Judicialis Rechtsprechung

Geschäftsnummer: 8 U 4826/00

Verkündet am: 26. August 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber, die Richterin am Kammergericht Spiegel und die Richterin am Landgericht Dr. Henkel auf die mündliche Verhandlung vom 26. August 2002 für Recht erkannt:

Tenor:

Das Versäumnisurteil vom 15. Oktober 2001 wird aufrechterhalten. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens sowie die Kosten der Streithelferin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 170.000,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagte darf die Vollstreckung wegen der Kosten der Streithelferin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 4.800,00 € abwenden, wenn nicht die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 6. April 2000 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Die Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor:

1. Das Urteil gehe zu Unrecht davon aus, dass das ihr vermietete Objekt unstreitig mit 1.467,92 m² vermietet worden sei. Ihr habe diese Fläche zu keinem Zeitpunkt zur Verfügung gestanden. Sie habe im 1. OG lediglich eine Fläche von rund 260 m² rechts, 392 m² links sowie im 2. OG eine Fläche von 179,35 m² also insgesamt 831,35 m² genutzt. Weitere Flächen seien im 1. und 2. OG tatsächlich nicht vorhanden. Mit dem Vertrag vom 4. März 718. März 1993 sei ihr somit die Fläche von 179,35 m² unzulässigerweise doppelt vermietet worden.

2. Die vereinbarte Miete sei entgegen der Auffassung des Landgerichts überhöht. Die vermieteten Räume seien weder mit einer Heizung, einem Wasseranschluss, einem Gasanschluss noch anderer Medienanschlüsse, die zur Eignung als Werkstatt- bzw. Fabrikationsflächen vorhanden sein sollten, ausgestattet gewesen. Die Räume hätten dem Zustand einer bloßen Lagerhalle entsprochen, für die nur ein Preis von 4,00 DM/m² zudem im Sanierungsgebiet hätte verlangt werden können. Sie habe die Medienanschlüsse alle auf eigene Kosten erstellen lassen.

3. Zwischen den Parteien sei bereits während des ersten Bauanlaufsgesprächs vereinbart worden, dass sie für die gemieteten Flächen ab September 1997 keine Miete mehr zu entrichten brauche sowie, dass sämtliche Abrissarbeiten der Innenwände, der sanitären Einrichtungen usw. zu Lasten der Klägerin durchgeführt werden sollten. Nachdem sie gemäß Schreiben vom 16. Januar 1996 Mitteilung über den Eigentümerwechsel erhalten habe, habe der Mitarbeiter der Fa., ihrem Prokuristen P mitgeteilt, dass sie, die Beklagte, nach Rücksprache mit der Eigentümerin ab September 1997 keine Miete mehr zahlen müsse. In einem weiteren Gespräch vom 25. Mai 1998 habe die Mitarbeiterin der GmbH, und nunmehr Streithelferin nochmals versichert, dass die Beklagte nichts zahlen müsse. Die GmbH sei von der Klägerin bezüglich des Gewerbegebietes umfassend bevollmächtigt gewesen, so dass deren Mitarbeiterin auch den Mietverzicht für die Klägerin hätte erklären können.

4. Sie, die Beklagte, habe das Angebot der Klägerin zu einem vorfristigen Auszug aus dem streitigem Objekt lediglich unter Hinweis auf überhöhte Preisvorstellungen der klägerseits angebotenen Flächen vom 15,00 bis 18,00 DM/m² abgelehnt. Die von der Klägerin angebotenen Ausweichräume seien auch nicht fertiggestellt gewesen. Erst Ende 1999 sei das Objekt so weit fertiggestellt gewesen, dass an den Einzug von Mietern zu denken gewesen wäre. 5. Die Beklagte hält an ihrer Behauptung, ihr sei bereits mit dem Schreiben vom 8. September 1995 der (im Folgenden GmbH) die Übernahme der notwendigen Umzugs- und Investitionskosten in Höhe von 2.233.000,00 DM zugesichert worden, fest. Es hätten lediglich Verhandlungen über den Umfang notwendiger Kosten geführt werden sollen, nicht hinsichtlich der Zusicherung selbst. Deren Hintergrund sei die Verpflichtung der Klägerin zur Übernahme der Umzugskosten in § 3 Abs. 3 des Kaufvertrages vom 17. September 1997 gewesen, wenn sich auch aus dieser Regelung für sie, die Beklagte, kein unmittelbarer Anspruch ergebe. Für die Klägerin sei es nicht abwegig gewesen, ein Anerkenntnis dem Grunde nach abzugeben, weil mit dem angegebenen Kostenrahmen eine Risikoabschätzung der Kosten möglich gewesen.

Die Beklagte hat in erster Instanz die Kosten für die in das bisher genutzte Gewebeobjekt getätigten Investitionen sowie Umzugskosten und Produktionsausfälle widerklagend geltend gemacht, nunmehr verlangt sie die Kosten für den Ausbau der neuen Räume.

Mit der Berufung hat die Beklagte zunächst nur den Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Bezüglich der in erster Instanz geltend gemachten Widerklageanträge hat die Beklagte die Rücknahme der Widerklage erklärt; dem hat die Klägerin nicht zugestimmt.

Gegen die im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 15. Oktober 2001 säumige Beklagte hat der Senat auf Antrag der Klägerin Versäumnisurteil erlassen mit dem die Berufung zurückgewiesen worden ist. Gegen das der Beklagten am 18. Oktober 2001 zugestellte Versäumnisurteil hat die Beklagte mit bei Gericht am 31. Oktober 2001 eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag Einspruch eingelegt und die Berufung auf die Widerklage teilweise erweitert.

Die Beklagte beantragt nunmehr,

die Klage unter/Abänderung des Urteil des Landgerichts Berlin vom 6. April 2000 - 12 O 683/99 - und unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 15. Oktober 2001 abzuweisen; widerklagend,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 211.973,83 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 24. Februar 2000 zu zahlen.

Die Klägerin und die Streithelferin beantragen,

unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung das Versäumnisurteil des Senats aufrechtzuerhalten.

Die Klägerin erwidert auf die Berufung:

1. Die Angaben der Beklagten hinsichtlich der vermieteten Flächen seien unzutreffend. Wie der Prokurist, frühere Inhaber und heutige Gesellschafter der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung des Landgerichts zutreffend ausgeführt habe, sei mit den Bezeichnungen 1. Geschoss und 2. Geschoss in den Mietverträgen jeweils das EG und das 1. OG gemeint gewesen. Mit dem ersten Mietvertrag seien somit das EG und das 1. OG links angemietet worden. Damit stimme der Inhalt der Baugenehmigung zum Einbau der Gaszentralheizung für die Fabrikationshalle EG und 1. OG vom 22. Oktober 1992 überein. Die Räume im 1. ÖG rechts gemäß zweitem Mietvertrag seien im Zeitpunkt des Abschlusses des ersten Mietvertrages vom 3. Juli 1992 noch an die und GmbH vermietet gewesen. Nach deren Auszug habe die Beklagte mit Schreiben vom 23. Dezember 1992 angefragt, ob sie diese Flächen ebenfalls anmieten könne. Das sei dann mit Abschluss des zweiten Mietvertrages geschehen. Auf welcher Grundlage darüber hinaus die Flächen im 2. OG genutzt worden seien, sei aufgrund der Aktenlage nicht mehr nachvollziehbar. Insgesamt habe die Beklagte im Zeitraum September 1997 bis Ende März 1999. vom 2. Quergebäude des Grundstückes das gesamte EG, das gesamte 1. OG sowie das 2. OG rechts und zum Teil links genutzt, darüber hinaus auch noch das Kellergeschoss mit mindestens 300 m² als Lagerfläche. Die mit Schreiben der Projektentwicklung Kellergeschoss vom 22. Juni 1993 von der Beklagten herausverlangten Räume seien zu keinem Zeitpunkt Gegenstand der Mietverträge gewesen. Es habe sich um Räume im EG des Nebengebäudes gehandelt, zu denen die Beklagte offensichtlich widerrechtlich durch Durchbrechen einer Mauer eine Verbindung hergestellt habe. Hätten die mit der Wohnungsbaugesellschaft geschlossenen Verträge die Flächen miterfasst, hätte sich das die entgegenhalten lassen müssen. Nach dem eigenen Vortrag des Herrn seien diese Flächen durch Ersatzräume ersetzt worden. Bis zur Veräußerung habe die Beklagte auch stets den vollen Mietzins an die Wohnungsbaugesellschaft gezahlt.

2. Der ortsübliche Quadratmetermietzins für die Geschossflächen hätte in den Jahren 1997 bis 1999 mindestens 7,00 DM/m² netto kalt betragen. Die Flächen des EG sowie des 1. OG des 2. Quergebäudes hätten eine Nutzfläche von 1600 m². Die Beklagte selbst sei noch in ihrem vorvertraglichen Schreiben vom 13. März 1992 davon ausgegangen, dass das 1. OG eine Fläche von ca. 850 m² aufweise.

3. Es sei nicht zutreffend, dass während des ersten Bauanlaufsgespräches vereinbart worden sei, dass die Beklagte ab September 1997 keine Miete mehr entrichten müsse. Zu keiner Zeit sei ein irgendwie gearteter Mieterlass oder Erlass sonstiger Ansprüche des Vermieters erklärt worden. Auch sonstige Zusagen seien nicht gemacht worden und dazu sei der Mitarbeiter der Herr, auch nicht befugt gewesen. Auch die Zeugin und Streithelferin habe einen Mietverzicht nicht zugesagt. Im Übrigen sei die Streithelferin als Mitarbeiterin der hierzu nicht bevollmächtigt gewesen. Zwar sei die und als Projektsteuerin für sie tätig geworden. Doch habe diese aufgrund der Vollmacht vom 30. April 1998 nur im Rahmen der Umsetzung des Sanierungsprojektes sowie des Neubaus handeln dürfen, nicht indes auf Ansprüche verzichten dürfen.

4. Sie, die Klägerin, habe nicht zu vertreten, dass es zu einer Umsetzung innerhalb des Objektes nicht gekommen sei. Dass der Beklagten unterbreitete Mietangebot habe nicht der Preisvorstellung der Beklagten entsprochen. Die Beklagte habe gemeint, auf die neuen Räume zu den in den Verträgen aus dem Jahre 1992 und 1993 vereinbarten Mietzinsen anmieten zu können. Richtig sei, dass sich die Realisierung des Gesamtprojektes nicht unerheblich verzögert habe. Das sei nicht zuletzt auf die ständige Behinderung durch die Beklagte zurückzuführen gewesen. Es habe des Weiteren keinen Anlass gegeben, neue Mietflächen auf die Bedürfnisse der Beklagten abzustellen, da die Beklagte gerade nicht bereit gewesen sei, Ausweichräume anzumieten.

5. Die Beklagte hält die Erweiterung der Berufung auf die Widerklage für unzulässig. Ferner macht sie hierzu geltend, dass sie der Beklagten zu keiner Zeit zugesagt habe, die Kosten für den Umzug oder Investitionen zu übernehmen. Alle Erklärungen in Bezug auf eine etwaige Kostenübernahmezusage hätten eine kurzfristige Räume des Objekts und/oder die Umsetzung innerhalb des Objektes vorausgesetzt. Da es zu einer Vereinbarung jedoch nicht gekommen sei, habe sie, die Klägerin, zunächst Räumungsklage gegen die Beklagte erheben wollen. Davon habe sie jedoch Abstand genommen, weil der mit der Sanierung befasste Bezirk den Betrieb der Beklagten wegen des hohen Steueraufkommens unbedingt habe halten wollen und darauf gedrängt habe, jede Auseinandersetzung zu vermeiden. Die Klägerin bestreitet die geltend gemachten Kosten auch der Höhe nach.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf den von ihnen in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen in der Berufungsinstanz gewechselten vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A) Zur Klage

Das Versäumnisurteil des Senats vom 15. Oktober 2001 ist nach § 343 Satz 1 ZPO aufrechtzuerhalten. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung rückständigen Mietzinses bzw. Nutzungsentschädigung für die Zeit vom 18. September 1997 bis März 1999 in Höhe von 212.554,77 DM gemäß den §§ 535 Satz 2, 557 BGB a. F. Die Klägerin ist aus abgetretenem Recht gemäß der Abtretung der am 14. September 1999 bis zum 14. April 1998 und danach aus eigenem Recht für die Geltendmachung dieser Ansprüche aktivlegitimiert.

I.

a)

Das Mietverhältnis zwischen den Parteien aufgrund des Vertrages vom 3. Juli 1992 ist nicht vor dem Auszug der Beklagten im März 1999 beendet worden. Nach § 3 Nr. 3.1 ist der Mietvertrag für die Dauer von drei Jahren abgeschlossen. Ferner ist geregelt, dass dem Mieter ein Optionsrecht derart eingeräumt wird, dass er nach Ablauf der Mietzeit zweimal die Fortsetzung des Mietverhältnisses zu den gleichen Bedingungen - mit Ausnahme des Mietzinses - verlangen kann. Bei Nichtausübung der Option sollte sich der Vertrag jährlich verlängern, wenn er nicht sechs Monate vor Ablauf gekündigt wird. Der Vertrag ist nicht durch das Schreiben der Beklagten vom 18. November 1994 durch eine wirksame Optionsausübung um drei Jahre verlängert worden. Das ergibt sich schon aus dem Inhalt des Schreibens, mit dem um eine Verlängerung um zwei Jahre gebeten wird. Dies entspricht nicht der eingeräumten Option, die lediglich hinsichtlich des Mietzinses veränderte Bedingungen vorsah. Die Option stellt nach der Rechtsprechung des Senats ein bindendes Vertragsangebot des Vermieters dar, das der Mieter mit der Ausübung der Option nur noch annehmen muss (vgl. Urteil vom 15. Januar 2001 - 8 U 3259/00; BGH NJW 68, S. 551, 552). Die Erklärung der Beklagten stellt demgemäß eine geänderte Annahme dar, die die Wohnungsbaugesellschaft ihrerseits hätte annehmen müssen, was sie nicht getan hat. Eine einverständliche Verlängerung um zwei Jahre kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin den Zugang des Schreibens bei der Wohnungsbaugesellschaft bestritten hat und die Beklagte zum Zugang dieses Schreibens weder konkret vorgetragen noch Beweis angetreten hat.

Demgemäß war das Mietverhältnis fortan jeweils nach Ablauf eines Jahres mit einer Frist von sechs Monaten kündbar. Mit Schreiben vom 15. Juli 1996 erklärte die Wohnungsbaugesellschaft unter Bezugnahme auf eine "Änderungskündigung" vom 22. Dezember 1995 vorsorglich den Widerspruch gegen die stillschweigende Verlängerung des Mietverhältnisses. Die Änderungskündigung vom 22. Dezember 1995 wurde von den Parteien nicht vorgelegt. Sie wurde - soweit ersichtlich - zusammen mit dem Schreiben der vom 21. Dezember 1995 abgegeben, mit dem diese ein Angebot auf Ersatzräumen in der G Straße 47 unterbreitete. Eine Änderungskündigung im Zusammenhang mit einem derartigen Angebot wurde auch bereits mit Schreiben der vom 8. September 1995 angekündigt. Mangels Vorlage des Kündigungsschreibens kann nicht geprüft werden, ob das Schreiben den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Kündigung entsprochen hat. Aber selbst wenn die Kündigung zum 30. Juni 1996 wirksam erklärt worden wäre, wäre aber der Widerspruch der Vermieterin in dem Schreiben vom 15. Juli 1996 nicht rechtzeitig i. S. v. § 568 BGB a. F. Denn die Frist von zwei Wochen war nicht eingehalten. Sie wäre, gerechnet vom 30. Juni 1996 an, am 14. Juli 1996 (Sonntag) abgelaufen. Eingegangen ist das Schreiben ausweislich der vorliegenden Fotokopie bei der Beklagten per Fax am 16. Juli 1996. Das Schreiben vom 15. Juli 996 selbst enthält keine Kündigungserklärung, sondern setzt eine solche voraus. Demgemäß war das Mietverhältnis vor dem Auszug der Beklagten im März 1999 aufgrund des Mietvertrages vom 3. Juli 1992 nicht beendet worden.

b)

Der zweite Mietvertrag vom 18. März 1993 über weitere Flächen war befristet bis zum 28. Februar 1996. Das Mietverhältnis ist danach widerspruchslos fortgesetzt worden und durch Kündigung vom 24. April 1996 gemäß § 565 Abs. 1 a BGB a. F. zum 31. Dezember 1996 wirksam beendet worden. Der Widerspruch gegen die Fortsetzung des Mietverhältnisses ist - zulässigerweise - schon vorher in dem Kündigungsschreiben erklärt worden. Hier kommt demgemäß nur ein Anspruch aus § 557 Nr. 1 Satz 1 BGB a. F. in Betracht. Für den hier fraglichen Zeitraum ab September 1997 kann auch davon ausgegangen werden, dass ein Einverständnis der Klägerin bzw. der damaligen Vermieterin mit einem Verbleib der Beklagten in den Mieträumen nicht mehr vorgelegen hat. Für die Anwendung des § 557 BGB reicht ein genereller Rückerlangungswille aus (vgl. Bub/Treier/Scheuer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., VA, Rdnr. 69). Unschädlich ist daher z. B. die Einräumung einer vertraglichen Räumungsfrist. Die Beklagte trägt selbst vor, dass die Klägerin wollte, dass sie, die Beklagte, aus den Räumen auszieht und ihr daher nur unakzeptable Angebote gemacht habe. Die Klägerin ihrerseits hat vorgetragen, sie habe eine Kündigung nach § 554 BGB a. F. nur deshalb nicht erklärt und kein Räumungsverfahren betrieben, weil das Bezirksamt sie dazu gedrängt habe. Die Verhandlungen können in dem Zusammenhang nur so gesehen werden, dass die Klägerin die Beklagte in den Räumen weiterhin notgedrungen duldete.

II.

Der Anspruch aus § 535 Satz 2 BGB a. F. sowie derjenige aus § 557 BGB a. F. richtet sich der Höhe nach, nach dem vereinbarten Mietzins.

a)

Soweit die Beklagte gegen die Höhe des Mietzinses einwendet, die Anlage zum Mietvertrag sei nicht von einer vertretungsberechtigten Person ihrerseits unterzeichnet, ist dieser Einwand unerheblich. Die Mieterhöhung betreffend des ersten Vertrages ab 3. Jahr ist in der Anlage II zum Mietvertrag vereinbart, die tatsächlich von Seiten der Beklagten nicht unterzeichnet ist. In § 16 Nr. 6.5 wird aber ausdrücklich auf die Anlage II verwiesen. Die Anlage nimmt ihrerseits Bezug auf das im Mietvertrag genannte Objekt und stimmt in der gesamten Fläche und dem ursprünglich vereinbarten Mietzins überein. Demgemäß liegt eine ausreichende wechselseitige Bezugnahme, die einheitlich von der Unterschrift unter dem Mietvertrag gedeckt ist, vor.

b)

Soweit die Beklagte einwendet, die Flächen der ihr überlassenen Mieträume würden nicht mit den in den Mietverträgen genannten Flächen übereinstimmen, ist dieser Einwand ebenso unbeachtlich. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist ihr mit dem zweiten Vertrag eine Fläche vermietet worden, die bereits in der Flächenberechnung des ersten Vertrages enthalten gewesen sei. Die Beklagte trägt dazu vor, sie habe im 1. OG, linker Gebäudeteil ca. 392 m², im rechten Gebäudeteil ca. 260 m² und im 2. OG 179,35 m² genutzt. Die Mietverträge lauten im ersten Vertrag auf Überlassung von Räumen im 1. Geschoss und 2. Geschoss links und im zweiten Vertrag auf Überlassung von Räumen im 2. Geschoss rechts. Mit dem zweiten Vertrag wurden demgemäß Räume auf der rechten Seite desselben Geschosses hinzugemietet wie im ersten Vertrag. Das kann mit dem Vorbringen der Beklagten, sie habe mit dem zweiten Vertrag 179,35 m² in einem anderen Geschoss hinzugemietet, nicht in Einklang gebracht werden. Dagegen steht der Vortrag der Klägerin, wonach sich die Bezeichnung im ersten Vertrag 1. und 2. Geschoss auf das EG und das 1. OG bezogen habe, was auch der Baugenehmigung für den Einbau der Gasheizung im Mietobjekt entspreche, so dass mit dem zweiten Vertrag Räume im 2. Geschoss hinzugemietet worden sind. Dabei habe es sich um die Räume gehandelt, die vorher von einer anderen Firma genutzt worden sind. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin hat auch der für die Beklagte im Termin der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz aufgetretene Herr entsprechende Angaben gemacht. Demgemäß hätte die Klägerin allenfalls die im Mietvertrag angegebenen Flächen falsch berechnet und zwar, indem sie für die Flächen im EG und im 1. OG links eine höhere Mietfläche zugrunde gelegt hat als die überlassene Fläche tatsächlich ausmachte. Selbst wenn dies der Fall wäre, hätte die Beklagte aber dennoch den vereinbarten Mietzins zu zahlen gehabt. Denn die Parteien haben nicht einen nach Quadratmeter zu berechnenden Mietzins vereinbart. Dies ergibt sich aus der Regelung in § 1 Nr. 1.1 des Mietvertrages, wonach eine spätere Aufmessung keinen Einfluss auf den Flächenansatz haben soll. Eine Abweichung von der tatsächlichen Mietfläche könnte daher allenfalls einen Mangel i. S. v. § 537 BGB a. F. darstellen (vgl. OLG Dresden in NZM 1998, S. 184). Insoweit fehlt es bereits an einer substantiierten Darlegung der tatsächlichen Abweichung. Die Beklagte hätte substantiiert darlegen müssen, welche Flächen sie nun tatsächlich überlassen erhalten hat und inwiefern insoweit eine erhebliche Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit eingetreten ist. Die Angaben der Beklagten zum Umfang der überlassenen Flächen sind nicht nachvollziehbar und es fehlt an jeglichem Vortrag zur Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit durch eine etwaige Flächenabweichung. Abgesehen davon hätte die Beklagte auch kein Recht mehr eine Minderung geltend zu machen (§ 539 BGB a. F. in entsprechender Anwendung). Denn der Vertreter der Beklagten hat angegeben, wie sich aus dem Urteil des Landgerichts ergibt, dass die Wohnungsbaugesellschaft der Beklagten Ersatzräume angeboten hat und die Beklagte dies auch hingenommen hat und den ursprünglichen Mietzins ohne Vorbehalt weitergezahlt hat.

c)

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass die verlangte Miete überhöht sei. Maßgeblich ist auf die getroffene mietvertragliche Vereinbarung abzustellen, zu der Gründe, die die Annahme der Unwirksamkeit rechtfertigen könnten, nicht vorgetragen sind. Eine sittenwidrige Überhöhung i. S. v. § 138 BGB ist nicht dargelegt. Eine Unwirksamkeit gemäß § 144 Abs. 1 Nr. 3 BauGB kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die fragliche Mietzinsvereinbarung vor der Festlegung des Sanierungsgebietes getroffen worden ist.

III.

Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg einwenden, dass die Klägerin ab September 1997 auf die Zahlung des Mietzinses verzichtet habe. Soweit die Beklagte sich darauf beruft, dass der Zeuge ihr Anfang Februar 1998 mitgeteilt habe, dass er nach Rücksprache mit der Eigentümerin ausrichten könne, dass die Klägerin von der Beklagten keinerlei Zahlungen verlange, ist ihr Vortrag nicht ausreichend substantiiert. Denn die Beklagte trägt nicht vor, von wem der Zeuge auf Eigentümerseite eine entsprechende Zusage erhalten haben soll. Die Vernehmung des Zeugen kam deswegen nicht in Betracht, weil dies auf eine unzulässige Ausforschung eines Zeugen hinausgelaufen wäre. Soweit die Beklagte vorträgt, dass die Streithelferin, damalige Mitarbeiterin der Projektsteuerin der Klägerin, ihr in einem Gespräch vom 25. Mai 1998 nochmals versichert habe, dass sie, die Beklagte, nichts zu zahlen habe, war diesem Vortrag auch nicht nachzugehen. Denn die Beklagte hat nicht substantiiert unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Streithelferin Vollmacht gehabt hätte, für die Klägerin Erklärungen mit diesem Inhalt abzugeben. Nach der von der Klägerin vorgelegten Vollmacht vom 30. April 1998 war die GmbH bevollmächtigt "im Zusammenhang mit der Realisierung des Projektes sämtliche Erklärungen entgegenzunehmen und abzugeben, welche im Zusammenhang mit der Planung, dem Bau, der Vermietung, dem Umgang mit Behörden zur Erreichung des Gesellschaftswecks dienlich und erforderlich sind". Nach dem Wortlaut der Vollmacht kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Projektsteuerin auch berechtigt war, solche Zusagen wie den behaupteten Mietverzicht bezüglich bestehender Vertragsverhältnisse zu machen. Vielmehr bezog sich die Vollmacht offenbar auf die Umsetzung des Sanierungsprojektes sowie den Neubau und damit zusammenhängende Erklärungen und Entscheidungen. Selbst wenn also die Streithelferin den behaupteten Mietverzicht zugesagt haben sollte, so hatte sie dazu keine Vollmacht, so dass die Klägerin deren Erklärungen nicht gegen sich gelten lassen müsste. Im Übrigen hat die Beklagte auch nicht substantiiert vorgetragen, dass die Streithelferin als Mitarbeiterin der GmbH von dieser umfassend bevollmächtigt gewesen ist. Hierzu hat die Beklagte behauptet, dass bei der Projektsteuerin ein Projektteam, bestehend aus der Streithelferin, Herrn und Frau gebildet worden ist, welches bevollmächtigt gewesen sein soll, bestehende Vertragsverhältnisse zu ändern. Abgesehen davon, dass die Projektsteuerin ihre Mitarbeiterin nur insoweit bevollmächtigen konnte, soweit ihr selbst Vertretungsbefugnis für die Klägerin zustand, hat die Beklagte zur behaupteten Vollmacht nicht näher vorgetragen. Die Vernehmung der Streithelferin würde auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinauslaufen.

Im Übrigen ergeben sich auch aus folgenden Gründen Zweifel an dem Vortrag der Beklagten bezüglich des behaupteten Mietverzichts:

Zum einen hat die Beklagte keine konkreten Angaben dazu gemacht, für welchen Zeitraum die Mietzinsbefreiung gelten sollte. So ist nichts konkret dazu vorgetragen, aus welchen Gründen auf die Mietzahlung ab September 1997 verzichtet worden sein soll. Gerade weil sie selbst behauptet, dass der Zeuge von der Eigentümerin ausgerichtet habe, dass Mietzahlungen wegen der Unannehmlichkeiten der Beklagten um die eigene Existenz sowie Ausfälle und Umzugskosten nicht verlangt werden würden, spricht dies dafür, dass auch eine solche Zusage - ebenso wie die behauptete Zusage über die Entschädigung für Aufwendungen - worauf noch einzugehen sein wird - unter der Bedingung gestanden hatte, dass eine Einigung über die Anmietung der von der Klägerin angebotenen Ersatzräume zustande kommen würde. Die Beklagte hat nunmehr weitere Umstände vorgetragen, wie es zu dieser Zusage gekommen sein soll. So hätten mehrere Gespräche mit den Prozessbevollmächtigten der Klägerin stattgefunden, in denen einerseits von dem Bestehen eines Mietverhältnisses mit entsprechender Kündigungsmöglichkeit ausgegangen worden sei, andererseits auch die Möglichkeit erwogen worden sei, dass ein Mietverhältnis nicht bestehe und durch Entgegennahme der Mietzahlungen möglicherweise ein neues Mietverhältnis gegründet werden würde. Auch dies spricht dafür, dass ein endgültiger Mietverzicht damit nicht erklärt worden ist. Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 286, 288 BGB.

B) Zur Widerklage

Die Erweiterung der Berufung um die Widerklage in der Berufungsinstanz ist zulässig, sie ist jedoch nicht begründet.

I.

Auszugehen ist zunächst davon, dass eine Teilanfechtung die Rechtskraft des angefochtenen Urteils nach § 705 Satz 1 ZPO insgesamt hemmt, die angekündigten Anträge sind daher nicht endgültig und dürfen innerhalb der Beschwer bis zum Ablauf der Begründungsfrist erweitert werden, selbst durch Einbeziehung einer Widerklage (BGH NJW 1985, S. 3079). Die Erweiterung ist noch zulässig bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, sofern sich der Berufungskläger im Rahmen der ursprünglichen Berufungsbegründung hält und nicht neue Gründe nachschieben muss (Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 520 ZPO, Rdnr. 31; Rimmelspacher in MüKo zur ZPO, 2. Aufl., § 519, Rdnr. 34, Baumbach/Albers, ZPO, 60. Aufl., § 520, Rdnr. 19; BGH u. a. in NJW 1983, S. 1063, NJW 1994, S. 2896, NJW-RR 1987, S. 249, NJW-RR 1988, S. 66). Wenn sich aus der Berufungsschrift ergibt, dass bezüglich eines bestimmten Teils des Streitgegenstandes auf Anfechtung verzichtet wird, so ist indes eine spätere Erweiterung ausgeschlossen; das angefochtene Urteil wird dann insoweit rechtskräftig (BGHZ 7, S. 144; NJW 1989, S. 70). Einen ausdrücklichen Rechtsmittelverzicht hat die Beklagte nicht erklärt. Die Berufungsbegründung kann auch nicht in diesem Sinne ausgelegt werden. Die Beklagte hat in der Berufungsbegründungschrift die Rücknahme der Widerklage erklärt. Die Rücknahme war aber nicht wirksam, weil die Klägerin die Zustimmung hierzu verweigert hat. Die Zustimmung zur Klagerücknahme ist erforderlich, sobald irgendwann - sei es auch in der ersten Instanz - verhandelt worden ist (Zöller, Greger, a. a. O., § 269 ZPO, Rdnr. 13; BGH NJW 98, S. 3784). In der prozessualen Erklärung der Rücknahme der Widerklage kann zugleich ein Verzicht auf ein Rechtsmittel nicht gesehen werden. Auch materiell-rechtlich hat die Beklagte durch die zunächst erklärte Hilfsaufrechnung zum Ausdruck gebracht, dass sie die Forderung jedenfalls weiterverfolgt. Nach wirksamer (Widerklage) Rücknahme hätte die Beklagte die Forderung ohnehin Jederzeit wieder geltend machen können. Die Beklagte konnte die Berufung noch auf die Widerklage erweitern, weil sie sich im Rahmen der ursprünglichen Berufungsgründe hält. Denn in den Berufungsgründen hat die Beklagte sich mit dem angefochtenen Urteil insoweit auseinandergesetzt, als das Landgericht den Anspruch dem Grunde nach verneint hat. Ob der Anspruch auch der Höhe nach gerechtfertigt gewesen ist, hat das Landgericht ausdrücklich offen gelassen, so dass es einer Auseinandersetzung in den Berufungsgründen dazu auch nicht bedurfte. Zwar handelt es sich bei dem nunmehr mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch um denselben Klagegrund, nämlich die behauptete Kostenübernahme im Zusammenhang mit dem Umzug, jedoch macht die Beklagte nunmehr andere Kosten als zunächst mit der Widerklage verlangt, geltend. Die Beklagte hat mit der Widerklage in der ersten Instanz die Kosten für die Umsetzung mit 2.233.000,00 DM beansprucht, nämlich Kosten für die Investitionen in das genutzte Objekt Kosten für den Umzug sowie Produktionsausfall. Mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2001 hat die Beklagte indes die Kosten für den Ausbau der neuen Räume in der Straße mit 211.973,83 DM geltend gemacht, die nunmehr die Widerklagefoederung bilden. Insoweit handelt es sich nicht um eine Klageänderung, da bei gleichbleibendem Klagegrund der Antrag lediglich erweitert wurde, § 264 Nr. 2 ZPO (Baumbach/ Hartmann, a. a. O., § 263 ZPO, Rdnr. 7). Die Beklagte hat die aufgrund der behaupteten Kostenübernahme zu erstattenden Kostenpositionen nur ausgetauscht, was nicht als Klageänderung zu behandeln ist (vgl. insoweit für das Schadensrecht BGH NJW 1991, S. 1279; NJW-RR 1996, S. 891).

II.

Der Beklagten steht indes ein Anspruch auf Zahlung von 211.973,83 DM aus der behaupteten Kostenübernahmezusage durch die Klägerin nicht zu. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass es zu einer verbindlichen Vereinbarung hinsichtlich der Entschädigung nicht gekommen ist. Auch ein Anerkenntnis dem Grunde nach liegt nicht vor. Das ergibt sich schon aus dem Inhalt der in Bezug genommenen Schreiben. Sowohl in dem Schreiben vom 8. September 1995 sowie in dem Schreiben vom 21. Dezember 1995 ist davon die Rede, dass die Kosten der Beklagten und ihrer Untermieterin in dem angegebenen Umfang Diskussionsgrundlage seien und man zum gegebenen Zeitpunkt die notwendigen Verhandlungen führen werde (vgl. so Schreiben vom 8. September 1995) bzw., dass man sich zunächst ein Bild über die Investitionen machen müsse (vgl. so Schreiben vom 21. Dezember 1995). In diesem Schreiben ist auch davon die Rede, dass es sich um ein Angebot handelt, das die Beklagte zunächst noch anzunehmen gehabt hätte. Aus dem Schreiben sowie auch aus der Aktennotiz vom 13. November 1997 geht eindeutig hervor, dass eine Regelung ins Auge gefasst worden ist für den Fall, dass es zu einer Einigung über ein Ersatzobjekt kommt. Schon vor dem Zustandekommen einer derartigen Einigung über das Ersatzobjekt bestand überhaupt kein Anlass, sich über die Höhe der Kosten zu einigen, unabhängig davon, ob die Beklagte auf eine Entschädigung einen Anspruch gehabt hätte.

Die Beklagte kann auch keine Rechte daraus herleiten, dass die Klägerin bzw. die als ihre Vertreterin in irgendeiner Weise das Nichtzustandekommen einer Vereinbarung über die Entschädigung treuwidrig vereitelt hätte. Die Anwendung von § 162 BGB kommt schon nicht in Betracht, da es an einem konkreten Verhandlungsergebnis auch nur unter einer Bedingung fehlt. Allenfalls käme ein Anspruch aus c. i. c. wegen Vereitelung einer in Aussicht gestellten Vereinbarung in Betracht. Insoweit hat die Beklagte aber schon von der Klägerin zu vertretendes Scheitern der Verhandlungen nicht substantiiert dargelegt. Zu den Verhandlungen im Oktober 1995 ist unstreitig, dass es zu einer Vereinbarung nicht gekommen ist, weil die Beklagte die Erwartungen der Klägerin hinsichtlich des verlangen Mietpreises für überhöht gehalten hat. Die Beklagte hat indes nicht dargelegt, dass eine solche Überhöhung tatsächlich vorgelegen hat. Selbst aus dem Schreiben der Finanzverwaltung vom 26. Mai 1994 geht hervor, dass der Investor des Sanierungsvorhabens versichert habe, dass die ortsansässigen Firmen zu ortsüblichen Mietkonditionen ihren Betrieb weiterführen. Dass der verlangte Mietzins nicht ortsüblich gewesen wäre, hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen.

Ein Schadensersatzanspruch ergibt sich auch nicht aus einer treuwidrigen Verzögerung hinsichtlich der Ersatzangebote. Die Beklagte trägt dazu vor, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Angebote jeweils gar nicht in der Lage gewesen sei, fertiggestellte Räume anzubieten. Das war auch nicht Gegenstand der von der Klägerin unterbreiteten Angebote. Vielmehr ging es darum, dass eine Einigung über die als Ersatzobjekt zu mietenden Räume erzielt werden sollte und bis zu deren Fertigstellung die Beklagte die bisherigen Räume weiter nutzen sollte. Darauf, ob die Räume schon fertig waren, kommt es daher nicht an. Eine Einigung über die Ersatzobjekte scheiterte schließlich auch daran, dass die Beklagte die Höhe des Mietzinses nicht akzeptieren wollte.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97, 101 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil Revisionszulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 ZPO nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung