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Geschäftsnummer: 8 U 219/03

verkündet am: 01.04.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 1. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber, die Richterin am Kammergericht Dr. Henkel und der Richterin am Kammergericht Spiegel

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 27. Juni 2003 verkündete Urteil der Zivilkammer 29 des Landgerichts Berlin abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage des Beklagten wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 2.552,29 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 27. Dezember 2002 zu zahlen.

Die Kosten der ersten und zweiten Instanz hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10% abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

I.

Die Berufung des Beklagten richtet sich gegen das am 27. Juni 2003 verkündete Urteil des Landgerichts, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Der Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor:

Die Mietsache sei mangelhaft gewesen. Die Räume seien baurechtlich nur als Wohnungen genehmigt gewesen. Zusätzlich und auch noch heute bedürfe die komplette Umwidmung zum Gewerberaum einer baurechtlichen Genehmigung. Insbesondere für die Nutzung als Gewerbe sei ein zweiter Fluchtweg aus Gründen des Brandschutzes notwendig.

Das Bauamt C_______ - W_____ habe auch nach dem Urteil des OVG Berlin vom 13. Juni 2002 die baurechtliche Umwidmung von Wohnraum zu Gewerberaum von einer Zweckentfremdungsgenehmigung abhängig gemacht. Bei Gesprächen am 19. und 23. April 2002 habe die Behördenmitarbeiterin S____ des Bauamtes dem von ihm beauftragten Architekten erklärt, dass die Genehmigung der Umnutzung ohne Zweckentfremdungsgenehmigung und ohne Erfüllung der Brandschutzanforderungen (Brandschutztür beim Zugang zum ersten Obergeschoss nicht erteilt werde. Diese Praxis habe sich erst mit Aufhebung der Zweckentfremdungs-VO am 27. Juli 2003 geändert.

Die Klägerin habe sich um die Zweckentfremdungsgenehmigung nicht gekümmert und nach Antragstellung auf entsprechende Anforderung des Bezirksamtes vom 5. Juni 2002 die Gebühren für die Bearbeitung des Antrages nicht gezahlt, so dass bis zur erneuten Kündigung vom 23. August 2002 der Antrag behördlicherseits nicht weiterbearbeitet worden sei. Jede Verzögerung der Aufnahme des Schulbetriebes, der bei Beseitigung der gegenüber der Klägerin gerügten Mängel innerhalb kürzester Zeit hätte genehmigt und begonnen werden können, habe einen Vermögensschaden von schätzungsweise 12.254,40 € monatlich entgangenem Gewinn verursacht. Die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung hätten deshalb vorgelegen.

Dem Beklagten, der die zweckwidrige Nutzung noch nicht begonnen habe, sei es nicht zuzumuten gewesen, es auf eine illegale Nutzung ankommen zu lassen oder gar trotz brandschutztechnischer Mängel eine Kindertagesstätte zu betreiben und dabei das Risiko der Begehung von Ordnungswidrigkeiten oder gar der Gefährdung von Menschenleben einzugehen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des am 27. Juni 2003 verkündeten Urteils der Zivilkammer 29 des Landgerichts Berlin abzuweisen und auf die Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an ihn 2.552,29 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 27. Dezember 2002 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin hält das angefochtene Urteil für zutreffend und trägt ergänzend vor: Es sei zweifelhaft, ob der Beklagte für die Durchführung des Berufungsverfahrens ein Rechtsschutzbedürfnis habe.

Ferner sei zweifelhaft, ob die Berufungsbegründung den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung entspreche.

Dem Beklagten sei schon im Hinblick auf die in Lit. 4.1 des Vertrages getroffenen Regelung eine Kündigung des Vertragsverhältnisses im Hinblick auf etwaige Mängel verwehrt.

Ein Zweckentfremdungsverbot habe der vereinbarten Nutzung der Räume nicht entgegengestanden, da die zweite Verordnung über die Zweckentfremdung von Wohnraum vom 15. März 1994 wegen der Verfassungswidrigkeit automatisch außer Kraft getreten sei. Die Verordnung sei nach Bekannt werden des Urteils auch nicht mehr angewandt worden.

Es sei nicht Aufgabe der Klägerin, sondern der Beklagten gewesen, sich um die Genehmigung zur Umnutzung zu kümmern. Sie, die Klägerin, habe keine Zahlungsaufforderung des Bezirksamtes erhalten.

II.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig und begründet.

Der Beklagte hat für die Durchführung des Berufungsverfahrens ein Rechtsschutzbedürfnis. Er war nicht verpflichtet, den von der Gegenseite angebotenen, unter der aufschiebenden Bedingung des Zahlungseinganges stehenden Vergleich anzunehmen.

Die Berufungsbegründung entspricht auch in jeder Hinsicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung des für die Monate März bis August 2002 geltend gemachten Mietzinses gemäß § 535 Abs. 2 BGB.

Der Mietzins ist bis zur fristlosen Kündigung vom 17. Juni 2002 gemäß § 536 Abs. 1 BGB auf Null reduziert. Das Mietverhältnis ist aufgrund der fristlosen Kündigung wirksam gemäß § 543 Abs.2 Satz 1 Nr.1 BGB beendet worden.

Der im Wege der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist gemäß § 536 a Abs.1 BGB begründet.

Die von dem Beklagten mit Vertrag vom 14. Dezember 2001 angemieteten Räume waren mit einem Mangel behaftet, der den Beklagten an der Ausübung des ihm zustehenden vertragsmäßigen Gebrauchs hinderte, denn bis zum Ausspruch der fristlosen Kündigung lag bezüglich eines Teils des ersten Obergeschosses und bezüglich des gesamten vermieteten zweiten Obergeschosses weder eine Zweckentfremdungsgenehmigung noch die gemäß § 55 Abs.1 der Bauordnung für Berlin (BauO Bln) erforderliche Genehmigung der Umwandlung von Wohn- in Geschäftsraum vor. Der Beklagte war daher gemäß § 536 Abs.1 BGB von der Verpflichtung zur Zahlung des Mietzinses befreit.

Die streitgegenständlichen Räume waren als Gewerberäume und gemäß Ziff. 2 des Mietvertrages zur Nutzung als Büro- und Schulungsräume der S___ -Schule (z.B. Kinderschule vom 3 bis 5. Lebensjahr, Tages- und Abendseminare für Erwachsenenbildung) vermietet. Daraus folgt, dass die Räume in einem Zustand sein mussten, der in jeder Hinsicht die Durchführung des vereinbarten Vertragszweckes erlaubte. Dies gehört zu dem Kern des vom Vermieter, der Klägerin, dem Mieter geschuldeten vertragsmäßigen Gebrauchs. Der Anspruch des Mieters auf die Gewährung dieses Gebrauchs umfasst nämlich nicht nur einen einwandfreien baulichen Zustand der Mietsache, sondern darüber hinaus auch, dass der Aufnahme des vorgesehenen Gewerbebetriebes in den gemieteten Räumen keine privatrechtlichen oder öffentlichrechtlichen Hindernisse entgegenstehen ( Emmerich Sonnenschein, 8. Auflage, § 536 Rdnr.11; Bub Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, III.B 1345; Dr. Otto, Mängel bei Geschäftsräumen, DWW 1984, 16; BGH, NJW-RR 1987, 906; OLG Hamm, ZMR 1982, 206).

Die Schaffung der Voraussetzungen für die behördliche Erlaubnis des dem Mieter geschuldeten vertragsgemäßen Gebrauchs obliegt grundsätzlich dem Vermieter. Notfalls muss er deshalb die dafür von der Behörde vorgeschriebenen, baulichen Veränderungen durchführen. Außerdem muss er sich selbst um die nötigen Genehmigungen bemühen. Dieser Verpflichtung stehen die in Ziffer 4.1 des Mietvertrages getroffenen Regelungen nicht entgegen. Ziffer 4.1 des Mietvertrages lautet im Einzelnen wie folgt:

"Der Mieter übernimmt die Mietsache wie sie steht und liegt, sofern nicht im Protokoll der Übergabe konkrete Mängel gerügt werden. Mängelrügen des Mieters sind in das Protokoll aufzunehmen. Wird ein Protokoll nicht erstellt, gilt die Mietsache als mangelfrei und für den Vertragszweck geeignet, wenn der Mieter Mängel nicht unverzüglich rügt.

Der Mieter hat vor Vertragsschluss ausreichend Gelegenheit, die Mietsache zu besichtigen und auf deren Eignung für den vertraglich vereinbarten Nutzungszweck zu prüfen. Er kann die Übernahme der Mietsache nicht wegen einer mangelnden Eignung oder erheblicher Mängel ablehnen, es sei denn, er weist nach, dass der Mangel nach der letzten Besichtigung der Mietsache entstanden ist. Hat der Mieter die Gelegenheit zur Prüfung der Mietsache nicht wahrgenommen, ist dieser Mangeleinwand ausgeschlossen.

Gesetzliche Anforderungen oder behördliche Auflagen im Zusammenhang mit der Nutzung der Mietsache, des Zubehörs und der Nebenflächen wird der Mieter auf eigene Kosten erfüllen und erforderliche Genehmigungen selbst und auf eigene Kosten einholen."

Abs.1 dieser Regelung kann gemäß §§ 133, 157 BGB nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nur dahingehend ausgelegt werden, dass nur sichtbare, bei Vertragsabschluss vorhandene Mängel in ein Protokoll aufzunehmen sind.

Ebenso muss Abs.2 dahingehend ausgelegt werden, dass der Mieter die Mietsache vor Vertragsabschluss nur auf sichtbare Mängel und nicht etwa auf bestehende Rechtsmängel hin zu überprüfen hat.

Absatz 3 dieser Regelung verpflichtet den Beklagten nicht wirksam, auf eigene Kosten und eigenes Risiko selbst die Voraussetzungen für die der Klägerin obliegenden vertraglichen Verpflichtungen zu schaffen.

Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob es sich bei dieser Regelung um eine formularvertragliche oder um eine inidividualvertragliche handelt.

Eine formularvertragliche Klausel, die die Pflicht des Vermieters, die für den vertragsgemäßen Gebrauch erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen, die das Mietobjekt und nicht die Person des Mieters betreffen, auf den Mieter überbürdet ist gemäß § 9 AGBG unwirksam, da sie sowohl mit dem Grundgedanken der §§ 537 ff, 542 ff BGB unvereinbar ist, als auch die Kardinalpflicht des Vermieters zur Gebrauchsüberlassung gemäß § 536 BGB aushöhlt (Emmerich Sonnenschein, a.a.O., § 536, Rdnr.12; Bub/Treier, a.a.O., II, 470; BGH, WuM 1988, 302; OLG Düsseldorf, ZMR 1992, 446).

Sollte es sich bei dieser Regelung um eine individualvertragliche handeln, ist sie jedenfalls nicht in dem von der Klägerin gewünschten Sinn auszulegen.

Grundsätzlich ist zwar individualvertraglich eine weitergehende Risikoabwälzung als durch Formularvertrag möglich (Emmerich/Sonnenschein a.a.O., § 536 Rdnr.12). Alle Abreden dieser Art sind jedoch stets restriktiv und grundsätzlich gegen den Vermieter auszulegen, da es nur in engen und fest umrissenen Grenzen hingenommen werden kann, dass der Vermieter wesentliche ihm obliegende Pflichten auf den Mieter abwälzt (OLG Hamm, ZMR, 1982, 206).

Da die Klägerin die streitgegenständlichen Räume als Gewerberäume vermietet hat, kann Abs.3 der Regelung gemäß §§ 133, 157 BGB nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nicht dahingehend ausgelegt werden, dass der Beklagte verpflichtet sein soll, auf eigene Kosten und eigenes Risiko selbst die Voraussetzungen für die der Klägerin obliegenden vertraglichen Verpflichtungen zu schaffen. Vielmehr war es Aufgabe der Klägerin, die gesetzlichen Anforderungen und behördlichen Auflagen zu erfüllen, die erforderlich waren, um dem Beklagten den vertraglich eingeräumten Gebrauch zu gewähren. Hierzu gehörte zum einen die Herbeiführung der Zweckentfremdungsgenehmigung und der Baugenehmigung gemäß § 55 BauO Bln und zum anderen die Schaffung der für die Genehmigung der Umwandlung erforderlichen baulichen Voraussetzungen, nämlich eines den Anforderungen des Brandschutzes genügenden Einganges zur Wohnung im ersten Obergeschoss.

Die Klägerin hat die Voraussetzungen für die behördliche Erlaubnis des dem Mieter geschuldeten vertragsgemäßen Gebrauchs nicht geschaffen.

Der von der Klägerin nach der mit Schreiben des Beklagten vom 24. Mai 2002 erfolgten Fristsetzung gestellte Antrag auf Erteilung der Zweckentfremdungsgenehmigung ist schon deshalb nicht geeignet, die Voraussetzungen für die behördliche Erlaubnis des dem Mieter geschuldeten vertragsgemäßen Gebrauchs zu schaffen, weil er sich nur auf die Räume im ersten Obergeschoss und nicht auf die im zweiten Obergeschoss bezieht. Dabei ist völlig unerheblich, ob der Beklagte oder einer seiner Familienangehörigen gegenüber der Klägerin geäußert haben will, dass das zweite Obergeschoss zu Wohnzwecken genutzt werden solle. Vertraglich vereinbart ist die Nutzung als Gewerberaum und diese Nutzung hat die Klägerin einzuräumen.

Die Klägerin war auch nach Bekannt werden des Urteils des Oberverwaltungsgerichtes Berlin vom 13. Juni 2002 von ihrer Verpflichtung, die Zweckentfremdungsgenehmigung herbeizuführen, nicht befreit. Ab dem Zeitpunkt des Bekannt werdens dieses Urteils bis zur im Juli 2003 erfolgten Aufhebung der Zweiten Verordnung über die Zweckentfremdung von Wohnraum vom 15. März 1994 bestand zwar sicherlich eine allgemeine Rechtsunsicherheit über die Frage der Wirksamkeit dieser Vorschrift. Dass die Vorschrift aufgehoben werden würde, war zum Zeitpunkt des Bekannt werdens der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichtes aber nicht absehbar.

Diese Rechtsunsicherheit befreite die Klägerin nicht von ihrer Verpflichtung, dem Beklagten entsprechend ihrer vertraglichen Verpflichtung Gewerberäume zur Verfügung zustellen, die nicht der Gefahr einer öffentlich rechtlichen Gebrauchsbeschränkung unterlagen.

Darauf, ob die Behörde möglicherweise die Nutzung durch den Beklagten geduldet hätte, kommt es vorliegend schon deshalb nicht, weil der Beklagte den vertraglich vereinbarten Gewerbebetrieb noch gar nicht aufgenommen hatte. Es kann von einem Mieter nicht verlangt werden, Räume zu beziehen, deren vertragsgemäße Nutzung dem Risiko einer öffentlich - rechtlichen Untersagung ausgesetzt ist.

Darüber hinaus hat die Klägerin aber auch entgegen ihrer vertraglichen Verpflichtung weder die Baugenehmigung gemäß § 55 BauO Bln eingeholt, noch die baulichen Voraussetzungen für die behördliche Genehmigung der Umnutzung geschaffen. Die Klägerin hat dem Beklagten zwar mit Schreiben vom 28. Mai 2002 mitgeteilt, der Einbau einer FH-Tür sei bereits beauftragt. Dass eine solche Tür dann zu irgend einem Zeitpunkt eingebaut worden sein soll, ist nicht vorgetragen.

Das Mietverhältnis ist aufgrund der fristlosen Kündigung vom 17. Juni 2002 gemäß § 543 Abs.2 Satz 1 Nr.1 BGB wirksam beendet worden. Es lag ein wichtiger Grund i.S. von § 543 Abs.2 BGB vor, da dem Beklagten als Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache nicht rechtzeitig gewährt wurde. Die Kündigung war auch gemäß § 543 Abs.3 Satz 1 BGB zulässig, denn der Beklagte hat der Klägerin vor der Kündigung eine zur Abhilfe bestimmte angemessene Frist gesetzt. Bei der Beurteilung der Angemessenheit der gesetzten Frist war zu berücksichtigen, dass der Beklagte der Klägerin bereits mit Schreiben vom 3. Mai 2002, also drei Wochen vor der mit Schreiben vom 24. Mai 2002 erfolgten Fristsetzung mitgeteilt hat, dass der zusätzliche Eingang zur Wohnung im ersten Obergeschoss nicht den Anforderungen des Brandschutzes genügt und dass die gewerbliche Nutzung des Bodenraumes im Dachgeschoss und der Wohnung im 1. Obergeschoss wegen fehlender behördlicher Genehmigung nicht möglich ist. Bis zum Ablauf der gesetzten Frist am 14. Juni 2002 hatte die Klägerin insgesamt 6 Wochen Zeit, Abhilfe zu schaffen, was sie auch nicht ansatzweise getan hat.

Der Beklagte hat gemäß § 536 a Abs.1 BGB einen Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten Schadensersatzbetrages in Höhe von 2.552,29 €, da wie dargelegt, bereits bei Vertragsschluss ein Mangel im Sinne des § 536 BGB vorhanden war.

Der Zinsanspruch, der nach Grund und Höhe nicht bestritten ist, ergibt sich aus §§ 288, 291 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Absatz 1 ZPO. Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711.

Die Revision zum Bundesgerichtshof wird nicht zuzulassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Absatz 2 Satz 1 ZPO.

Ende der Entscheidung