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Geschäftsnummer: 8 U 383/01

Verkündet am: 18. November 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 4. November 2002 durch die Richterin am Landgericht Dr. Henkel als Einzelrichterin für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 09. Oktober 2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin zu Ziff. 1 c) teilweise geändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 17.407,21 EUR (= 34.045,55 DM) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 Diskontsatz-Überleitungsgesetz aus 2.920,68 EUR (= 5.712,35 DM) seit dem 06. März 2001 und aus jeweils 3.621,63 EUR (= 7.083,30 DM) seit dem 05. April, 07. Mai, 07. Juni und 05. Juli 2001 zu zahlen.

Die weitergehende Zahlungsklage (Klageantrag zu 2)) wird abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 84.000,- EUR abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Berufung des Beklagten richtet sich gegen das am 09. Oktober 2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Der Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor:

Die Räume würden den vereinbarten Mietzweck, nämlich den Betrieb einer Speisegaststätte, nicht erfüllen. Da er, der Beklagte, auf Wunsch der Kläger die Gaststätte im April 1997 geschlossen habe, sei die Gaststättenkonzession erloschen. Zwischenzeitlich hätten sich die öffentlich- rechtlichen Bestimmungen geändert, so dass eine Gaststättenerlaubnis im März 2001 und bis heute insbesondere wegen der fehlenden behindertengerechten Toilette nicht erteilt werden würde.

Ferner seien weiterhin Mängel vorhanden. So weise die Fensteranlage derartig schwerwiegende Mängel auf, dass schon allein deswegen ein Gaststättenbetrieb nicht möglich sei. Alle Fenster des Gastraumes und der sonstigen zur Straßenseite belegenen Räume seien morsch und die Außenfenster seien von Fäulnis befallen. Ein Außenanstrich sei faktisch nicht vorhanden und die Fenster seien undicht. Die Gaststätteneingangstür sei morsch und angefault. Die Decke im Gastraum weise erhebliche Mängel auf. Das Flachdach sei von den Klägern zwar im Mai 2000 abgedichtet worden, so dass Regenwasser nicht mehr eindringen könne. Jedoch hänge die Decke durch und weise große Risse und Flecken auf, die auf malermäßige Unregelmäßigkeiten beruhen würden. Ferner sei der Bierkeller unbenutzbar. Aufgrund von Feuchtigkeit sei der Deckenputz schadhaft, die Deckenfläche weise fäulnisartige Verfärbungen auf. Darüberhinaus seien weitere Mängel vorhanden. Die Beheizung der Räumlichkeiten sei nicht möglich, weil die Heizkörper nicht an den Wänden befestigt gewesen seien. Ferner habe es einen Wasserrohrbruch im Keller gegeben. Wegen der Mängel im einzelnen wird auf das Gutachten des Sachverständigen L vom 20. Juli 2001 und das Gutachten des Sachverständigen S vom 01. September 2002 verwiesen.

Der Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des am 09. Oktober 2001 verkündeten Urteils der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Kläger halten die Berufung für unzulässig, weil der Beklagte sich in der Berufungsbegründung nicht mit den tragenden Gründen des Urteils auseinandergesetzt habe.

Sie machen ferner geltend:

Es werde bestritten, dass die Gaststättenerlaubnis des Beklagten abgelaufen sei. Der Beklagte seit Ende 1997 fortgesetzt aufgefordert worden, die Gaststätte ab 01. Februar 1998 wieder zu eröffnen. Zu dieser Zeit sei die Gaststättenerlaubnis nicht abgelaufen gewesen. Es werde bestritten, dass im März 2001 die Anforderung bestanden haben, eine behindertengerechte Toilette einzubauen. Der Beklagte habe sich auch nicht um eine Erlaubnis bemüht. Dies ergebe sich aus den Schreiben des Beklagten vom 02. und 17. Mai 2001, in denen der Beklagte die Wiedereröffnung der Gaststätte abgelehnt habe. Nachdem sie die Feuchtigkeitsschäden an der Decke beseitigt hätten, habe am 06. März 2001 ein Besichtigungstermin mit dem Beklagten stattgefunden, in dem der Beklagte keine Beanstandungen erhoben habe. Der Beklagte sei aufgefordert worden, die ab März 2001 die Mietzahlungen wieder aufzunehmen, da alle zur Mietminderung berechtigenden Mängel von ihnen beseitigt worden seien. Der Beklagte habe ihnen weitere Mängel auch nicht angezeigt, so dass dies den Verlust des Minderungsrechts zur Folge habe. Die Kläger bestreiten, dass Mängel vorhanden seien.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen in beiden Rechtszügen bezug genommen. Die Akten des Landgerichts Berlin - 32 O 101/00 - lagen zu Informationszwecken vor.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Beklagten ist nur hinsichtlich des Zahlungsanspruches in geringem Umfange begründet.

I.

Die Berufung ist - entgegen der Ansicht der Kläger - zulässig. Die Berufungsbegründung muss die bestimmte Bezeichnung der einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) sowie die neuen Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden enthalten, die die Partei zur Rechtfertigung der Berufung anzuführen hat (§ 519 Abs. 3 ZPO a.F.). Die Begründung muss im einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher und rechtlicher Art sowie aus welchen Gründen der Berufungsführer das angefochtene Urteil für unrichtig hält (BGH NJW 1991, 1683; 1993, 597; 1998,1399). Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung des Beklagten gerecht, denn zugeschnitten auf den Sachverhalt wird die rechtliche Würdigung des Landgerichts unter weiterem Tatsachenvortrag angegriffen.

II.

Die Kläger haben gegen den Beklagten Anspruch auf rückständigen Mietzins bzw. Nutzungsentschädigung in Höhe von 34.045,55 DM (= 17.407,21 EUR) für die Zeit vom 07. März bis einschließlich Juli 2001 (§ 535, 557 BGB a.F.). Ein weitergehender Zahlungsanspruch besteht für diesen Zeitraum nicht, weil die Miete insoweit gemindert war.

a)

Die Miete war für den hier maßgeblichen Zeitraum - entgegen der Ansicht des Beklagten - nicht wegen der behaupteten fehlenden Gaststättenerlaubnis gemindert. Zwar können öffentlich- rechtliche Beschränkungen einer Mietsache, insbesondere die erforderliche und fehlende behördliche Genehmigung, einen Fehler darstellen, wenn sie sich auf die Beschaffenheit, Benutzbarkeit oder Lage der Mietsache beziehen (Palandt/ Weidenkaff, BGB, 61. Auflage, § 536 BGB, Rdnr. 18). Der Beklagte hat jedoch nicht ausreichend dargetan, dass ihm in dem maßgeblichen Zeitraum ab März 2001 die Gaststättenerlaubnis nicht erteilt worden wäre. Es mag zwar sein, dass die bisher an den Beklagten erteilte Gaststättenerlaubnis wegen Nichtbetreibens der Gaststätte gemäß § 8 GaststättenGesetz erloschen war. Jedoch hat der Beklagte unstreitig keinen Antrag auf Erteilung einer neuen Erlaubnis gestellt. Vielmehr lehnte es der Beklagte mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 02. Mai und 17. Mai 2001 ausdrücklich ab, die Gaststätte wieder zu eröffnen. Dann kann der Beklagte sich aber gegenüber den Klägern nicht darauf berufen, dass eine Konzession wegen des Zustandes der Mietsache, insbesondere wegen fehlenden behindertengerechten Toiletten nicht erteilt werden würde. Im übrigen steht nicht fest, dass die Erlaubnis tatsächlich versagt worden wäre. So hat der Beklagte für den hier maßgeblichen Zeitraum - nämlich März 2001 - nichts konkretes dazu vorgetragen, dass die Behörde einen Antrag abgelehnt hätte oder ihm eine solche Ablehnung konkret in Aussicht gestellt hätte. Das Schreiben des Bezirksamtes Z stammt vom 30. Mai 2002, so dass daraus Schlüsse für den hier maßgeblichen Zeitraum nicht gezogen werden können. Abgesehen davon ergibt sich aus dem Schreiben nicht, dass die Erteilung der Erlaubnis versagt worden wäre, sondern nur dass bestimmte Voraussetzungen geschaffen würden müssten, was auch einschließt, dass die Erteilung der Erlaubnis unter Auflagen hätte erfolgen können. Ein Mangel der Mietsache liegt indes nicht schon vor, wenn die Möglichkeit der Versagung einer Erlaubnis besteht. Vielmehr muss die behördliche Beschränkung konkret bestehen, sie darf nicht geduldet oder auf ihre Durchsetzung darf nicht verzichtet sein (Palandt, a.a.O., § 536 BGB, Rdnr. 18 mit den dort angeführten Rechtsprechungsnachweisen). Bloße Beanstandungen der Behörde ohne Beschränkung der Erlaubnis oder Versagung derselben reichen nicht aus (OLG Naumburg NZM 2001, 100).

b)

Die Miete war für den fraglichen Zeitraum gemäß § 537 (a.F.) BGB wegen der Mängel an der Decke und der Eingangstür in geringem Umfange gemindert.

Es ist davon auszugehen, dass die Mietsache zunächst die im Gutachten des Sachverständigen E vom 20. März 2000 festgestellten Mängel aufwies. Dementsprechend wurde im Vorpozess rechtskräftig festgestellt, dass die Miete gemindert war. Nunmehr haben die Kläger unstreitig - also auch nach eigenem Vortrag des Beklagten - Mängelbeseitigungsarbeiten ausgeführt. Dann aber muss der Beklagte substantiiert darlegen, welche Mängel noch vorhanden sein sollen. Erst danach obliegt den Klägern die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Mängel tatsächlich beseitigt worden sind (OLG Hamm NJW-RR 1995,525). Der Beklagte hat - unter Bezugnahme auf das Gutachten L vom 20. Juli 2001 und das Gutachten S vom 01. September 2002 - dargelegt, dass die Decke im Gastraum mangelhaft ist. Der Sachverständige S hat festgestellt, dass die Stöße der einzelnen Platten sowie einzelne alte Fehlstellen mangelhaft überspachtelt worden sind und die gesamte Fläche uneben ist; ferner, dass in der Feldmitte Feuchtigkeitsspuren zu erkennen sind. Diesem Vortrag sind die Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. Insbesondere reicht die pauschale Behauptung, dass die Malerarbeiten ordnungsgemäß erbracht worden seien nicht aus. Daher legt der Senat die Feststellungen in den Gutachten zugrunde und hält wegen dieser - im wesentlichen nur optischen Beeinträchtigung - eine Minderung vom 15 % für angemessen. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist aber eine weitergehende Minderung - etwa bis zu 100 % wie sie im Vorprozess angenommen worden ist - nach Einschätzung des Senats nicht gerechtfertigt. Denn durch die unstreitig von den Klägern durchgeführten Mängelbeseitigungsarbeiten ist eine Minderung des Zustandes der Decke erreicht worden, nämlich die gerügten Mängel im wesentlichen beseitigt worden. Dies ergibt sich unzweifelhaft aus den vom Beklagten eingeholten Gutachten. Nach den vom Sachverständigen E aufgenommenen Fotos wies die gesamte Decke Flecken und Feuchtigkeitsspuren auf. Hingegen sind auf dem von Sachverständigen S gefertigten Fotos Flecken an der Decke nicht mehr erkennbar und auch nach der Zustandsbeschreibung des Sachverständigen, die sich der Beklagte zu eigen gemacht hat, ergibt sich nur noch eine optische Beeinträchtigung. Nach den übereinstimmenden Angaben der Parteien in der mündlichen Verhandlung handelt es sich hier um die Decke im Gastraum Eingang und Tresen, auf die nach der Anlage zum Mietvertrag eine Fläche von 100,36 qm (44,32 qm zuzüglich 56,04 qm) entfällt. Die gemieteten Gesamtfläche (Gaststätte und Dachgeschosswohnung) beträgt 326,04 qm.

Der auf diese Mietfläche entfallende Mietzinsanteil beträgt 2.324,00 DM (7.550,- DM Gesamtmiete :326,04 qm Gesamtfläche = x : 100,36 qm anteilige Mietfläche) und ist um 15 % (348,60 DM) gemindert. Die Mietminderung errechnet sich danach wie folgt: März 2001 (anteilig ab 07.03.2001) = 281,12 DM April bis Juli 2001 (4 x 348,60 DM) = 1.394,40 DM = 1.675.52 DM

Ferner war der Mietzins wegen der Eingangstür um 2 % gemindert. Nach dem Gutachten des Sachverständigen S, dem die Kläger nicht substantiiert entgegengetreten sind, ist die aus Holz bestehende Tür verzogen, ist undicht und weist im Holz Risse auf, der automatische Türschließer ist nicht funktionstüchtig. Der auf die Gaststätte entfallende Mietzinsanteil beträgt 5.904,95 DM (7.550 DM : 326,04 qm Gesamtmietfläche = x : 255 qm Fläche Gaststätte). Der Senat hält wegen der nur geringeren Gebrauchsbeeinträchtigung wegen der Eingangstür eine Minderung von 2 % für gerechtfertigt, also einen monatlichen Betrag von 118,10 DM. Danach ergibt sich die Minderung wie folgt: März 2001 (anteilig ab 07.03.2001) 95,24 DM April bis Juli 2001 (4 x 118,10 DM) 472,40 DM = 567,64 DM

Eine weitergehende Mietminderung kommt nicht in Betracht.

Der Mietzins wer wegen der behaupteten mangelhaften Fenster nicht gemindert.

Nach dem Gutachten des Sachverständigen E wurden nur Mängel an zwei Fenstern im hinteren Gastraum beanstandet, die äußeren Fensterflügel waren nicht gang- und schließbar und hatten sich verzogen. Nach dem Vortrag der Kläger sind die Mängel Anfang 2001 beseitigt worden. Weder in dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 13. März 2001 noch in dem Gutachten L vom 20. Juli 2001 sind Mängel an Fenstern gerügt Worden, so dass zweifelhaft ist, ob Mängel im Jahre 2001 überhaupt noch vorhanden waren. Selbst wenn an den beiden Fenstern im hinteren Gastraum Mängel vorhanden gewesen sein sollten, hat der Beklagte jedoch nicht dargelegt, inwiefern dadurch die Mietsache in ihrer Gebrauchsfähigkeit beeinträchtigt war. Der Umfang der Mietminderung lässt sich mangels konkreten Vertrags des Beklagten nicht feststellen. Soweit der Beklagte nunmehr Mängel an sämtlichen Fenstern rügt, kann er Rechte aus § 537 BGB nicht herleiten. Es fehlt an einer rechtzeitigen Mängelanzeige § 545 Abs. 2 BGB. Im übrigen ist der Vortrag des Beklagten zu den behaupteten Mängeln widersprüchlich. Nach dem Gutachten des Sachverständigen S vom 01. September 2002 sind die Fenster nur gang - und schließbar zu machen, dass diese auch morsch und von Fäulnis befallen sind - wie der Beklagte weiter behauptet - hat der vom Beklagten beauftragte Sachverständige indes nicht festgestellt.

Der Beklagte kann auch eine Minderung wegen der behaupteten Mängel am sog. Bierkeller nicht geltend machen. Es fehlt bereits an einer Mängelanzeige vor Zugang der Kündigung vom 19. Juni 2001. Denn erstmals wurden erst mit Übermittlung des Gutachtens L vom 20. Juli 2001 diese Mängel angezeigt. Ein Minderungsrecht ist deswegen gemäß § 545 Abs. 2 BGB ausgeschlossen.

Soweit die Beheizbarkeit der Wohnräume im Dachgeschoss nicht gegeben sein soll, weil die Heizkörper nicht an den Wänden fixiert werden können, haben die Kläger - worauf das Landgericht bereits zutreffend hingewiesen hat - unbestritten vorgetragen, dass der Beklagte nach Vereinbarung mit den Klägern selbst Umbauarbeiten im Dachgeschoss durchgeführt hat und im Rahmen dieser Arbeiten an den Heizkörpern durch geführt hat. Deswegen haben die Kläger nicht dafür einzustehen, wenn die Heizkörper nicht mehr befestigt sein sollten.

Der Beklagte hat ferner geltend gemacht, dass es zu einem Rohrbruch gekommen ist. Zwar hat er diesen Umstand bereits mit Schreiben vom 13. März 2001 angezeigt. Jedoch hat der Beklagte auch in der Berufungsinstanz nicht näher dazu vorgetragen, insbesondere wann dieser aufgetreten sein soll und inwiefern dadurch die Gebrauchsfähigkeit der Mietsache beeinträchtigt gewesen sein soll.

Hinsichtlich aller weiteren in den Gutachten vom 20. Juli 2001 und 09. Oktober 2002 aufgeführten Mängel fehlt es an einer rechtzeitige Anzeige i.S. von § 545 BGB (a.F.), so dass der Beklagte deswegen mit der Geltendmachung der Rechte aus § 537 BGB (a.F.) ausgeschlossen ist. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen, die durch die Berufungsgründe nicht entkräftet worden sind.

III.

Die Kläger haben gegen den Beklagten Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Räume in der Giesensdorfer Strasse 7 in Berlin (§ 556 BGB a.F.). Das Mietverhältnis ist durch die fristlose Kündigung vom 19. Juni 2001 wegen Zahlungsverzuges wirksam beendet worden. Der Beklagte war bei Ausspruch der Kündigung mit der Entrichtung eines nicht unerheblichen Teiles des Mietzinses in Verzug. Die Miete war nur in dem oben dargestellten Umfange gemindert, so dass der Rückstand für die Monate März bis Juni 2001 zum Ausspruch der Kündigung gemäß § 554 BGB (a.F.) berechtigte.

Der Beklagte hat den Rückstand auch schuldhaft herbeigeführt. Zwar kann eine Irrtum über den Umfang einer Minderung wegen der mit der exakten Bestimmung der Mietkürzung verbundenen Schwierigkeiten unter Umständen Verschulden des Mieters ausschließen (Bub/ Treier/ Grapentin, a.a.O., IV, Rdnr. 177). Dies ist aber vorliegend nicht der Fall. Der Beklagte konnte im Hinblick darauf, dass nach seinem eigenen Vortrag durch die Kläger Mängelbeseitigungsarbeiten ausgeführt worden sind, er im übrigen bei der Besichtigung am 06. März 2001 unstreitig selbst keine Mängel gerügt hat, nicht davon ausgehen, dass die Miete auf "0" gemindert war mit der Folge, dass er überhaupt keinen Mietzins zahlen musste.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97, 91, 92 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Revisionszulassungsgründe sind nicht ersichtlich (§ 543 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 ZPO).

Ende der Entscheidung