche Mietzeit des Gewerberaummietverhältnisses (Steuerberaterbüro) zwischen dem Zwangsverwalter Dr. M und dem Kläger war gemäß § 3 des Formularmietvertrages bis zum 31. Mai 2004 befristet. Das Mietverhältnis sollte sich um fünf Jahre verlängern, wenn keiner der Mietvertragsparteien von der Möglichkeit einer Kündigung innerhalb einer Frist von sechs Monaten vor Ablauf der vorgesehenen Mietzeit Gebrauch macht. Aus § 4 (2) des Mietvertrages folgt, dass vermieterseits für die Wärme- und Warmwasserversorgung gesorgt werden sollte. Gemäß § 6 (1) des Mietvertrages sollte der Mietzins monatlich im Voraus spätestens am dritten Werktag eines Monats geleistet werden. Gemäß § 8 (2) des Mietvertrages steht dem Mieter das Recht auf Mietminderung nicht zu, wenn die Wasserversorgung durch einen nicht vom Vermieter zu vertretenden Umstand unterbrochen wird. Nach § 9 (2) des Mietvertrages übernimmt der Mieter die während der Dauer des Mietverhältnisses erforderlichen Instandsetzungen, Verbesserungen sowie Erneuerungen auf eigene Kosten.

Nach § 5 des notariellen Grundstückskaufvertrages vom 7. Oktober 2002 trat die damalige Grundstückseigentümerin an die Beklagte als Käuferin alle Ansprüche aus bestehenden Mietverhältnissen ab (vgl. den Auszug aus dem Kaufvertrag Blatt 51 f. der Akte).

Der Zwangsverwalter Dr. M teilte dem Kläger mit Schreiben vom 19. Februar 2003 (= Blatt 59 der Akte) mit, dass die Zwangsverwaltung aufgehoben worden sei. Die Hausverwalterin der neuen Eigentümerin sei die W Grundstücksgesellschaft mbH, L , 1 B . Zahlungen sollten an diese Hausverwalterin geleistet werden.

Bei der W Grundstücksgesellschaft mbH handelte es sich um die von der Beklagten eingesetzte Hausverwalterin, welche über Vertretungsvollmacht, auch zur Entgegennahme von Kündigungserklärungen, verfügte.

Die Beklagte hatte sich ihrerseits nach dem Kaufvertragsabschluss schriftlich an den Kläger gewandt. Sie hatte diesem mit Schreiben vom 5. Februar 2003 (= Blatt 64 der Akte) mitgeteilt, dass sie die neue Eigentümerin des Grundstücks sei. Auch sie benannte dem Kläger ihre Hausverwalterin sowie deren Konto, auf welches die monatlichen Mieten ab dem 1. März 2003 gezahlt werden sollten.

Ab Mai 2003 zahlte der Kläger die Miete an die Beklagte, zu Händen der Hausverwalterin. Dabei nahm er jeweils Abzüge wegen angeblicher Mängel u.a. bei der Versorgung mit Wärme und Warmwasser vor. Die Miete ab März 2005 zahlte er vollständig nicht. Wegen der Mietrückstände von Mai 2003 bis Oktober 2005 erhob die Beklagte mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2005 (= Blatt 47 ff. der Akte) Klage vor dem Landgericht Berlin zum Aktenzeichen 12 O 529/05.

Seine Mängelrügen hatte der Kläger an die Hausverwalterin gerichtet. Diese hatte sich dabei für die Instandhaltung des Gebäudes zuständig gezeigt. In der Akte befindet sich eine Rechnung vom 17. August 2005 (= Blatt 33 der Akte), welche an die Beklagte, c/o Hausverwalterin, adressiert ist und in der Aufträge über Arbeiten an der Heizung im Februar/März 2005 berechnet werden.

Mit Schreiben vom 11. November 2005 (= Blatt 26 der Akte) zeigte der Kläger der Hausverwalterin an, dass die Heizung seit Beginn der Heizungsperiode nicht funktioniere. Warmwasser sei nur zu erhalten, wenn das Wasser ca. fünf bis zehn Minuten gelaufen sei. Er setzte eine Frist bis zum 1. Dezember 2005, die Mängel zu beseitigen, und zwar unter Berücksichtigung dessen, dass die Mängel durch ihn bereits in diversen Schreiben seit dem Jahr 2003 gerügt worden seien. Insoweit fasste der Kläger mit Schreiben vom 14. November 2005 (= Blatt 27 f. der Akte) gegenüber der Hausverwalterin zusammen, dass Mängel der genannten Art gleichfalls in der Zeit von März 2003 bis September 2003 (Störung der Warmwasserversorgung), Oktober 2003 bis Dezember 2003 (Störung der Wärme- und Warmwasserversorgung), Januar 2004 bis März 2004 (wie vor), April 2004 bis November 2004 (Störung der Warmwasserversorgung) und Dezember 2004 bis Februar 2005 (Störung der Wärme- und Warmwasserversorgung) aufgetreten seien. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2005 (= im Anlagenkonvolut A I) berichtete der Kläger seinem Prozessbevollmächtigten, die Heizperioden 03/04 und 04/05 seien so abgelaufen, dass die Mängel von ihm, seinen Mitarbeitern oder anderen Hausbewohnern der Hausverwalterin telefonisch sofort gemeldet worden seien. Anfangs sei eine Reaktion der Hausverwalterin erfolgt. Es hätten sich wechselnde Heizungsunternehmen um die Reparatur der Heizungsanlage bemüht mit dem Erfolg, dass die Heizung für kurze Zeit wieder funktioniert habe, um dann wieder auszufallen. Seit Beginn der Heizungsperiode 05/06 sei die Wärme- und Warmwasserversorgung nur in der Zeit vom 18. November bis 21. November 2005 ungestört gewesen.

Der gegenüber der Hausverwalterin erklärten außerordentlichen Kündigung des Klägers wegen Nichtfunktionierens der Heizung und der Warmwasserversorgung ging ein per Einschreiben verschicktes Schreiben vom 5. Dezember 2005 an die Hausverwalterin voraus (= im Anlagenkonvolut A I), welches wie folgt lautet:

"wie Ihnen bereits mehrfach mitgeteilt, funktioniert in den von mir angemieteten Räumen ... sowohl die Heizung als auch die Warmwasserversorgung seit Beginn der Heizperiode wiederum nicht. Ich setze hiermit eine Frist bis zum 10.12.2005, die Heizung und die Warmwasserversorgung ordnungsgemäß herzustellen. Sollte die Frist fruchtlos verstreichen, werde ich das Mietverhältnis fristlos kündigen. Auf Rückäußerungen Ihrerseits - wie geschehen - "ist eben kalt im Osten ..." verzichte ich vorab."

Die Beklagte hat behauptet, dass der Kläger die Eigentumsverhältnisse zum Zeitpunkt der Kündigung gekannt habe. Eine Unterbrechung der Wärme- und Warmwasserversorgung habe es nicht gegeben habe. Die Innentemperatur habe stets 20 ° C betragen. Zu berücksichtigen sei auch, dass es von Anfang bis Mitte Dezember 2005 ungewöhnlich mild gewesen sei (mehr als 16 ° C). Jedenfalls könne sich der Kläger auf Rechte wegen der angeblichen Mängel nicht berufen, da er diese nach seinem Schreiben vom 14. November 2005 seit dem Jahr 2003 gekannt habe, also zu einer Zeit, als er von seinem Kündigungsrecht gemäß § 3 des Mietvertrages hätte Gebrauch machen können.

Das Landgericht hat in seinem Urteil vom 9. August 2007 unter Ziffer I. 1. festgestellt, dass das Mietverhältnis zwischen den Parteien mit Wirkung vom 20. Dezember 2005 beendet ist. Die Widerklage hat es unter Ziffer I. 2. als unzulässig abgewiesen.

Gegen das der Beklagten am 7. November 2007 zugestellte Urteil des Landgerichts hat die Beklagte mit einem am 6. Dezember 2007 beim Kammergericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie mit einem am 7. Januar 2008 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Die Beklagte wendet sich gegen die Auffassung des Landgerichts, die Widerklage sei wegen der im Mietvertrag vereinbarten und vom Kläger erhobenen Schiedseinrede unzulässig. Zur Sache trägt sie vor: Da das Mietverhältnis nicht beendet sei, sei die Klage auf Feststellung der Beendigung des Mietverhältnisses unbegründet, die Widerklage dagegen begründet. Die Kündigung habe das Mietverhältnis nicht beenden können, da die W Grundstücksgesellschaft mbH nur ihre Hausverwalterin gewesen sei, nicht aber die der damaligen Grundstückseigentümerin. Gegenüber dieser hätte die Kündigung ausgesprochen werden müssen. Keinesfalls habe das Landgericht ohne Beweisaufnahme zu dem Ergebnis kommen können, Heizung und Warmwasserversorgung hätten nicht funktioniert, da sie den Vortrag des Klägers in erheblicher Weise bestritten habe. Hinzuweisen sei auf eine in MDR 2002, 575 (= ZMR 2002, 46 ff.) veröffentlichte Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf, wonach eine Kündigung nicht berechtigt sei, wenn im Juli eines Jahres um 8.30 Uhr Temperaturen von 16 ° C bzw. 17 ° C zu messen seien.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen;

hilfsweise,

den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen;

weiterhin,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils auf die Widerklage den Kläger zu verurteilen, an sie Euro 25.621,83 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils Euro 2.846,87 seit dem 5. November 2005, 5. Dezember 2005, 5. Januar 2006, 5. Februar 2006, 5. März 2006, 5. April 2006, 5. Mai 2006, 5. Juni 2006 und 5. Juli 2006 zu zahlen;

hilfsweise,

den Rechtsstreit insoweit an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat zu der Frage der Störung der Heizungstätigkeit und der Warmwasserversorgung im November/Dezember 2005 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen S L , G H , C W und J F . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll des Senats vom 28. April 2008 (= Blatt 158 ff. der Akte) verwiesen. Auf die Vernehmung der weiteren von ihm benannten Zeugen hat der Kläger verzichtet.

II.

1. Die zulässige Berufung der Beklagten ist zu einem geringen Teil begründet. Gemäß § 538 Abs. 1 ZPO hatte der Senat selbst Beweis zu erheben und den Rechtsstreit zu entscheiden.

a) Das Landgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Allerdings war zu diesem Ergebnis nur mittels einer Beweisaufnahme zu gelangen, nachdem die Beklagte den vom Kläger dargelegten Kündigungsgrund substantiiert bestritten hat. Entgegen der Ansicht des Landgerichts lässt sich kein Rechtssatz aufstellen, wonach ein Vermieter im Falle der Rüge eines Heizungsausfalls zeitnah selbst Messungen der Temperatur in den Mieträumen vornehmen muss, andernfalls er mit Einwendungen im Prozess ausgeschlossen ist. Bleibt ein Vermieter auf eine Mängelrüge des Mieters außergerichtlich untätig, nimmt er lediglich das Risiko inkauf, Beweisnachteile zu erleiden, da er ggf. keinen geeigneten (Gegen-)Beweis anbieten kann (vgl. Schmidt-Futterer-Eisenschmid, Mietrecht, 9. Auflage, 2007, § 536 BGB, Rn. 451).

Zur Klage im Einzelnen wie folgt:

Die Klage, gerichtet auf Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, hat das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse nicht durch die Erhebung der Widerklage verloren. Eine negative Feststellungsklage ist zulässig, wenn ein rechtliches Interesse an der baldigen Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses vorhanden ist, weil die Rechtsposition des Klägers an einer gegenwärtigen Unsicherheit leidet, die durch das Feststellungsurteil beseitigt werden kann; diese Ungewissheit entsteht regelmäßig, wenn sich die Gegenseite Ansprüche berühmt, die noch nicht rechtshängig sind (vgl. BGH in NJW 2006, 2780 ff. = MDR 2007, 104 f.). Eine solche Fallgestaltung ist hier gegeben, weil die Widerklage der Beklagten nicht den gesamten noch offenstehenden Mietzins seit der Kündigung abdeckt, so dass es möglich ist, dass die Beklagte wegen des weitergehenden Mietzinses bis zum Ablauf der nach § 3 des Mietvertrages verlängerten Mietzeit (= bis 31. Mai 2009) erneut Klage auf Mietzinszahlung erhebt mit der Behauptung, die Kündigung des Klägers habe das Mietverhältnis nicht beendet.

Die Klage ist in der Sache berechtigt. Die Beklagte muss die ihr gegenüber, vertreten durch die Hausverwalterin, erklärte außerordentliche Kündigung des Klägers gegen sich gelten lassen. Im Verhältnis zwischen den Parteien gilt das Mietverhältnis als beendet, was sich auf die Mietforderungen der Beklagten auswirkt (- siehe insoweit unter b) -).

Gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der geltenden Fassung anzuwenden.

Richtig ist, dass die Beklagte vor ihrer Eintragung in das Grundbuch als Eigentümerin des Grundstücks keine Vermieterstellung inne hatte. Denn die Vorschrift des § 566 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der dingliche Veräußerungsakt vollzogen ist (vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 67. Auflage, 2008, § 566 BGB, Rn. 16). Ein vertraglicher Wechsel auf der Vermieterseite durch konkludentes Verhalten der Betroffenen scheidet aus, weil die damalige Grundstückseigentümerin gegenüber dem Kläger als Mieter überhaupt kein Verhalten zeigte, so dass keine Aussage zu ihrer Willensbildung getroffen werden kann. Auf das Verhalten des ehemaligen Zwangsverwalters, der die Räume an den Kläger vermietete, kann nicht abgestellt werden. Zwar war dieser nach § 152 Abs. 1 ZVG ab der Beschlagnahme für die Vermietung der Räume zuständig, während der damaligen Grundstückseigentümerin gemäß § 148 Abs. 2 ZVG die Verwaltung entzogen war (vgl. BGH in NJW 1992, 3041 f. = MDR 1992, 871 f.). Dies gilt jedoch nur für die Zeit der Beschlagnahme. Nach der Aufhebung der Zwangsverwaltung rückte die damalige Grundstückseigentümerin in die Vermieterposition ein (vgl. Stöber, Zwangsversteigerungsgesetz, Kommentar zum ZVG, 18. Auflage, 2006, § 152 ZVG, Rn. 12.4).

Gleichwohl ist es der Beklagten verwehrt, sich darauf zu berufen, die Kündigung hätte gegenüber der damaligen Grundstückseigentümerin als Vermieterin erklärt werden müssen. Denn mit diesem Einwand setzt sie sich treuwidrig zu ihrem außergerichtlichen Verhalten in Widerspruch (§ 242 BGB). So gerierte sich die Beklagte über längere Zeit als Vermieterin und ließ den Kläger in dem Glauben, er müsse das Mietverhältnis betreffende Erklärungen ihr gegenüber abgeben. Dies ist dadurch geschehen, dass sie dem Kläger in dem Schreiben vom 5. Februar 2003 mitteilte, sie sei Eigentümerin des Grundstücks. Dadurch rief sie die Vorstellung hervor, sie habe gemäß § 566 Abs. 1 BGB die Position des Vermieters erlangt. In dem erwähnten Schreiben bat sie ferner, die Miete an ihre Hausverwalterin zu überweisen, ohne deutlich zu machen, dass sich die Empfangszuständigkeit auf abgetretenes Recht gründet. Schließlich hat sie in der Folgezeit durch ihre Hausverwalterin Mängelrügen entgegen genommen und Instandsetzungsarbeiten am Gebäude veranlasst, was gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB eine gesetzliche Verpflichtung eines Vermieters, nicht des Erwerbers ist. Vor diesem Hintergrund muss die Beklagte die Folgen der von ihr beanspruchten Vermieterstellung tragen (vgl. hierzu auch BGH in NJW-RR 1990, 417 f. = MDR 1990, 616). Soweit die Beklagte darauf verweist, der Kläger habe zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung Kenntnis von ihrer fehlenden Eigentümerstellung gehabt, hat sie dies in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dahin substantiiert, dass dieses Wissen durch Kenntnisnahme der Klageschrift vom 10. Oktober 2005 in dem Zahlungsverfahren vor dem Landgericht Berlin, 12 O 529/05, erworben worden sei. In dieser Klageschrift wird unterdessen an keiner Stelle darauf hingewiesen, dass die Beklagte noch keine Eigentümerin sei. Erst recht trifft die Klageschrift keine Aussage für den Zeitraum nach dem 10. Oktober 2005. Stattdessen nahm die Beklagte in der Klageschrift abermals eine typische Aufgabe eines Vermieters wahr, indem auf Seite 8 die unter § 19 des Mietvertrages vereinbarte Schiedsvereinbarung gekündigt wird. Aus abgetretenem Recht stünde der Beklagten eine solche Befugnis mangels Eintritts in den Mietvertrag nicht zu.

Dem Kläger stand ein Kündigungsgrund zur Seite.

Nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB liegt ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vor, wenn dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache wieder entzogen wird. Darunter fällt jede erhebliche Störung des Mietgebrauchs durch das nachträgliche Auftreten eines Sach- oder Rechtsmangels, der aus der Sphäre des Vermieters stammt, ohne dass es auf ein Verschulden des Vermieters ankommt (vgl. Kinne/Schach/Bieber-Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 5. Auflage, 2008, § 543 BGB, Rn. 25; Schmidt-Futterer-Blank, a.a.O., § 543 BGB, Rn. 24).

Eine mangelhafte Beheizung während der Heizperiode stellt eine solche erhebliche Störung dar, wenn, wie hier, der Vermieter für die Beheizung zu sorgen hat (vgl. Kinne/Schach-Bieber, a.a.O.; Schmidt-Futterer-Blank, a.a.O., Rn. 28). Die Heizperiode läuft vom 1. Oktober bis zum 30. April des Folgejahres (vgl. Kinne/Schach/Bieber-Schach, a.a.O., § 535 BGB, Rn. 45). Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (veröffentlicht in MDR 2002, 575 = ZMR 2002, 46 ff.) befasst sich mit keiner vergleichbaren Fallgestaltung, weil die geringen Innentemperaturen im dortigen Fall im Sommer, d.h. außerhalb der Heizperiode auftraten. Der Bundesgerichtshof hat zu einem Wohnraummietvertrag ausgeführt, dass das Funktionieren der Heizung in den Wintermonaten und in der Übergangszeit von erheblicher Bedeutung für die Gebrauchstauglichkeit ist; die Annahme eines unerheblichen Mangels ist nur bei sehr kurzem Heizungsausfall oder bei vorübergehend geringfügiger (1 ° C) Unterschreitung der erforderlichen Heizleistung gerechtfertigt (in GE 2004, 1228 f. = NJW-RR 2004, 1450 ff.). Diese Rechtsprechung kann auf Räume, die dem Aufenthalt von Menschen dienen, unverändert übernommen werden.

Der Kläger durfte erwarten, dass während der Heizperiode, also einschließlich November/Dezember 2005, in den als Büro vermieteten Räumen eine Mindesttemperatur von 20 ° C erreicht wird. Nach § 3 (1) der Arbeitsstättenverordnung müssen Arbeitsstätten so eingerichtet werden, dass von ihnen keine Gefährdung der Gesundheit der Beschäftigten ausgeht. Nach Ziffer 3.5 des Anhangs zu § 3 (1) der Arbeitsstättenverordnung muss eine gesundheitlich zuträgliche Raumtemperatur erreicht werden. Danach kann in Büroräumen eine Mindesttemperatur von 20 ° C verlangt werden (vgl. Bub/Treier-Kraemer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, 1999, Teil III. B., Rn. 1306; Schmidt-Futterer-Eisenschmid, a.a.O., § 535 BGB, Rn. 347). Ohnehin bestreitet die Beklagte nicht, dass der Kläger eine solche Temperaturhöhe voraussetzen durfte, denn sie geht davon aus, dass 20 ° C erzielt wurden.

Nach durchgeführter Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Wärmeversorgung in den Mieträumen des Klägers in den Monaten November/Dezember 2005 anhaltend, allenfalls mit kurzen Unterbrechungen, so gestört war, dass Temperaturen bestanden, die zum Teil sehr viel weniger als 20 ° C betrugen mit der Folge, dass der Gebrauch der Mietsache empfindlich beeinträchtigt war.

Die Zeuginnen L , H und W , alle Angestellte des Klägers, haben anschaulich während ihrer Vernehmung davon berichtet, es sei - bei voll aufgedrehten Heizkörperventilen - in allen Räumen so kalt gewesen, dass sie ihre Winterjacken anlassen (H und W ) oder zumindest zwei Pullover (L ) überziehen mussten. Die Zeuginnen L und W wickelten sich zudem in eine Decke (L ) oder eine deckenähnliche Strickjacke (W ) ein, um der Kälte zu trotzen. Die Zeugin H hat erläutert, dass ihr nur deshalb Pulli und Jacke ausgereicht hätten, weil sie damals unter "aufsteigender Hitze" gelitten habe. Ohne Übereifer an den Tag zu legen, haben die Zeuginnen geschildert, wie sie versuchten, die Kälte durch die Einnahme von Tee (L und W ) und das Aufstellen von Heizlüftern (alle) erträglicher werden zu lassen, dass sie sich aber trotzdem erkälteten (L und Alle Zeuginnen konnten bestätigen, dass - gemäß der Liste Blatt 65 der Akte - in der Zeit vom 5. Dezember 2005 bis zum 9. Dezember 2005 konsequent Messungen vorgenommen wurden, die Temperaturen von 16 ° C bis 18 ° C gegen 10.00 Uhr und 16.00 Uhr ergaben. Besonders detailreich wusste die Zeugin H zu erzählen, da sie sich anhand ihres Kalenders auf ihre Vernehmung vorbereiten konnte. So hat sie von "Eisblumen" am Fenster am 8. November 2005 berichtet; weiterhin von einem Anruf bei der Hauverwalterin am selben Tag, bei dem sie aber keinen erreicht habe, und von einem Anruf bei der Beklagten am nächsten Tag, nachdem sie festgestellt habe, dass die Eigentümerin dieselbe Anschrift wie die Hausverwalterin gehabt habe. In diesem Telefonat sei ihr schnippisch gesagt worden, "Ach was, es friert im Osten". Diese Äußerung findet sich auch in dem Mahnschreiben des Klägers gegenüber der Hausverwalterin vom 5. Dezember 2005 wieder. Die Aussagen der vorgenannten drei Zeuginnen sind "abgerundet" worden durch die Angaben der Zeugin F , einer Mandantin des Klägers. Diese hat ausgesagt, dass ihr die Kühle/Kälte im Steuerberaterbüro aufgefallen sei, als sie dieses im November 2005 und Dezember 2005 aufgesucht habe, so dass sie sich nach fünf Minuten die Jacke wieder angezogen habe und froh gewesen sei, als sie das Büro nach eineinhalb bis zwei Stunden habe verlassen können. Dem Senat ist bewusst, dass die Zeuginnen von ihrer Stellung her (Angestellte oder Mandantin) eine gewisse Nähe zum Kläger aufweisen. Dennoch zeigten sich alle in positiver Weise derart selbstbewusst, dass der Senat ihnen zutraut, ihre Aussage nach ihrer Erinnerung und nicht im Interesse des Klägers abgegeben zu haben. Es gab auch keine Anzeichen, dass sich die Zeuginnen während der Vernehmung durch die Anwesenheit des Klägers in ihrem Aussageverhalten haben beeinflussen lassen. Ebenso wenig traten beim Kläger Tendenzen hervor, auf das Aussageverhalten der Zeuginnen Einfluss nehmen zu wollen. Für eine sachbezogene Einstellung der Zeuginnen spricht ferner, dass sie keine persönlichen Interessen am Ausgang des Verfahrens zu erkennen gegeben haben. Keine von ihnen blieb im Saal, um den Ausgang des Verfahrens abzuwarten, als die jeweilige Vernehmung beendet war.

Danach steht eine erhebliche Innentemperaturabsenkung in den Mieträumen in den Monaten November/Dezember 2005 fest, nachdem sowohl drei Mitarbeiterinnen des Klägers als auch eine Mandantin glaubhaft ausgesagt haben, ein Aufenthalt in den Räumen ohne dicke Anziehsachen sei nicht erträglich gewesen, wobei Ursache eine Störung im Bereich der Heizung gewesen sein muss, da die Heizkörper trotz aufgedrehter Ventile nicht warm wurden. Soweit das Gefühl von Wärme und Kälte subjektiv sehr variieren kann, ist doch auszuschließen, dass bei angenehmen Innentemperaturen drei Angestellte und eine Mandantin übereinstimmend das Bedürfnis gehabt hätten, mehrere Pullover anzuziehen oder ihre Winterjacken anzulassen und sich darüber hinaus in Decken zu wickeln. Der Senat geht demnach davon aus, dass die Temperaturen, die in der Zeit vom 5. Dezember 2005 bis 9. Dezember 2005 gemessen wurden, in den Monaten November/Dezember 2005 überwiegend vorherrschten, möglicherweise zeitweise sogar noch niedriger waren. Die Gebrauchsbeeinträchtigung ist damit als stark zu bezeichnen, da das Arbeiten in dicken Anziehsachen, insbesondere in Jacken zu einer wesentlichen Erschwerung der Arbeitsbedingungen führt und Körperteile wie das Gesicht und die Hände der Kühle/Kälte schutzlos ausgesetzt waren. Hinzu kommt, dass eine Tätigkeit in einem Steuerbüro vorwiegend sitzend geschieht, so dass sich die Möglichkeit einer Erwärmung durch Bewegung - anders als bei einer Arbeit als Serviererin in einer Gaststätte, wie in dem vom Kammergericht entschiedenen und in GE 2002, 462 veröffentlichten Fall, - eher nicht ergibt. Die von der Beklagten angeführten milden Außentemperaturen werden durch die Angabe der Zeugin H widerlegt, am 8. November 2005 habe sich eine "Eisblume" am Fenster gebildet. Überdies hat der Kläger Messwerte der Station Tempelhof vorgelegt, die für den 1. Dezember 2005 Höchsttemperaturen von gerade einmal 4 ° C ausweisen (vgl. Blatt 137 der Akte).

Soweit in § 9 (2) des Mietvertrages bestimmt ist, dass der Mieter während der Dauer des Mietverhältnisses auf eigene Kosten die erforderlichen Instandsetzungen vorzunehmen hat, ist die Klausel nur wirksam, wenn sie - ohne Verstoß gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion - dahin ausgelegt werden kann, dass sie ausschließlich Schäden umfasst, welche dem Mietgebrauch oder der Risikosphäre des Mieters zuzuordnen sind, da es von Gesetzeswegen Aufgabe des Vermieters ist, für die Instandsetzung des Mietobjektes einzustehen und eine übermäßige Überbürdung dieser Verpflichtung auf den Mieter in Allgemeinen Geschäftsbestimmungen unangemessen ist (vgl. BGH in NJW-RR 2006, 84 ff. = MDR 2006, 17 f.). Eine solche Auslegung von § 9 (2) des Mietvertrages änderte dennoch nichts daran, dass der Kläger eine Kündigung wegen der ungenügenden Heizungsleistung aussprechen durfte. Die Darlegungs- und Beweislastverteilung für die Verantwortlichkeit des Mangels folgt der Sphärentheorie (vgl. Schmidt-Futterer-Eisenschmid, a.a.O., § 536 BGB, Rn. 447). Da die Wärmeversorgung ihren Ursprung nicht in den Mieträumen nahm, sondern die Versorgung zentral für das gesamte Gebäude eingerichtet war, oblag es der Beklagten, Ursachen aufzuzeigen, die es nahelegen, dass dem Kläger der Vorwurf eines unsachgemäßen Gebrauchs der Mietsache zu machen ist. Da die Hausverwalterin der Beklagten jedoch offenbar außergerichtlich die Mängelrügen des Klägers nicht ausreichend ernst nahm, konnte die Beklagte im Verfahren hierzu keine Stellung beziehen. Es ist auch nicht erkennbar, inwieweit unsachgemäßer Gebrauch des Klägers mängelursächlich sein könnte. Die Mitarbeiterinnen des Klägers haben als Zeuginnen, wie ausgeführt, ausgesagt, dass die Ventile der Heizkörper aufgedreht gewesen seien. Nach Angaben der Zeuginnen L und H brachten Entlüftungsmaßnahmen durch Monteure nichts.

Die gemäß § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB erforderliche Abhilfefrist ist spätestens mit dem Schreiben des Klägers an die Hausverwalterin vom 5. Dezember 2005 gesetzt worden (vgl. hierzu BGH in NJW 2007, 2177 ff. = MDR 2007, 1064 f.). Dabei schadet nicht, dass der Kläger die Kündigung bereits am letzten Tag der eingeräumten Abhilfefrist, am 10. Dezember 2005, aufgesetzt hat. Für die Wirksamkeit der Kündigung ist nicht das Datum der Absendung ausschlaggebend, sondern das des Zugangs. Da das Mahnschreiben per Einschreiben versandt wurde, war die Abhilfefrist zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung abgelaufen.

Das Kündigungsrecht ist nicht gemäß §§ 536 b, 543 Abs. 4 Satz 1 BGB ausgeschlossen. Es ist schon fraglich, ob das Nichtgebrauchmachen von der Kündigungsmöglichkeit nach § 3 des Mietvertrages einem Vertragsabschluss nach § 536 b Satz 1 BGB gleich steht (verneinend: Schmidt-Futterer-Eisenschmid, a.a.O., § 536 b BGB, Rn. 47; Bub/Treier-Kraemer, a.a.O., Teil III. B., Rn. 1415) oder eine Annahme der Mietsache nach § 536 b Satz 3 BGB darstellt. Zumindest hatte der Kläger zu der Zeit, als er hätte kündigen und damit eine Verlängerung des Mietverhältnisses hätte verhindern können, keine Kenntnis oder grob fahrlässige Kenntnis von dem Mangel. Kenntnis von einem Mangel bedeutet, dass Dauer und Ausmaß der Beeinträchtigung sicher überschaut werden können (vgl. OLG Dresden in NJW-RR 2002, 1163 f. = ZMR 2003 346 ff.; Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 536 b BGB, Rn. 8). Laut dem Schreiben des Klägers an die Hausverwalterin vom 14. November 2005 funktionierte die Heizung erstmals ab Oktober 2003 nicht. Die Beklagte hat dem Inhalt des weiteren Schreibens des Klägers an seinen Prozessbevollmächtigten vom 5. Dezember 2005 nicht widersprochen, in dem ausgeführt wird, dass sich die Hausverwalterin in der Heizperiode 03/04 immer wieder um die Beseitigung der aufgetretenen Störungen bemüht habe. Es ist nicht ersichtlich, warum der Kläger damals, sechs Monate vor dem vereinbarten Vertragsende am 31. Mai 2004, hätte Anlass haben sollen, von einem Mangel auszugehen, der nicht in den Griff zu kriegen ist. Es ist bis heute nicht geklärt, warum die Wärmeversorgung in den Jahren 2003 bis 2005 gestört war.

Aufgrund der vorstehenden Erwägungen muss nicht entschieden werden, ob die Kündigung des Klägers auch wegen §§ 578 Abs. 2 Satz 2, 569 Abs. 1 BGB (= konkrete Gefährdung der Gesundheit wegen Unterkühlung) berechtigt war und demgemäß § 569 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Anwendung kommt, wonach die Kündigung selbst dann ausgesprochen werden darf, wenn die gefahrbringende Beschaffenheit bei Vertragsabschluss bekannt war.

Der Kläger sprach die Kündigung des weiteren innerhalb angemessener Zeit gemäß § 314 Abs. 3 BGB aus. Da sich die Hausverwalterin laut dem Schreiben des Klägers an seinen Prozessbevollmächtigten vom 5. Dezember 2005 ebenso in der Heizperiode 04/05 um eine Mängelbeseitigung kümmerte, erwarb der Kläger auch nachträglich keine sichere Kenntnis von dem Ausmaß und der Dauer des Mangels. Dies stellte sich erst anders dar, als die Hausverwalterin auf die Mängelrüge in dem Schreiben vom 11. November 2005 keine Maßnahmen in die Wege leitete, die erfolgsversprechend waren. Nach dem Vortrag der Beklagten auf Seite 5 des Schriftsatzes vom 3. August 2006 (= Blatt 20 der Akte) erkundigte sich die Hausverwalterin beim Diskothekenbetreiber im Hause, ob bei ihm alles einwandfrei funktionierte, anstatt Handwerker in die Mieträume des Klägers zu entsenden, um dessen Rügen auf den Grund zu gehen. Insoweit hat der Kläger verhältnismäßig zeitnah auf die Untätigkeit der Hausverwalterin reagiert, indem er mit Schreiben vom 10. Dezember 2005 die Kündigung aussprach. Hierbei handelt es sich noch um eine angemessene Frist, da dem Kläger nicht vorgehalten werden kann, dass er der Hausverwalterin zunächst Abhilfemöglichkeiten in seinen Schreiben vom 11. November 2005 und 5. Dezember 2005 gewährte. Innerhalb eines Mietverhältnisses können u.U. vier Monate ab Kenntnis des Kündigungsgrundes bis zur außerordentlichen Kündigung verstreichen, ohne dass dies die Kündigung unwirksam machte (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 314 BGB, Rn. 10; BGH in GE 2007, 711 ff. = NJW-RR 2007, 886 f. zur Kündigungserklärung eines Vermieters).

Nach allem hat die Kündigung des Klägers im Verhältnis zur Beklagten das befristet abgeschlossene und um fünf Jahre verlängerte Mietverhältnis vorzeitig zum 20. Dezember 2005 beendet.

b) Die Widerklage ist zulässig und zum Teil begründet.

Abweichend von der Auffassung des Landgerichts führt die Erhebung der Schiedseinrede nicht zur Unzulässigkeit der Widerklage, da die Einrede nicht gemäß § 1032 Abs. 1 ZPO bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung vorgebracht worden ist (vgl. BGH in NJW 2001, 2176 f. = MDR 2001, 1071 f.). Ausweislich des Sitzungsprotokolls des Landgerichts vom 10. Mai 2007 (= Blatt 81 der Akte) wurde die Einrede durch den Kläger erstmals nach Stellung der Anträge zur Klage und Widerklage geltend gemacht.

Zur Sache:

Aus den Gründen zu a) ist die Beklagte nicht berechtigt, teils aus abgetretenem Recht (= Mietzins von Dezember 2005 bis Juni 2006), teils aus eigenem Recht (= Mietzins für Juli 2006) Miete für die Zeit nach dem 20. Dezember 2005 gemäß § 535 Abs. 2 BGB zu verlangen, da der Mietvertrag beendet ist.

Hingegen kann die Beklagte aus abgetretenem Recht Mietentgelt für den Monat November 2005 und die anteilige Miete vom 1. Dezember 2005 bis zum 20. Dezember 2005 einfordern, weil in dieser Zeit der Mietvertrag noch bestand. Gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB ist der Mietzins aber gemindert, da der Mietgebrauch durch eine Störung der Wärme- und Warmwasserversorgung erheblich beeinträchtigt war. Nicht nur eine Störung der Wärmeversorgung, sondern auch eine Störung der vom Vermieter geschuldeten Warmwasserversorgung stellt einen Sachmangel dar (vgl. Emmerich/Sonnenschein-Emmerich, Miete, 9. Auflage, 2007, § 536 BGB, Rn. 8).

Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass neben der Wärmeversorgung im November/Dezember 2005 zusätzlich die Warmwasserversorgung mangelhaft war. Die Zeuginnen L , H und W haben übereinstimmend, ohne dass ihre Aussagen abgesprochen wirkten, bekundet, dass im Laufe des Monats November 2005 und danach Warmwasser aus der Leitung nicht mehr zu erhalten war. Dabei haben sie die Wasserleitung zum Teil sehr lange aufgedreht gelassen, ohne dass sich der gewünschte Erfolg einstellte (- L : eine halbe Stunde; H : zwei bis drei Stunden -). Dass die Zeuginnen den genauen Zeitpunkt des Eintritts der Störung im November 2005 nicht mehr sicher ausmachen konnten, ist aufgrund der inzwischen verstrichenen Zeit nicht weiter verwunderlich. Die Aussagen der drei Zeuginnen werden durch die Aussage der Zeugin F unterstützt, die ebenfalls beim Aufsuchen des WC feststellen musste, dass Warmwasser nicht zu erhalten war. Der Senat hat auch insoweit keinen Zweifel an der Richtigkeit dieser Aussagen.

Die vertragliche Klausel des § 9 (2) lässt das Minderungsrecht des Klägers nicht entfallen. Wie bei der Wärmeversorgung ist dem Vortrag der Parteien nicht entnehmen, dass die Ursache der ungenügenden Warmwasserversorgung in der Risikosphäre des Klägers lag.

Der vertragliche Minderungsausschluss nach § 8 (2) des Mietvertrages greift nicht, ohne dass es einer Feststellung zu der Wirksamkeit dieser Klausel bedarf. Abgesehen davon, dass die Wasserversorgung nicht "unterbrochen" war, konnte die Beklagte nicht darlegen, dass sie die Störung der Warmwasserversorgung nicht zu vertreten hatte, wie es die Klausel verlangt. Da die Ursache der Störung gänzlich unklar ist, kann von einem Nichtvertretenmüssen nicht ausgegangen werden. Darlegungspflichtig ist die Beklagte. Wer das Eingreifen eines Ausnahmetatbestandes im Verhältnis zur gesetzlichen Regelung für gegeben ansieht, muss die Tatbestandsvoraussetzungen dartun (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 66. Auflage, 2008, Anh § 286 ZPO, Rn. 12). Da die zentrale Warmwasserversorgung zu dem Gefahrenbereich der Beklagten gehört, spricht zunächst eine tatsächliche Vermutung dafür, dass der Beklagten bei der Instandsetzung ein Versäumnis unterlaufen ist.

Das Minderungsrecht wegen der Störung der Wärme- und Warmwasserversorgung ist nicht gemäß § 536 b Satz 1 oder Satz 3 BGB ausgeschlossen. Bezüglich der Wärmeversorgung kann auf die Ausführungen unter a) Bezug genommen werden. Bezüglich der Warmwasserversorgung ist der Sachverhalt wie folgt zu würdigen: Zwar war Warmwasser laut dem Schreiben des Klägers an die Hausverwalterin vom 14. November 2005 dauerhaft ab März 2003 nur in der Weise zu erhalten, dass der Wasserhahn mindestens fünf Minuten aufgedreht blieb. Selbst wenn jedoch das Nichtgebrauchmachen von der Kündigungsmöglichkeit nach § 3 des Mietvertrages einem Vertragsneuabschluss gleich stehen oder Ausdruck einer (erneuten) Annahme der Mietsache sein sollte, ist mangels Kenntnis oder Kennenmüssen des Mangels zu verneinen, dass § 536 b BGB einschlägig ist. Der Kläger hat in seinem Schreiben an die Hausverwalterin vom 11. November 2005 betont, dass er Mängelrügen bereits in diversen Schreiben seit 2003 vorgebracht habe. Aus dem Schreiben an seinen Prozessbevollmächtigten vom 5. Dezember 2005 geht ergänzend hervor, dass die Hausverwalterin auf seine Rügen zunächst reagierte. Um eine Beendigung des Mietverhältnisses zum 31. Mai 2004 zu erreichen, hätte der Kläger die Kündigungserklärung bereits Ende des Jahres 2003 gegenüber der Beklagten abgeben müssen. Oder er hätte sich zu diesem Zeitpunkt Gewährleistungsrechte vorbehalten müssen. Da die Hausverwalterin aber im Jahr 2003 noch guten Willen zeigte, durfte der Kläger davon ausgehen, dass die Mängel bei der Warmwasserversorgung im Zuge der erstrebten Behebung der Störung der Wärmeversorgung beseitigt werden. Es lässt sich nicht feststellen, dass der Kläger Ende des Jahres 2003 damit rechnen musste, die Warmwasserversorgung sei dauerhaft gestört.

Damit kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, dass sich die Situation im hiesigen Fall im November 2005 verschärfte, weil überhaupt kein Warmwasser mehr floss.

Ob der Kläger die Mängel, deretwegen die Miete zu mindern ist, im Sinne von § 536 c Abs. 1 Satz 1 BGB unverzüglich anzeigte, muss nicht untersucht werden. Denn die Unterlassung oder Verzögerung der Anzeige gemäß § 536 c Abs. 2 Satz 2 BGB führt nur zu einem Verlust des Minderungsrechts, wenn der Vermieter infolge der Unterlassung/Verspätung der Anzeige dem Mangel nicht oder nicht rechtzeitig abhelfen konnte (vgl. BGH in NJW 1987, 1072 ff. = MDR 1987, 575 f.; OLG Düsseldorf in GE 2002, 1261 f. = ZMR 2003, 21 f.). Darlegungspflichtig dafür, dass die Unterlassung/Verzögerung der Anzeige ursächlich für die nicht erfolgte Abhilfe des Mangels war, ist der Vermieter (BGH und OLG Düsseldorf jeweils a.a.O.). Die Beklagte hat sich auf eine frühzeitige Abhilfe im Falle einer unverzüglichen Anzeige nicht berufen. Ein solcher Vortrag wäre ihr auch schwerlich möglich gewesen, da ihre Hausverwalterin trotz der Schreiben des Klägers vom 11. November 2005 und 5. Dezember 2005 über einen Ausfall der Versorgung mit Wärme und Warmwasser keine sinnvollen Mängelbeseitigungsmaßnahmen veranlasste.

Endlich ist das Minderungsrecht nicht verwirkt.

Eine Verwirkung analog § 536 b BGB ist von vornherein nicht in die Prüfung einzubeziehen, selbst wenn der Kläger im weiteren Verlaufe - nach dem Verstreichen der Möglichkeit, durch Kündigung eine Verlängerung der Mietzeit zu verhindern, - erkannt haben sollte, dass die Störung der Wärme- und Warmwasserversorgung ein Dauerproblem sein würde. Denn eine planwidrige Regelungslücke in Bezug auf die nachträglich erlangte Kenntnis von Mängeln lässt sich für das geltende Mietrecht nicht unterstellen, weil § 536 c BGB eine abschließende Regelung enthält (vgl. BGH in GE 2005, 662 = ZMR 2005, 770 f.; in GE 2006, 1606 f. = NJW 2007, 147 ff.).

Auch ist eine Verwirkung nach § 242 BGB nicht eingetreten. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht eingefordert hat und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten einrichten durfte (vgl. BGH a.a.O.). Der Kläger monierte hingegen die Mängel nicht nur immer wieder gegenüber der Hausverwalterin, sondern er zahlte auch die Miete ab Mai 2003 nur unter Abzügen, ab März 2005 stellte er die Mietzinszahlungen ganz ein. Der Senat setzt für die Störung der Heizungsleistung 50% und für die Störung der Warmwasserversorgung 10% des vereinbarten Mietzinses an, so dass sich der Mietzins um insgesamt 60% mindert. Damit errechnet sich für den Monat November 2005 eine Miete von Euro 1.138,75 (= 40% von Euro 2.846,87). Im Dezember 2005 ist der geminderte Mietzins anteilig nur für 20 Tage zu zahlen: Euro 1.138,75 : 31 Tage x 20 = Euro 734,68.

Der Minderungsquote von 50% für die Störung der Wärmeversorgung ist bei einer spürbaren Innentemperaturabsenkung, wie oben unter a) ausgeführt, angebracht (vgl. KG in GE 2002, 462). Eine geringere Minderungsquote ist abzulehnen. Andererseits ist eine - vom Kläger angestrebte - Mietminderung um 100%, welche bei einem Totalausfall der Heizung in Frage kommen kann (vgl. Bub/Treier-Kraemer, a.a.O., Teil III. B., Rn. 1366), nicht begründbar. Zum einen lässt sich nachträglich nicht mehr mit Sicherheit feststellen, welche Innentemperaturen tatsächlich herrschten, da Messungen nur an wenigen Tagen vorgenommen wurden. Dabei wurden teilweise Temperaturen von 18 ° C gemessen, welche einen totalen Ausfall der Heizung nicht wahrscheinlich machen. Der Einfluss der Heizlüfter auf das Erreichen dieser Gradzahlen ist ungewiss. Nach den Aussagen der Zeuginnen L und H haben die Heizlüfter nicht viel bewirkt. Die Zeugin W hat ausgesagt, dass diese nicht den ganzen Tag laufen konnten, weil die Angestellten des Klägers dadurch Kopfschmerzen bekommen hätten. Zum anderen spricht gegen einen Totalausfall der Heizung, dass der Kläger die Räume weiter nutzte und dabei auch Mandantengespräche führte. Wäre ein Aufenthalt in den Räumen unzumutbar gewesen, hätte sich eine weitaus frühere Kündigung aufgedrängt, schon um Mandanten nicht abzuschrecken. Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußert hat, er habe sich erst nach anderen Räumen umsehen müssen, ist das keine nachvollziehbare Erklärung. Als Arbeitgeber hatte er Fürsorgepflichten gegenüber seinen Angestellten, die sich werktäglich in den Arbeitsräumen aufhalten müssen. Bei einem Totalausfall der Heizung und dadurch bedingten unzumutbaren Verhältnissen ist es nicht plausibel, den Zustand mehr als einen Monat hinzunehmen, bevor ernsthaft Konsequenzen in Betracht gezogen werden. Immerhin konnte der Kläger im Dezember 2005 einen Umzug binnen weniger Tage organisieren, gerechnet ab der Kündigungserklärung bis zum 20. Dezember 2005.

Bei der im November/Dezember 2005 aufgetretenen Störung der Warmwasserversorgung erscheint eine Minderungsquote von 10% sachgerecht zu sein, wobei vernachlässigt werden kann, dass die Störung in den ersten Tagen des Monats November 2005 möglicherweise weniger gravierend war.

Der entscheidende Gesichtspunkt für die verhältnismäßig geringe Minderungsquote ist, dass der Bedarf an Warmwasser in einem Steuerbüro, anders als in einer Wohnung, als nachrangig zu bezeichnen ist. Die Mitarbeiterinnen des Klägers haben als Zeuginnen angegeben, Warmwasser in erster Linie für das Waschen ihrer Hände zu benötigen. Denkbar ist noch der Bedarf für das Abspülen von Kaffeegeschirr oder für den Putzeimer. All dies lässt sich aber - wenngleich unter Inkaufnahme von Nachteilen - mit kaltem Wasser erledigen.

Der Zinsanspruch der Beklagten aus der zuerkannten Hauptforderung folgt aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB i. V. m. § 6 (1) des Mietvertrages.

2. Die Kostenentscheidung hat ihre Rechtsgrundlage in § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Angesichts des geringen Umfangs des Obsiegens der Beklagten war weder die erstinstanzliche Kostenentscheidung zu ändern noch waren dem Kläger Kosten aufzuerlegen.

3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO ergangen.

4. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Anforderungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind, vor allem setzt sich der Senat mit seiner Entscheidung nicht in Widerspruch zu höchst- oder obergerichtlichen Entscheidungen.

Ende der Entscheidung