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Verkündet am: 27. Januar 2003

Geschäftsnummer: 8 U 4958/00

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts, auf die mündliche Verhandlung vom 27. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber, die Richterin am Kammergericht Spiegel und die Richterin am Landgericht Dr. Henkel für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 11. Mai 2000 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithelferin hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 9.700,-- EUR abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin darf die Vollstreckung der Streithelferin wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 9.700,-- EUR abwenden, wenn nicht die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Berufung richtet sich gegen das am 11. Mai 2000 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Mit der Berufung macht die Klägerin weiterhin die gesamte Klageforderung geltend. Sie ist der Ansicht, der Vertrag vom 7. Oktober 1994 stelle einen Vertrag sui generis dar, so dass die vom Landgericht angestellten Erwägungen zur Verjährung nicht zutreffen würden. Dazu trägt sie vor:

Der Vertrag sei vor dem Hintergrund geschlossen worden, dass nach dem Abzug der Alliierten Truppen aus Berlin im Jahre 1994 viele Immobilien an sie, die Klägerin, zurückgefallen seien, für deren Betreuung und Verwaltung ihr das erforderliche Personal gefehlt hätte. Andererseits sei bekannt gewesen, dass im Jahre 1998 der Umzug von Regierung und Parlament von Bonn nach Berlin beginnen würde, wozu Wohnraum benötigt werden würde. Daher sei ein Zwischennutzungskonzept des Bundes entwickelt worden, wonach diese bundeseigenen Wohnungen hätten zwischenvermietet werden sollten. Durch den Abschluss des Zwischennutzungsvertrages habe außer der entgeltpflichtigen Untervermietung erreicht werden sollen, dass die der Beklagten überlassenen Wohnungen und Objekte gegen einen von ihr zu zahlenden Betrag wieder hergerichtet und instandgesetzt werden sollen, damit sie nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Nutzungszeit aufbauend auf die von der Beklagten durchgeführten Arbeiten das Bauvorhaben BV-Nr. 1146 durchführen könne .

Bei den der Beklagten gemäß § 4 des Vertrages auferlegten Maßnahmen zur Herstellung der Vermietbarkeit gegen Entgelt habe es sich um von der Beklagten zu erbringende Werkleistungen gehandelt, an die sich das Bauvorhaben der Klägerin habe anschließen sollen. Die Herrichtungsarbeiten der Beklagten hätten die Grundlage für die von ihr beabsichtigten Baumaßnahmen sein sollen. Darauf sei es ihr, der Klägerin, bei Vertragsabschluss angekommen. Das manifestiere sich auch in der Anlage 6 zum Nachtrag Nr. 3 der Verträge. Es sei mit dem Bauvorhaben kein kompletter Umbau der zwischenvermieteten Wohnanlage projektiert worden. Vielmehr seien vom Bund lediglich größere Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen der Gebäudesubstanz sowie des Leitungssystems, ferner die Dachsanierung, HA-Stationserneuerung sowie Fenstererneuerung geplant gewesen, die gemäß § 4 Abs. 5 des Vertrages zwischen den Parteien kostenmäßig nicht zu Lasten der Beklagten hätten gehen sollen. Bei diesen vom Bund geplanten Arbeiten habe es sich aber um solche gehandelt, die in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Rückgabe des Objektes durch die Beklagte hätten beginnen sollen.

Ziel der Übertragung der Herrichtungsmaßnahmen auf die Beklagte sei nicht die Herstellung der Vermietbarkeit für die Beklagte, sondern für sie - die Klägerin - gewesen. Das ergäbe sich aus der Anlage 6 zum Nachtrag Nr. 3 sowie aus § 4 Abs. 7 des Vertrages, wonach die Klägerin berechtigt gewesen sei, nach § 315 BGB Bestimmungen zur Bauausführung zu treffen und die ordnungsgemäße Durchführung von Baumaßnahmen zur prüfen.

Die Anwendung des § 558 BGB auf die Verträge wäre systemwidrig und nicht interessengerecht, da es sich um ein Nichtausführen von von der Beklagten geschuldeten Arbeiten handele, und nicht um eine Verschlechterung. Die Beklagte sei im Grunde keine echte Mieterin gewesen, sondern eine gewerbliche Vermieterin, die zusätzlich zu ihren Vermietertätigkeiten auch werkvertragliche Leistungspflichten übernommen hätte, für die die Beklagte, vorab ein Entgelt von 2.506.267,00 DM kassiert habe. Auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien sei vielmehr Werkvertragsrecht anzuwenden.

Der Anspruch wegen der Herrichtungsmaßnahmen sei demnach nicht verjährt.

Entsprechendes gelte, soweit die von der Beklagten erbrachten werkvertraglichen Leistungen mangelhaft gewesen seien. Nach § 4 Abs. 8 des Vertrages sei der Bund berechtigt gewesen, von der Beklagten die Durchführung von Instandsetzungsarbeiten und/oder von Schönheitsreparaturen zum Zeitpunkt der Beendigung des Vertragsverhältnisses zu verlangen. Daraus folge, dass die von der Beklagten zu erbringende Leistung ohnehin erst mit dem Ablauf des Vertragsverhältnisses fällig geworden sei, so dass vorher auch durch die Rückgabe des Objektes die Verjährungsfrist nicht habe in Gang gesetzt werden können. Die Beklagte habe die einzelnen Gebäude vor Vertragsablauf zurückgegeben. Vor Fälligkeit habe die Verjährung nicht beginnen können.

Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei nicht erforderlich gewesen. Allein aufgrund des Verhaltens der Beklagten sei eine eindeutige Erfüllungsverweigerung anzunehmen. Das folge schon aus den Umständen der Rückgabe der Wohnobjekte durch die Beklagte, ohne die vertraglichen Werkleistungen erbracht zu haben. Auch in der Folgezeit habe die Beklagte keine Anstalten gemacht, ihre Leistungsverpflichtung zu erfüllen, gleichgültig, ob man Mietrecht oder Werkvertragsrecht anwende. Bereits bei Einleitung der Mahnverfahren hätte ihr eine Geldforderung zugestanden.

Zu Unrecht habe das Landgericht die Vorschrift des § 249 Satz 2 BGB nicht angewendet. Die Klägerin sei bereits längst Besitzerin der in ihrem Eigentum stehenden Objekte gewesen, so dass der vom Landgericht angegebene Grund für den Zweck der Vorschrift, dass der Geschädigte die in seinem Besitz befindliche Sache nicht noch dem Schädiger zwecks Reparatur übergeben solle, zutreffe.

Die Beklagte hafte aus positiver Vertragsverletzung, da sie gegen die vertraglich übernommenen Leistungspflichten verstoßen habe.

Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung verneint. Sie, die Klägerin, habe die Gegenleistung für die von ihr erbrachte Leistung nicht erhalten. Vielmehr habe die Beklagte überhaupt keine Leistung erbracht.

Die Beklagte sei daher um den gezahlten Werklohn ungerechtfertigt bereichert.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen,

an sie 946.664,07 DM nebst 4 % Zinsen 126.309,50 DM seit dem 23. Dezember 1998, von weiteren 77.937,29 DM seit dem 7. April 2000, von weiteren 657.813,55 DM seit dem 21. Mai 1999 sowie weiteren 84.603,73 DM seit dem 18. März 1999 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Streitverkündete beantragt ebenfalls, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte erwidert auf die Berufung:

Der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag entspreche dem gesetzlichen Leitbild eines Mietvertrages, wofür nicht nur der eindeutige Wortlaut des Vertragstextes, sondern auch der Inhalt der jeweiligen Vertragsbestimmungen spreche. Etwas anderes ergebe sich nicht aus den Regelungen in § 4 Abs. 2 und 3 des Vertrages und der Anlage 6 zum Vertrag. Die dort genannten Maßnahmen seien erforderlich gewesen, um die Vermietungen der Wohnungen durch sie, die Beklagte, zu gewährleisten. Von den insgesamt 321 vermieteten Wohnungen seien nur 31 bei Vertragsschluss vermietet gewesen, wie sich aus der Anlage 1 zum Nachtrag Nr. 2 ergebe. Die Wohnungen hätten sich bei Vertragsschluss in einem Zustand befunden, der eine Vermietung durch sie als gewerbliche Zwischenmieterin nicht zugelassen hätte. Um trotzdem einen Abschluss des Vertrages zu ermöglichen, sei eine pauschale Mietzinsbefreiung in Höhe von 2.506.267,00 DM (netto) vereinbart worden, wofür im Gegenzug sie die zur Herstellung der Vermietbarkeit notwendigen Arbeiten durchgeführt hätte. Der genannte Betrag sei ihr in Form eines weiteren mietzinsfreien Zeitraumes von drei Monaten gewährt worden. Wäre eine Vergütung für eine Werkleistung vereinbart worden, wäre dies kaum in Form einer Mietfreiheit, sondern über eine Zahlung nach Abnahme erfolgt. Auf einen Vertrag des von der Klägerin behaupteten Inhalts, dass die Beklagte sich verpflichtet hätte, die Vermietbarkeit für die Klägerin nach Ablauf des Vertragszeitraumes herzustellen, hätte die Beklagte sich nicht eingelassen.

Es möge zutreffend sein, dass sich an ihre Mietzeit die Durchführung eines umfangreichen Bauvorhabens habe anschließen sollen. Dieses Bauvorhaben sei jedoch in keiner Weise mit ihr, der Beklagten, abgesprochen gewesen. Inhalt und Umfang seien der Beklagten unbekannt gewesen. Die Klägerin habe sich auch nach Vertragsabschluss oder der Einbeziehung der Anlage 6 nicht mehr an die Beklagte gewandt. Es hätten weder Überprüfungen noch Teilabnahmen der Arbeiten stattgefunden, noch hätte die Klägerin, was bei der von ihr behaupteten Motivation sicherlich nahegelegen hätte, mit Nachdruck auf die Durchführung der Arbeiten gedrängt, um selbst nicht mit dem Zeitplan für das Bauvorhaben BV-Nr. 1146 in Zeitverzug zu geraten. Aus dem Zeitablauf über das Bauvorhaben ergäben sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass sich das Bauvorhaben tatsächlich an von der Beklagten zu erbringende Vorleistungen hätte anschließen sollen. Dem Plan seien die geplanten Baumaßnahmen überhaupt nicht zu entnehmen. Außerdem würden die angegebenen Zeitpunkte zum Beginn der Arbeiten teilweise nicht mit den vertraglich vereinbarten Rückgabezeitpunkten übereinstimmen.

Die in § 4 Abs. 2 und 3 des Vertrages vereinbarten Maßnahmen zur Herstellung der Vermietbarkeit würden auch den Charakter des Vertrages nicht so entscheidend prägen, dass dieser nicht mehr als Mietvertrag angesehen werden könne. Selbst wenn mit der Klägerin davon ausgegangen würde, dass die Maßnahmen der Herstellung der Vermietbarkeit zu Gunsten der Klägerin dienen würden, wäre der Vertrag dennoch nicht nach Werkvertragsrecht zu beurteilen. Denn dann würden diese Maßnahmen eine echte Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung darstellen und wären Bestandteil der dafür geschuldeten Miete (BGHZ 86, 71, 76, 77).

Der auf die Durchführung der Arbeiten gerichtete Erfüllungsanspruch habe sich nicht mehr in einen auf Geld gerichteten Schadensersatzanspruch umwandeln können. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei die erforderliche Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht entbehrlich gewesen. Sie, die Beklagte, habe die zur Herstellung der Vermietbarkeit erforderlichen Maßnahmen erbracht und sei nur dadurch in der Lage gewesen, einen erheblichen Teil der Wohnungen weiterzuvermieten. Die Klägerin habe sie damit überrascht, als sie nach der Rücknahme der Wohnungen plötzlich mit derart umfangreichen Forderungen an sie herangetreten sei und innerhalb kürzester Frist durch Mahnbescheide für sie im einzelnen nicht nachvollziehbare Forderungen geltend gemacht. Schon allein deshalb sei sie gezwungen gewesen, Widerspruch einzulegen. Ihr sei völlig unklar gewesen, welche Maßnahmen die Klägerin überhaupt von ihr verlange.

Die geltend gemachten Ansprüche seien daher gemäß § 558 BGB, der für die Ersatzansprüche wegen Unterlassung der vertraglich übernommenen Wiederherstellung des früheren Zustandes der Mietsache auch anzuwenden sei, verjährt. Die Verjährungsfrist habe nicht erst mit der vertraglich vereinbarten Beendigung des Vertragsverhältnisses zu laufen begonnen, sondern mit dem Zeitpunkt, in welchem der Vermieter die Sache zurückerhalten habe. Die Mahnbescheide seien auch nichtgeeignet gewesen, die Unterbrechung der Verjährung herbeizuführen, weil die Einzelansprüche hierin nicht konkret und individualisierbar bezeichnet seien.

Der Klägerin stehe auch kein Schadensersatzanspruch wegen positiver Forderungsverletzung zu. Bezüglich der Wiederherstellungsarbeiten habe der Klägerin zunächst nur ein Anspruch auf Durchführung dieser Arbeiten zugestanden. Nach Art und Umfang der Verpflichtung sei für die Umwandlung in einen Schadensersatzanspruch die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung erforderlich gewesen. Die Erwägungen des Landgerichts zur Anwendung des § 250 BGB seien zutreffend. Es sei kein Grund dafür ersichtlich, warum der Mieter, der sowieso Schönheitsreparaturen durchführen müsse, bei dieser Gelegenheit nicht auch berechtigt sein solle, im Laufe des Mietverhältnisses aufgetretene Beschädigungen zu beseitigen.

Die Streithelferin wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 946.664,07 DM gemäß § 326 BGB.

I.

1.

a)

Die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge vom 07. Oktober 1994 sind als Mietverträge einzuordnen. Nach dem Wortlaut der Verträge schlossen die Parteien solche " zur Überlassung von Wohnraum zur befristeten Weitervermietung "; nach § 1 Abs. 1 wird das Grundstück zur Vermietung der Wohnungen übergeben. In § 3 vereinbarten die Parteien den von der Beklagten zu zahlenden Mietzins, sowie trafen Regelungen zu den Betriebs- und Heizkosten. Den wesentlichen Inhalt der Verträge machen danach die Verpflichtung des Vermieters zur Überlassung der Mietsache und die Verpflichtung des Mieters zur Entrichtung einer Vergütung für die Gebrauchsüberlassung aus.

b)

Die Auslegung des Vertrages führt - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht dazu, dass Werkvertragsrecht anzuwenden wäre.

Ein werkvertragliches Element könnte allenfalls in § 4 Abs. 2 des Mietvertrages enthalten sein, wonach die Gesellschaft die zur Herstellung der Vermietbarkeit der Wohnungen erforderlichen Arbeiten durchzuführen hat. Nur bezüglich dieser - vom Landgericht als " Herrichtungsarbeiten " bezeichneten - Arbeiten käme die Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht in Betracht. Dies ist aber im Ergebnis zu verneinen. Allein der Umstand, dass dem Mieter eine besondere Leistung im Hinblick auf die Beschaffenheit des Mietobjekts auferlegt wird, führt nicht ohne weiteres zur Anwendung von Werkvertragsrecht. Vielmehr kann eine derartige Vereinbarung auch als besondere Vergütung für die Überlassung des Grundstücks gesehen werden (vgl. BGHZ 86, 71, 76 zur Verpflichtung des Mieters, einen Steinbruch aufzufüllen). Vorliegend geht es um die Herstellung der Vermietbarkeit der Wohnungen - sei es für den Mieter oder den Vermieter -, d. h. um die Herstellung eines zum Mietgebrauch des Endmieters geeigneten Zustandes. Insoweit ist die Klausel im Zusammenhang mit § 4 Abs. 1 zu sehen, wonach die Grundstücke mit den aufstehenden Wohnungen im vorhandenen Zustand übernommen werden. Eine Klausel in Mietverträgen, nach der der Mieter die Mietsache in nicht gebrauchsgeeignetem Zustand übernimmt und verpflichtet wird, die zur Herrichtung erforderlichen Maßnahmen durchzuführen, ist in Gewerbemietverhältnissen nicht unüblich. Das bedeutet, es handelt sich vorliegend nicht um eine für einen Mietvertrag untypische Klausel.

Etwas anderes ergibt sich vorliegend nicht daraus, dass die Beklagte für die Arbeiten einen Betrag von 2.506.267,00 DM erhalten hat. Entgegen der Feststellung im Tatbestand des angefochtenen Urteils ist davon auszugehen, dass die Beklagte den Betrag nicht als Zahlung erhalten hat, sondern dass dieser Betrag entsprechend der vertraglichen Regelung in § 4 Abs. 3 Satz 4 des Vertrages durch eine weitere Verlängerung der mietzinsfreien Zeit gewährt worden ist. Die Beklagte hat bereits in erster Instanz mehrfach vorgetragen, dass keine Auszahlung erfolgt ist, sondern eine pauschale Mietzinsfreiheit gewährt worden ist. Auch in der Berufungsinstanz hat sie dies wiederholt. Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, dass eine Verrechnung der vereinbarten Zahlung gegen das von der Beklagten geschuldete Nutzungsentgelt erfolgte bzw. Aufrechnung erklärt. Dies ändert aber an der Beurteilung im Ergebnis nichts. Wurde der vereinbarte Aufwand durch einen Abzug vom Mietzins gewährt, so handelt es sich bei dieser Vorgehensweise um so mehr um eine solche, die auch in Mietverhältnissen bei Überlassung nicht instandgesetzter Räume üblich ist.

Auch sonst spricht nichts aus den Regelungen des Mietvertrages dafür, dass der Beklagten eine gesonderte werkvertragliche Leistung übertragen worden ist. Bei den übertragenen Arbeiten handelte es sich um normale Instandsetzungsarbeiten, wie aus der Zusammenstellung in der Anlage 6 ersichtlich ist. Ein bestimmter besonderer zu errichtender Zustand ergibt sich aus der Anlage nicht. Insbesondere ergibt sich daraus nicht, dass ein bestimmter für Bundesbedienstete adäquater Zustand - also ein bestimmter werkvertraglich geschuldeter Erfolg - erreicht werden sollte. Irgendwelche Festlegungen zu einer bestimmten Qualität und Ausstattung enthält die Anlage 6 nicht. Selbst wenn ein bestimmter Standard übereinstimmend hätte erzielt werden sollen, so spräche dies zunächst einmal nur dafür, dass die Mieterin bei der Herstellung der Vermietbarkeit verpflichtet gewesen wäre, dies unter Beachtung des vorgesehenen Standards zu tun. Allein zur Absicherung dessen konnte die Bestimmung in § 4 Abs. 7 zu verstehen sein. Im übrigen hat die Beklagte zu dieser Regelung unwidersprochen vorgetragen, dass die Klägerin von einem Bestimmungsrecht nach § 315 BGB niemals nur Gebrauch gemacht hätte.

Auch der Inhalt des Nachtrags Nr. 3 zu § 1 spricht dagegen, dass die Verpflichtung zu den Maßnahmen gemäß Anlage 6 dazu dienen sollte, einen bestimmten Standard zu Gunsten der Klägerin im Wege eines Werkvertrages herzustellen. Unter § 1 des Nachtrages Abs. 1 heißt es insoweit: "Die Gesellschaft und der Bund erzielten Einigung über die Arbeiten, die zur Herstellung der Vermietbarkeit der 321 Wohnungen in Berlin- Reinickendorf (Cite Foch) erforderlich wurden.". Diese Vereinbarung wurde am 24. März 1997 getroffen, d. h. drei Jahre nach Mietbeginn. Der Wortlaut deutet darauf hin, dass ein Ausgleich über bereits getätigte Investitionen zur Herstellung der Vermietbarkeit gegeben werden sollte. Hätte die Beklagte die Aufwendungen im Wege des Werkvertrages erbracht, so hätte es nahe gelegen - wie die Beklagte zutreffend geltend macht - , dass die Klägerin vor Ausgleich der Kosten eine Abnahme vorgenommen und gegebenenfalls zu diesem Zeitpunkt bereits Mängelbeanstandungen erhoben hätte. Insoweit spricht auch wiederum die Art der Zusammenstellung der Investitionen in der Anlage 6 gegen einen Werkvertrag.

Denn wenn die Beklagte eine bestimmte Verpflichtung zu bestimmten Maßnahmen hätte übernehmen sollen, so wäre es bei Vereinbarung eines werkvertraglichen Regelung naheliegend gewesen, eine genauere Beschreibung dessen zu geben, welche Arbeiten in welchen Wohnungen genau ausgeführt werden sollen.

Schließlich spricht gegen die Behauptung der Klägerin, es sei um die Vermietbarkeit für die Klägerin gegangen, dass in § 9 Abs. 1 nur eine Rückgabe in ordnungsgemäßem Zustand und geräumt vereinbart ist, und unter § 10 eine Vertragsstrafe nur für die nicht rechtzeitige Rückgabe vereinbart worden ist.

Auch aus den Gesamtumständen des Vertrages lässt sich eine Verpflichtung der Herstellung der Vermietbarkeit zu Gunsten der Klägerin im Sinne eines Werkvertrages nicht herleiten. Insoweit ist der Vortrag der Klägerin schon nicht nachvollziehbar, inwiefern die von ihr selbst geplanten Baumaßnahmen auf den Leistungen der Beklagten aufbauen sollten. Denn die Leistungen der Klägerin, die im wesentlichen an der Bausubstanz ausgeführt werden sollten, haben mit den Leistungen, die die Beklagten nach Anlage 6 des Vertrages in den Wohnungen übernommen hat, nur wenig zu tun. Aus dem Zeitplan lässt sich nur die Koordination mit der Rückgabe der Wohnungen entnehmen. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass selbst diese Zeitplanung nicht konkret auf die vereinbarten Rückgabedaten oder auch nur die tatsächlichen Rückgabedaten abgestimmt wären. Wäre es auf einen konkreteren Zusammenhang angekommen, so erschiene es unverständlich, weshalb sich die Klägerin nahezu ein halbes Jahr nach den Rückgabedaten nicht um die Anlage gekümmert hat, insbesondere nicht geprüft hat, ob die vereinbarten Maßnahmen denn durchgeführt waren.

II.

Bezüglich sämtlicher mit der Klage geltend gemachter Ansprüche ist als Anspruchsgrundlage § 326 BGB heranzuziehen.

a)

Soweit die Klägerin Schadensersatzansprüche aus § 4 Abs. 2 und 3 des Vertrages in Verbindung mit der Anlage 6 zum Nachtrag Nr. 3 wegen der Nichtausführung der sog. Herrichtungsarbeiten geltend macht, ergibt sich die Anwendbarkeit des § 326 BGB bereits daraus, dass die Instandsetzungspflicht als Hauptpflicht vereinbart ist. Nach der gesetzlichen Regelung trifft die Verpflichtung zur Instandsetzung und Instandhaltung an sich den Vermieter im Rahmen seiner vertraglichen Hauptpflicht, sofern der Mieter diese Pflicht übernommen hat, behält sie ihren Charakter als Hauptpflicht (Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, III. A, Rdnr. 1062).

Soweit Instandhaltungs- und /oder Instandsetzungspflichten auf den Mieter übertragen sind, richten sich die Rechte des Vermieters im Grundsatz nach § 326 BGB. Danach kann der Vermieter vom säumigen Mieter nach fruchtlosem Ablauf einer ihm gesetzten Nachfrist mit Ablehnungsandrohung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (Bub/Treier/Kraemer, a.a.O., III. A., Rndr. 1083; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Auflage, § 326 BGB, Rdnr. 9).

b)

Bei den vom Landgericht als "Wiederherstellung" bezeichneten Maßnahmen handelt es sich um solche wegen unterlassener Instandhaltung, die der Beklagten gemäß § 4 Abs. 5 des Mietvertrages auferlegt war. Gemäß § 9 Abs. 1 des Mietvertrages war die Beklagte verpflichtet, die Mietsache in einem ordnungsgemäßen Zustand zurückzugeben. Demgemäss hätte sie bis dahin auch alle erforderlich gewordenen Instandsetzungsmaßnahmen spätestens dann nachholen müssen. Auch in diesem Fall ist § 326 BGB anwendbar, wenn die zur Wiederherstellung erforderlichen Maßnahmen einen erheblichen Kostenumfang verursachen (vgl. BGH in NJWE-MietR 1996, 266 = WuM 1997, 217). Eine erhebliche Kostenbelastung ist hier außer Frage. Ein konkurrierender Anspruch nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung kommt dann in Betracht, wenn die Beschädigung der Mietsache nicht im Rahmen des vertragsgemäßen Gebrauchs der Mieträume entstanden ist (BGH WuM 1997,217, 218).

c)

Auch soweit die Klägerin ihren Anspruch auf Beschädigung, nämlich infolge der Entfernung der Teppichböden und Nacharbeiten am Parkett sowie auf Schäden gemäß der Kostenaufstellung vom 11. Februar 1999 in Höhe von 21.914,14 DM bezüglich der Objekte Avenue Charles de Gaulle 3/3a stützt, ist die Vorschrift des § 326 BGB anzuwenden.

Hinsichtlich der Fußböden geht es im Grunde auch um eine Wiederherstellungsverpflichtung. Denn die Beklagte hat das Parkett mit von ihr angebrachten Teppichböden versehen, so dass bei Beendigung des Mietverhältnisses die Verpflichtung bestand, die Teppichböden wieder zu entfernen. Dabei handelte es sich um eine Wiederherstellungsverpflichtung zur Schaffung des früheren und ordnungsgemäßen Zustandes (§ 9 Abs. 1 des Mietvertrages). Die Wiederherstellungsverpflichtung umfasst dann die Beseitigung von Schäden, die durch die Einrichtungen entstanden sind.

Vorliegend kommen die am Parkett entstandenen Schäden erst dadurch zum Tragen, dass die Beklagte die Teppichböden beseitigen soll. Die Kosten der Wiederherstellung der Fußböden betragen insgesamt 586.996,25 DM und sind somit so erheblich, dass eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung erforderlich war.

Eine gesonderte Ausgliederung der Kosten hinsichtlich der sonstigen Schäden in dem Verfahren Rue Charles de Gaulle 3/3 a ist nicht geboten. Zum einen ist der Aufwand auch hier mit 21.914,14 DM nicht unerheblich. Zum anderen ist schon anhand der Zusammenstellung der Kosten vom 11. Februar 1999 nicht erkennbar, inwiefern es sich hier um Beschädigungen handeln soll und nicht einfach um unterlassene Instandhaltung oder um unterlassene Herstellung gemäß der Anlage 6 zu Nachtrag Nr. 3. In der Anlage 6 sind Herstellungsmaßnahmen enthalten, die teilweise von der Klägerin nun als Beschädigungen bezeichnet werden (beispielsweise "fehlende Treppenstufen" auch in Pos. 1.1 der Anlage enthalten; "Türen" auch in Pos. 1.4 und "Putzschäden" auch in Pos. 1.2 enthalten). In der weiteren Begründung hat die Klägerin sich insoweit auch außerdem darauf gestützt, dass die Beklagte ihre Instandhaltungspflicht nicht erfüllt hätte (Schriftsatz vom 16. März 2000). Eine andere Behandlung dieses Teilbetrages erscheint daher nicht gerechtfertigt.

III.

Zu den einzelnen Objekten gilt unter Berücksichtigung der vorgenannten Ausführungen folgendes:

1. Avenue Charles de Gaulle 3, 3 a

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 84.603,73 DM gemäß § 326 BGB.

Der Anspruch der Klägerin scheitert bereits daran, dass die Klägerin der Beklagten keine Frist mit Ablehnungsandrohung i. S. von § 326 BGB gesetzt hat. In dem Schreiben vom 05. März 1999 ist die Beklagte von vornherein zur Zahlung aufgefordert worden.

Selbst wenn man hinsichtlich der Kosten gemäß Kostenaufstellung vom 11. Februar 1999 davon ausginge, dass der Anspruch auf positive Vertragsverletzung zu stützen wäre, könnte die Klägerin ihren Anspruch nicht mit Erfolg durchsetzen. Denn insoweit ist der Vortrag der Klägerin nicht ausreichend substantiiert. Sie hat nicht im einzelnen nachvollziehbar dargelegt, dass und inwiefern ein vertragswidriger Gebrauch durch die Beklagte vorliegt. Wie bereits ausgeführt, hat die Klägerin die Positionen teilweise selbst als nach Anlage 6 zum Nachtrag Nr. 3 geschuldete Herrichtungsmaßnahmen bezeichnet, ohne zu erklären, aus welchen Gründen diese nun als Schadenspositionen infolge tatsächlicher Beschädigungen geltend gemacht werden. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern es sich nicht um von vornherein unterlassene Instandhaltungsmaßnahmen handelt. Dasselbe gilt auch hinsichtlich der Briefkastenanlage und der Klingeltableaus. In dem Verfahren zu den Objekten Avenue Charles des Gaulle 11 /11a etc. wurden dieselben Maßnahmen darauf gestützt, dass die Beklagte die Instandhaltung unterlassen hätte. Ginge es um unterlassene Instandhaltung oder um unterlassene Herstellung, so hätte die Klägerin auch hier auf jeden Fall eine Frist setzen müssen.

2. Avenue Charles de Gaulle 11 bis 11 b, 13 bis 13b, 17 a, 18/18a, 19/19a,27/27a, Rue Diderot 1 bis 1 f, 6, Rue Vallery 2/2a, 4/4a,6/6a

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 657.813,55 DM gemäß § 326 BGB.

Zwar hat die Klägerin mit Schreiben vom 17. März 1999 die Beklagte aufgefordert, die Arbeiten bis zum 31. März 1999 auszuführen und mit Schreiben vom 01. April 1999 eine Nachfrist bis zum 07. April 1999 gesetzt. Dem Landgericht ist jedoch dahingehend zu folgen, dass die Fristsetzung zu kurz bemessen war. Die Anlage zum Aufforderungsschreiben umfasst mehr als 250 Seiten. Diese zu prüfen und die Arbeiten zu planen, hätte mindestens einen Zeitraum bis zum 31. März 1999 beansprucht. Zwar wird durch eine zu kurze Frist grundsätzlich eine angemessene Nachfrist in Lauf gesetzt (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 326 BGB, Rdnr. 17). Eine solche wäre hier im Hinblick auf den Umfang der auszuführenden Arbeiten aber erst nach dem 15. April 1999 abgelaufen, zu dem Zeitpunkt der möglichen Umwandlung des Erfüllungsanspruches in einen Schadensersatzanspruch war damit der Erfüllungsanspruch bereits verjährt.

Entgegen der Ansicht der Klägerin beginnt die Verjährungsfrist vorliegend mit der Rückgabe der Mieträume. Gemäß § 558 BGB beginnt die Verjährung mit dem Zeitpunkt, in welchem der Vermieter die Sache zurückerhält, weil der Vermieter sich dann über die möglichen Ansprüche Klarheit verschaffen kann. Voraussetzung für die Rückgabe i.S. von § 558 Abs. 2 BGB ist, dass der Vermieter weiß, dass der Mieter seinen Besitz nicht fortsetzt; entscheidend ist, dass der Mieter den Besitz an den gemieteten Räumen aufgegeben hat (Bub/Treier/Gramlich, a.a.O, VI, Rdnr. 43; BGH NJW 1991, 2418). Die Verjährung beginnt aber grundsätzlich nicht vor dem Ende des Mietverhältnisses (h. M.; BGHZ 98,59). Vorliegend muss jedoch davon ausgegangen werden, dass die Rückgabe einverständlich zu einem früheren Zeitpunkt erfolgte und, dass auch die Parteien einverständlich nur bis zu diesem Zeitpunkt von dem Fortbestand des Mietverhältnisses ausgingen. Dass eine einverständliche vorzeitige Aufhebung des Mietverhältnisses verbunden mit der vorzeitigen Rückgabe vorlag, lässt sich dem Inhalt der Schreiben vom 18. Juni 1997 und 7. Juli 1997 entnehmen. In dem Schreiben vom 18. Juni 1997 weist die Beklagte im Zusammenhang mit der vorzeitigen Rücknahme auf § 4 Abs. 8 des Mietvertrages, der auf die Beendigung des Mietverhältnisses zugeschnitten ist, hin. In dem Antwortschreiben vom 7. Juli 1997 widerspricht die Klägerin dem nicht, sondern weist nur darauf hin, dass sie keine Instandhaltungsmaßnahmen durch die Beklagte wünsche. Auch sonst ist nicht ersichtlich, dass etwa die Parteien über einen Fortbestand des Mietverhältnisses über die vorzeitigen Rückgabezeitpunkte hinaus gestritten hätten. Sollten nach dem Willen der Parteien mit der vorzeitigen Rückgabe die Vertragsbeziehungen abgeschlossen sein, so besteht kein Grund, den Beginn der Verjährungsfrist bis zum ursprünglich vorgesehenen Mietvertragsende hinauszuschieben. Die Verjährungsfrist für die Geltendmachung des Erfüllungsanspruchs endete demgemäss, gerechnet vom 15. Oktober 1998 (Rückgabetag) , am 15. April 1999.

Voraussetzung für die Entstehung des Schadensersatzanspruches aus § 326 BGB ist, dass sich der Schuldner bei der Nachfristsetzung noch in Verzug befand. Der Schuldner kommt nicht in Verzug, wenn er sich auf eine Einrede stützen kann, die ihm ein dauerndes Leistungsverweigerungsrecht - wie es die Verjährungseinrede nach § 222 BGB ist - gewährt. Der Erfüllungsanspruch konnte sich demnach nur dann in einen Zahlungsanspruch umwandeln, wenn der Beklagten vor Ablauf der Verjährungsfrist eine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung gesetzt worden wäre (BGHZ 104,6,13). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Denn die angemessene Frist wäre- wie dargelegt- erst nach dem 15. April 1999 abgelaufen, so dass der Schadensersatzanspruch nicht mehr entstehen konnte. Die Verjährungsfrist konnte demzufolge durch den Mahnantrag vom 15. April 1999 nicht wirksam unterbrochen werden, da der Schadensersatzanspruch nicht wirksam entstanden war. Auf die Frage, ob die geltend gemachte Forderung im Mahnbescheid hinreichend individualisierbar bezeichnet worden ist und der Mahnbescheid deswegen geeignet gewesen wäre, die Verjährung zu unterbrechen, was die Beklagte in Abrede gestellt hat, kommt es demnach nicht an.

Da der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche nicht zustehen, kommt es auf die weiteren Einwendungen der Beklagten, dass die Rückgabeprotokolle keinen Vorbehalt enthalten und die Fristsetzungen nicht ausreichend bestimmt gewesen seien, im Ergebnis nicht an. Diese Einwendungen würden indes nicht durchgreifen. Den Rückgabeprotokollen könnte nämlich eine negatives Anerkenntnis nicht entnommen werden. Diese sehen ihrer Gestaltung nach ohnehin keine Feststellung zum Zustand der Mieträume vor; hierin sind nur ganz unbestimmte Vorbehalte zu Mängeln und keine umfassenden Feststellungen enthalten. Aus der Aufforderung gemäß Schreiben vom 17. März 1999 - unter Beifügung der Anlage - läßt sich überwiegend entnehmen, welche Arbeiten in welchen Bereichen auszuführen sind. Die Anlage ist so aufgebaut, dass ausgehend von einer Gesamtaufstellung Auflistungen zu den einzelnen Gebäuden und dann den Wohneinheiten vorgenommen werden. Selbst wenn sich einzelne Positionen nicht hinreichend zuordnen ließen, würden die Gesamtaufforderung aber ausreichen.

3. Rue Racine 4, 4 a, 9, 9a und Avenue Charles de Gaulle 5

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 204.246,79 DM gemäß § 326 BGB.

Der Anspruch auf Schadensersatz wegen des Teppichbodens und der Parkettarbeiten ist unbegründet, weil die Klägerin auch hier die Voraussetzungen des § 326 BGB nicht dargelegt hat. Mit Schreiben vom 26. August 1998 hat die Klägerin die festgestellten Mängel mitgeteilt. Sie hat sich hier zwar auf die Anlage 6 bezogen, jedoch unter Punkt 1.5 gerügt, dass der Teppichboden mit dem Parkettbodenfest verklebt sei. Eine Aufforderung zur Ausführung der Arbeiten enthält dieses Schreiben nicht. Mit Schreiben vom 10. Dezember 1998 hat die Klägerin dann sogleich Schadensersatz geltend gemacht. Der Anspruch scheitert folglich daran, dass die Klägerin der Beklagten keine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt hat.

Die Klägerin kann auch Schadensersatz wegen der Herrichtungsmaßnahmen nach Anlage 6 zum Nachtrag Nr.3 nicht verlangen. Denn diesem Anspruch steht die rechtshindernde Einrede der Verjährung entgegen.

Die Verjährungsregelung des § 558 BGB gilt auch für die Verpflichtungen zur Herstellung der Mietsache, die dem Mieter auferlegt werden (BGHZ 86,71,77). Die Mieträume sind am 30. Juni 1998 an die Klägerin zurückgegeben worden, so dass die Verjährungsfrist am 31. Dezember 1998 endete. Selbst wenn für den Lauf der Verjährung vom vereinbarten Rückgabetermin, dem 30. September 1998, ausgegangen würde, wäre der Anspruch mit Ablauf des 31. März 1999 spätestens verjährt. Die Klägerin hat die Beklagte erst mit Schreiben vom 01. März 2000 unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zur Ausführung der Arbeiten aufgefordert. Zu dieser Zeit war der Erfüllungsanspruch bereits verjährt, so dass er sich in einen Schadensersatzanspruch nicht mehr umwandeln konnte (BGHZ 104, 6ff.)

IV.

Die Klägerin kann die geltend gemachten Schadensersatzansprüche auch aus § 823 BGB nicht herleiten. Eine unerlaubte Handlung könnte allenfalls hinsichtlich der Fußböden vorliegen. Liegt die unerlaubte Handlung darin, dass der Mieter den früheren Zustand nicht wieder hergestellt hat, sondern die Mietsache zurückgibt, ohne die angebrachten Einrichtungen zu entfernen - was für die Entscheidung dahingestellt bleiben kann - , so ist auf den Anspruch aus unerlaubter Handlung, der sich aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1004 BGB herleitet, § 249 Satz 2 BGB nicht anzuwenden. Vielmehr ist dem Mieter gemäß § 250 BGB zunächst eine Frist zu setzen (vgl. BGHZ 104, 6, 16 f).

Demnach wäre hier eine Fristsetzung erforderlich gewesen, an der es fehlt.

Ein Anspruch aus § 812 BGB könnte allenfalls hinsichtlich der nicht ausgeführten Herrichtungsmaßnahmen gemäß Anlage 6 zum Nachtrag Nr. 3 des Mietvertrages gegeben sein. Die Klägerin macht hierzu geltend, dass die Beklagte ungerechtfertigt bereichert sei, weil sie, die Klägerin, den Betrag von über 2 Mio. DM aufgewendet habe, die Beklagte jedoch ihre Verpflichtung nicht erfüllt habe. Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch scheitert daran, dass die Klägerin ihre Leistung mit Rechtsgrund erbracht hat, nämlich aufgrund der Vereinbarung in dem Nachtrag Nr. 3. Soweit die Klägerin geltend macht, die Beklagte habe ihre Verpflichtung nicht in vollem Umfang erfüllt, so gehen die vertraglichen Erfüllungsansprüche dem Bereicherungsanspruch vor; Bereicherungsansprüche sind dann ausgeschlossen (Palandt/Sprau, a.a.O., Einführung vor § 812, Rdnr. 12).

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97, 101 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Revisionszulassungsgründe sind nicht ersichtlich (§ 543 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 ZPO).

Ende der Entscheidung