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Geschäftsnummer: 8 U 316/01

Verkündet am: 27. Februar 2003

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts, Elßholzstraße 30 - 33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 27.2.2003 durch den Richter am Kammergericht Dr. Müther als Einzelrichter

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 5. Juli 2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 34 des Landgerichts Berlin wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe:

A. Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Die Beklagte ist nach § 535 Satz 2 BGB a.F. zur Zahlung des nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung hinsichtlich der in der Miete enthaltenen Nebenkostenvorschüsse in Höhe von insgesamt 934,13 EUR (= 1827 DM) verbliebenen Betrages in Höhe von 5.334,22 EUR (=10.432,85 DM) als Miete für die Monate April bis Juli 1999 verpflichtet.

1) Der zwischen den Parteien abgeschlossene Gewerbemietvertrag ist nicht durch die von der Beklagten mit dem Schriftsatz vom 24. Oktober 2001 erklärte Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 142 Absatz 1 BGB nichtig. Insoweit fehlt es an einem Anfechtungsgrund, weil die von der Beklagten angenommene arglistige Täuschung der Klägerin jedenfalls nicht für den Vertragsschluss ursächlich war. Denn die Beklagte hat mit dem Schreiben vom 23. Mai 1997 selbst erklärt, dass ihr aus ihrer Erfahrung heraus klar gewesen sei, dass die beim Vertragsschluss angesetzten Nebenkostenvorschüsse nicht ausreichend sein werden. Die Erklärung vom 24. Oktober 2001 ist aber auch nicht innerhalb der Jahresfrist des § 124 Absatz 1 BGB abgegeben worden. Der Beklagten war spätestens mit der Übersendung der ersten Betriebskostenabrechnung, der Betriebskostenabrechung für das Jahr 1997, mit dem Schreiben vom 19. Januar 1999 bekannt, welche konkreten Kosten in welcher Höhe die Klägerin ansetzte, so dass die Anfechtungsfrist spätestens ab diesem Zeitpunkt zu laufen begann.

2) Das Mietverhältnis ist auch nicht vor April 2000 durch die von der Beklagten erklärte Kündigung vom 2. Dezember 1999 beendet worden. Das Mietverhältnis ist für einen festen Zeitraum abgeschlossen worden, so dass nur eine außerordentliche Kündigung zu einer Beendigung hätte führen können. Gründe für eine solche Kündigung lagen aber nicht vor.

Es kann offen bleiben, ob die weiteren Voraussetzungen für eine Kündigung nach § 554a BGB oder für den Fall eines fehlenden Verschuldens der Klägerin entsprechend den §§ 242, 626, 723 BGB aus wichtigem Grund vorlagen. Denn in beiden Fällen ist eine Kündigung nur dann gerechtfertigt, wenn eine Vertragsfortsetzung unzumutbar war.

a) Insoweit ist die Beklagte schon nicht ausreichend den Ausführungen des Landgerichts entgegen getreten, dass eine Unzumutbarkeit deshalb verneint hat, weil der Vertrag entsprechend anzupassen gewesen wäre. Selbst wenn man die Auffassung vertreten würde, dass eine solche Anpassung durch eine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien herbeigeführt werden müsste, wie die Beklagte meint, fehlt es schon an ausreichendem Vortrag dazu, dass die Beklagte vor ihrer Kündigung mit dem Schreiben vom 2. Dezember 1999 entsprechende Verhandlungen geführt oder zumindest Verhandlungsangebote gemacht hätte. Aus der Akte ergibt sich lediglich, dass die Beklagte die Abrechnung für 1997 zurückgewiesen hat. Dieser fehlende Vortrag geht zu ihren Lasten, weil der Kündigende die Darlegungslast hinsichtlich der die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung rechtfertigenden Umstände trägt (Krebs in Anwaltkommentar Schuldrecht, 2002, § 314 Rn. 30; Erman/Jendrek, BGB, 10. Aufl., § 554a Rn. 12; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 1, 2. Aufl., § 626 Rn. 1).

b) Die Unzumutbarkeit kann dabei aber auch nicht nur entsprechend der Annahme des Landgerichts daran scheitern, dass der Vertrag entsprechend Treu und Glauben anzupassen ist. Die notwendige Unzumutbarkeit fehlt auch dann, wenn der Kündigungsberechtigte durch ein langes Zuwarten mit der Kündigung deutlich macht, dass die von ihm angenommene Unzumutbarkeit tatsächlich entfallen oder schon nicht gegeben ist (vgl. § 314 Absatz 2 BGB in der Fassung nach dem 1. Januar 2002; zur alten Rechtslage: BGH ZMR 1988, 16/17; ZMR 1985, 159; Erman/Jendrek, BGB, 10. Aufl., § 554a Rn. 6). So liegt der Fall hier. Der Beklagten waren aufgrund der Übersendung der Abrechnung für 1997 mit dem Schreiben vom 19. Januar 1999 die Gründe bekannt, die sie zum Anlass der Kündigung vom 2. Dezember 1999 gemacht hat. So hat sie die von ihr als existenzgefährdend angesehenen hohen Nebenkosten nach einer entsprechenden Kenntnis noch über 10 Monaten in Anspruch genommenen und, soweit diese verbrauchsabhängig sind, mitverursacht. In der Rechtsprechung werden zur Ausübung des Kündigungsrechts wegen Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung keine längeren Fristen als 2 Monate angenommenen (vgl. BGH, NJW 1994, 722; Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 314 Rn. 10; Krebs in Anwaltkommentar Schuldrecht, 2002, § 314 Rn. 24). Denn dieser Zeitraum reicht aus, den Sachverhalt ausreichend aufzuklären und die Folgen der Ausübung des Kündigungsrechtes abzuschätzen. Dafür spricht überdies auch, dass der Gesetzgeber in anderen Fällen für die Ausübung eines Kündigungsrechts einen Zeitraum von einem Monat als ausreichend angesehen hat (vgl. für den Todesfall eines Mieters: § 563 Absatz 4 BGB n.F.; § 564 Satz 2 BGB n.F.). Diese Zeiträume hat die Beklagte bei weitem überschritten, so dass die Annahme gerechtfertigt ist, dass die behauptete Unzumutbarkeit entfallen war.

Soweit der Beklagtenvertreter im Termin vom 27. Februar 2003 erklärt hat, die Beklagte habe nach dem Zugang der Abrechnung im Januar 1999 mit der Klägerin Verhandlungen zur Klärung der Frage der Vertragsanpassung geführt sowie auch Nachmieter angeboten und aus diesem Grund darauf vertraut, dass eine Kündigung nicht erforderlich sei, fehlt es trotz des entsprechenden Hinweises des Senats im Termin und der Erheblichkeit dieses Vorbringens auch als Angriff auf die landgerichtlichen Ausführungen an genauerem Sachvortrag. Die vorgelegten Schreiben lassen Verhandlungen erst nach der Kündigung vom 2. Dezember 1999 erkennen. Dies geht zu Lasten der Beklagten (siehe oben unter a)).

3) Die begehrten Zinsen stehen der Klägerin nach den §§ 284, 288 BGB a.F. zu.

B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Absatz 1 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache wegen der Nebenkostenvorschüsse in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist über die auf diesen Teil entfallenden Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden, vgl. § 91 a Absatz 1 ZPO. Danach sind auch diese Kosten der Beklagten in entsprechender Anwendung des § 97 Absatz 1 ZPO aufzuerlegen, weil die Beklagte auch zur Zahlung dieser Nebenkostenvorschüsse bis zum Eintritt der Abrechnungsreife nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit verpflichtet war. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag bestand über den März 1999 hinaus fort, so dass die Beklagte auch zur Zahlung der Nebenkostenvorschüsse verpflichtet war.

Die Vollstreckbarkeitsentscheidung beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 713 ZPO.

C. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht ersichtlich und werden von den Parteien auch nicht vorgetragen.

Ende der Entscheidung