Judicialis Rechtsprechung

Geschäftsnummer: 8 U 387/01

Verkündet am: 03. Februar 2003

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 3. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber, den Richter am Kammergericht Markgraf und der Richterin am Landgericht Dr. Henkel für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 3. Mai 2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 7.500,-- EUR abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Berufung richtet sich gegen das am 03. Mai 2001 verkündete Schlussurteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird. Ferner wird auf den Tatbestand des am 29. Juli 1999 verkündeten Teil - und Anerkenntnis- und Versäumnisteilurteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Bezug genommen.

Die Klägerin trägt zur Begründung der Berufung vor:

Die Zustellung des Klageerweiterungsschriftsatzes vom 28. Oktober 1999 am 12. November 1999 an den Prozessbevollmächtigten des verstorbenen Beklagten H B und späteren Prozessbevollmächtigten der jetzigen Beklagten zu 1) habe verjährungsunterbrechende Wirkung gehabt, obwohl der Rechtsstreit aufgrund des Todes des Beklagten H B seinerzeit ausgesetzt gewesen sei. Durch die Aussetzung des Rechtsstreits werde das Prozessrechtsverhältnis als solches nicht beendet. Deswegen könnten klageerweiternde Handlungen mit erfolgter Zustellung auch zugunsten und zu Lasten der jeweiligen Prozesspartei vorgenommen werden.

Die Erklärung der Aufnahme des Rechtsstreits durch die Beklagte zu 1) bedeute im Übrigen, dass auch die "stecken gebliebenen" Prozesshandlungen nachträglich genehmigt werden würden. Zur Erreichung einer früheren Zustellung und Unterbrechung der Verjährung sei ein anderes Verfahren nicht möglich gewesen. Denn die Antragstellung zur Einleitung einer Nachlasspflegschaft oder Pflegschaft für unbekannte Erben sei innerhalb der Verjährungsfrist wegen der langen Bearbeitungszeiten des Gerichts nicht zu bewerkstelligen. Das Landgericht hätte sie, die Klägerin, auch darauf hinweisen müssen, dass eine erneute Zustellung an den Beklagtenvertreter erforderlich sein würde. Sie habe erstmals im Termin der mündlichen Verhandlung davon Kenntnis erhalten.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Schlussurteil des Landgerichts Berlin vom 03. Mai 2001 abzuändern und die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an sie 41.719,40 DM zu zahlen.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1) erwidert:

Der Anspruch sei spätestens Ende März 2000 verjährt. Ihrer Ansicht nach sei die Verjährung sogar schon im September 1999 eingetreten. Das Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 30.August 1999 enthalte keine Ablehnungsandrohung und sei daher nicht geeignet gewesen, den Erfüllungsanspruch in einen Schadensersatzanspruch umzuwandeln. Eine Erweiterung der Klage sei - nachdem der frühere Beklagte zu 1) verstorben war - nicht mehr möglich gewesen. Der Rechtsstreit sei seinerzeit wegen der Hauptsache in der ersten Instanz abgeschlossen und dort nur noch wegen der Kosten anhängig gewesen.

Im Übrigen schließt sich die Beklagte zu 1) den Ausführungen des Landgerichts an und macht geltend, dass der Klägerin bzw. ihrem Prozessbevollmächtigten bewusst gewesen sein musste, dass durch die Klageeinreichung in einem ausgesetzten Verfahren eine alsbaldige Rechtshängigkeit des Anspruches nicht zu erreichen sei, weil die Zustellungen (relativ) unwirksam seien. Aus dem von der Klägerin eingereichten Schriftverkehr mit dem Amtsgericht Schöneberg ergäbe sich zudem, dass der Klägerin bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist bekannt gewesen sei, dass ein eröffnetes Testament vorliege, so dass die Klägerin sich von der Erbfolge Gewissheit hätte verschaffen können.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen unterlassener Schönheitsreparaturen gemäß § 326 BGB, weil dem Anspruch die von der Beklagten erhobene rechtshindernde Einrede der Verjährung gemäß § 558 BGB a.F. entgegensteht.

Nach dieser Vorschrift verjähren Ersatzansprüche des Vermieters binnen sechs Monaten. Bei Schadensersatzansprüchen wegen unterlassener Schönheitsreparaturen beginnt die Verjährungsfrist erst, wenn die Voraussetzungen des § 326 BGB vorlagen, d.h. wenn der Erfüllungsanspruch sich in einen Schadensersatzanspruch umgewandelt hat (Bub/Treier/Gramlich, Handbuch der Wohn- und Geschäftsraummiete, 3. Auflage, VI, Rdnr. 10; BGH NJW 19989, 1854), also erst nach Ablauf der gesetzten Frist (KG RE, GE 1997,111). Der Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen unterlassener Schönheitsreparaturen ist mit fruchtlosem Verstreichen der im Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 30. August 1999 gesetzten Nachfrist bis zum 30. September 1999, nämlich am 01. Oktober 1999 entstanden. Soweit die Beklagte zu 1) geltend macht, dass eine Umwandlung des Erfüllungsanspruches in einen Schadensersatzanspruch nicht erfolgt sei, weil das Schreiben vom 30. August 1999 keine Ablehnungsandrohung enthalte, ist dem nicht zu folgen. Denn das Schreiben ist dahin auszulegen, dass die Klägerin nach Ablauf der gesetzten Nachfrist Erfüllungsleistungen durch den früheren Beklagten zu 1) ablehnt. Durch die Ablehnungsandrohung muss unzweideutig zum Ausdruck kommen, dass der Gläubiger nach Fristablauf die Annahme der Leistung ablehnen werde. Die Androhung von Schadensersatzforderungen genügt, wenn sich die Androhung eindeutig auf den Nichterfüllungsschaden bezieht (BGHZ 74,201;114,277; OLG Düsseldorf WiB 1997,604). So liegt der Fall hier. In dem Schreiben wird angedroht, dass nach Ablauf der Nachfrist ein Klageverfahren nach § 326 BGB betrieben werde. Damit wird hinreichend deutlich, dass die Erfüllungsleistung des Mieters nach Ablauf der Frist nicht mehr entgegengenommen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt werde.

Mit Ablauf der gesetzten Nachfrist zum 30. September 1999 begann die Verjährungsfrist und endete nach sechs Monaten, nämlich am 30. März 2000. Sie wurde nicht durch Klageerhebung gemäß § 209 Abs. 1 BGB unterbrochen. Das Landgericht hat hierzu zutreffend ausgeführt, dass die Zustellung der Klageerweiterung vom 28. Oktober 1999 an den Prozessbevollmächtigten des verstorbenen früheren Beklagten zu 1) am 12. November 1999 unwirksam war, weil das Verfahren durch den Beschluss des Landgerichts vom 13. Oktober 1999 bis zur Aufnahme des Verfahrens durch die jetzige Beklagte zu 1) am 24. Juli 2000 ausgesetzt war. Gemäß § 249 Abs. 2 ZPO sind die in Ansehung der Hauptsache vorgenommenen Prozesshandlungen der anderen Partei gegenüber ohne rechtliche Wirkung. Auch Handlungen des Gerichts nach außen, wie z.B. Zustellungen, sind den Parteien gegenüber unwirksam, wobei diese Verfahrensmängel nur durch Nichtrüge gemäß § 295 ZPO geheilt werden können (Stein/Jonas/Roth, ZPO, 21. Auflage, § 249 ZPO, Rdnr. 23,34). Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, dass die Zustellung wirksam sei, weil das Prozessrechtsverhältnis als solches mit der Aussetzung nicht beendet werde.

Es trifft zwar zu, dass das Prozessrechtsverhältnis durch die Aussetzung nicht beendet wird (Stein/Jonas/Roth, a.a.O., § 249 ZPO, Rdnr. 28). Dies hat aber nur zur Folge, dass bisherige - vor der Aussetzung - vorgenommene Prozesshandlungen, wie z.B. Zustellungen, wirksam bleiben und bereits herbeigeführte Verjährungsunterbrechungswirkungen erhalten bleiben und die Unterbrechung der Verjährung nicht durch die Aussetzung enden (Münchener Kommentar, BGB, 3. Auflage, § 211 BGB, Rdnr.8). Für neu erhobene Ansprüche, wegen derer die Unterbrechung der Verjährung nur durch Rechtshängigmachung gemäß § 261 ZPO herbeigeführt werden kann, hat dies indes keine Bedeutung. Diese kann nur durch wirksame Zustellung der Klageerweiterung geschehen. Denn das Gesetz ordnet ausdrücklich an, dass während der Aussetzung Prozeßhandlungen der anderen Partei gegenüber - so auch Zustellungen - (relativ) unwirksam sind (§§ 239, 246 Abs. 2, 249 Abs. 2 ZPO). Die (relativ) unwirksame Zustellung ist auch nicht wirksam geworden, weil der Beklagtenvertreter die Zustellung ausdrücklich in der nächsten mündlichen Verhandlung vom 09. November 2000 gerügt hat (§ 295 ZPO).

Entgegen der Ansicht der Klägerin kann in der Aufnahme des Rechtsstreits durch die Beklagte zu 1) gemäß Schriftsatz vom 24. Juli 2000 ein Rügeverzicht nicht gesehen werden.

Die bloße Aufnahme des Rechtsstreits ist noch keine Genehmigung, weil die Rüge bis zur mündlichen Verhandlung gemäß § 295 ZPO nachholbar ist (Zöller/Greger, ZPO, 23. Auflage, § 249 ZPO, Rdnr. 4).

Das Gericht war auch nicht verpflichtet, wie die Klägerin meint, sie zu einem früheren Zeitpunkt auf die möglicherweise unwirksame Zustellung hinzuweisen. Denn die relative Unwirksamkeit der Prozesshandlung ist nicht von Amts wegen zu beachten, weil die Genehmigung nach § 295 ZPO möglich ist (BGH NJW 1952,705; 69, 49).

Die Verjährung ist auch nicht durch die erneute Zustellung der Klageerweiterung am 13. November 2000 an den Prozessbevollmächtigten der Beklagte zu 1) unterbrochen, weil die Zustellung nicht demnächst i.S. von § 270 Abs. 3 ZPO erfolgt ist. Maßgebend ist auf den Zweck des § 270 Abs. 3 ZPO abzustellen, wonach der Kläger vor Nachteilen geschützt werden soll, die ohne sein Zutun eintreten. Durch die Rückbeziehung soll vermieden werden, dass dem Kläger durch Verzögerungen innerhalb des gerichtlichen Geschäftsbetriebes Schäden entstehen, die er selbst bei gewissenhaftester Prozessführung nicht vermeiden kann, weil die Zustellung von Amts wegen seinem Einfluss entzogen ist. Umgekehrt aber sind dem Kläger solche Verzögerungen zuzurechnen, die er oder sein Prozessbevollmächtigter bei gewissenhafter Prozessführung hätte vermeiden können (Stein/Jonas/Schumann, a.a.O., § 270 ZPO, Rdnr. 47). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Denn die Klägerin bzw. ihr Prozessbevollmächtigter hätten erkennen müssen und können, dass eine wirksame Zustellung und damit rechtzeitige Rechtshängigkeit der bereits im ausgesetzten Rechtsstreit eingereichten Klageerweiterung nicht zu erreichen ist. Deswegen hätte die Klägerin das vom Gesetz gerade für den Zeitraum bis zur Annahme der Erbschaft (§ 239 Abs. 5 ZPO) vorgesehene Verfahren gemäß den §§ 958,1960,1961 BGB betreiben müssen. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Bestellung einer Nachlasspflegschaft in der Verjährungsfrist des § 558 BGB nicht durchführbar gewesen wäre, wie die Klägerin behauptet. Jedenfalls ergibt sich aus dem von der Klägerin mit dem Amtsgericht Schöneberg geführten Schriftverkehr, dass die Klägerin in der Lage gewesen wäre, die Erbin (die Beklagte zu 1) vor Ablauf der Verjährungsfrist zu ermitteln. Nachdem die Klägerin sich mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 11. Oktober 1999 und 04.Januar 2000 an das Nachlassgericht zum Zwecke der Ermittlung der Erben gewandt hatte, teilte das Amtsgericht Schöneberg der Klägerin mit Schreiben vom 26. Januar 2000 (beim Prozessbevollmächtigten eingegangen am 24. Februar 2000) mit, dass ein eröffnetes Testament vorliegt. Unmittelbar danach hätte die Klägerin noch vor Ablauf der Verjährungsfrist die Erbin beim Nachlassgericht in Erfahrung bringen können. Zwar beantwortete das Nachlassgericht die Anfrage des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin vom 25. Februar 2000 erst mit Schreiben vom 16. März 2000, welches beim Prozessbevollmächtigten erst nach Ablauf der Verjährungsfrist, nämlich am 11. April 2000 eingegangen ist. Jedoch hätte die Klägerin im Hinblick auf die drohende Verjährung hier vorher nochmals aktiv werden müssen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Revisionszulassungsgründe sind nicht ersichtlich (§ 543 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 ZPO).

Ende der Entscheidung