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Beginn der Entscheidung

Gericht: Kammergericht Berlin
Urteil verkündet am 21.12.2006
Aktenzeichen: 8 U 56/06
Rechtsgebiete: BGB, ZPO


Vorschriften:

BGB § 125
BGB § 543 Abs. 1
BGB § 543 Abs. 2 Ziff. 3
BGB § 546 Abs. 1
BGB § 550
BGB § 550 Satz 1
BGB § 566
BGB § 985
ZPO § 263
ZPO § 529
ZPO § 531 Abs. 2
ZPO § 533
Zur Einhaltung der Schriftform bei nicht mehr vorhandenen Anlagen zum Mietvertrag.
Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 8 U 56/06

verkündet am : 21.12.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 21.12.2006 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber und die Richterinnen am Kammergericht Spiegel und Dr. Henkel

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 27. März 2006 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die in der Berufungsinstanz erweiterte Klage wird als unzulässig abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 27. März 2006 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Die Beklagte trägt unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag zur Begründung der Berufung vor:

Die Aktivlegitimation der Klägerin werde bestritten. Im Grundbuch sei eine nnnnnnn GbR eingetragen. Es werde bestritten, dass die Herren nnnnnn und nnnnnn , die (ursprünglichen) Kläger zu 1) und 2), diese GbR bildeten.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei die Schriftform für den Mietvertrag gewahrt. Die Unterzeichnung des Mietvertrages sei am 31. Januar 2003 bei einer gemeinsamen Besprechung in den Geschäftsräumen dernnn GmbH in der nnnnnnnnnn in nnnn erfolgt. Die Beklagte habe das Original des Mietvertrages vorgelegt, auf dem sich die Unterschriften des Geschäftsführers der Beklagten sowie des Zeugen nnnnnn für die nn nnnn nnnnnnnnnnnn mbH & Co. nnnnnnnnnnnn (im Folgenden: nn ) befänden. Nach der vorliegenden Vertragsurkunde sei Vermieterin die nn , vertreten durch die Mitarbeiter der Hausverwaltung nnnnnnnnnn und nnnnnn . Der Mietvertrag sei von dem alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer nnnnnn für die nnn unter Beifügung des Firmenstempels unterzeichnet worden. Damit habe nnnnnn ausreichend deutlich gemacht, dass er für die Vermieterin selbst und nicht - wie das Landgericht angenommen habe - für die Hausverwaltung unterzeichne. Das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass sich wegen der fehlenden Angabe der Vertretungsverhältnisse nicht ergebe, dass beide Mitarbeiter der Hausverwaltung alleinvertretungsberechtigt seien und die Schriftform deswegen nicht gewahrt sei, weil Frau nnnnnnn die Urkunde nicht unterzeichnet habe. Darauf komme es nicht an, weil der Mietvertrag durch die Vermieterin selbst unterzeichnet worden sei. Eines Vertretungszusatzes habe es nicht bedurft. Die Vertretungsverhältnisse der nnn könnten aus dem Handelsregisterauszug entnommen werden. Bei Vertretung von juristischen Personen sei zur Einhaltung der Schriftform ein Vertretungszusatz nicht erforderlich und der Vertrag sei auch nicht von allen Gesellschaftern zu unterzeichnen. Die Rechtsprechung des BGH für den Fall, dass eine GbR Vermieterin sei, sei nicht übertragbar.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht sei es hierum auch nicht gegangen. Vielmehr habe das Landgericht nur das Problem erörtert, ob der Vertrag deswegen nicht zustande gekommen sei, weil ein Vorbehalt bezüglich der Nutzungserlaubnis als Hotel vereinbart worden sei und die Schriftform nicht eingehalten sei, weil die Anlagen zum Mietvertrag keinen ausreichenden Bezug zur Vertragsurkunde aufwiesen. Die Zusammengehörigkeit der Haupturkunde mit den Anlagen sei durch die körperliche Verbindung dieser Schriftstücke hergestellt. Die Partei hätten die bei einem Notar übliche Lochung verwendet. Darüber hinaus sei im Mietvertrag selbst auf die Anlage Bezug genommen (vgl. § 4 Ziff. 4.1). Es handele sich bei den Regelungen in der Anlage nicht um mietvertragliche Bestimmungen im engeren Sinne, so dass hier das Schriftformerfordernis des § 550 BGB ohnehin nicht einzuhalten gewesen sei.

Die Unwirksamkeit des Vertrages könne sich auch nicht daraus ergeben, dass im 3. Obergeschoss ein Hotelbetrieb nicht möglich sei. Nach der Regelung in § 1 Ziff. 1.1 des Mietvertrages hafte der Vermieter nicht dafür, dass die für den Gewerbebetrieb des Pächters erforderlichen Genehmigungen nur aus den in der Person des Pächters liegenden Gründen nicht erteilt werden könne. Im Umkehrschluss bedeute dies, dass der Vermieter dafür verantwortlich sei, wenn die erforderlichen baurechtlichen Genehmigungen nicht erteilt würden. Der Vermieter könne hieraus keine Unwirksamkeit herleiten.

Die Beklagte habe den Mietzins stets rechtzeitig und in der vereinbarten Höhe von 2.000,00 EUR entrichtet. Soweit in § 4 Ziff. 4.5 des Mietvertrages der handschriftliche Zusatz "längstens bis 31.12.2003" enthalten sei, beziehe sich dies nicht auf die Zahlung des Mietzinses, sondern auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Modernisierungsarbeiten. Dass der vertragliche Mietzins ohne Modernisierungszuschlag bezahlt worden sei, sei ausschließlich auf das Verhalten der Klägerin zurückzuführen, die die Modernisierungsmaßnahmen bis zum heutigen Tage nicht fertig gestellt habe. Es bestünden daher keine Mietzinsrückstände, die zur fristlosen Kündigung berechtigten.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 27. März 2006 - 12 O 443/05 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin erwidert:

Sie, die Klägerin, sei aktivlegitimiert. Nach dem Grundbuchauszug seien nnnnnn und nnnn nnn als BGB-Gesellschafter ins Grundbuch eingetragen.

Selbst wenn es sich bei dem nach der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht "aufgefundenen" Mietvertragstext tatsächlich um einen unterschriebenen Originalmietvertrag handeln sollte, so stelle dies keinen Beweis für das Bestehen eines schriftformkonformen Mietvertrages dar. Soweit die Beklagte die Unterzeichnung des Mietvertrages am 31. Januar 2003 und die feste Verbindung der Anlage behaupte, werde dies bestritten. Das Exemplar enthalte nicht auf jeder Seite eine Paraphe beider Vertragspartner, sondern nur die von Herrn nn . Auch die im Text vorgenommenen handschriftlichen Änderungen enthielten nur die Paraphe von nn . Demgegenüber enthalte der der Klägerin als Telefax - Kopie vorliegende Mietvertrag an allen vorgenannten Stellen - mit Ausnahme auf der Anlage "Grobe Kostenschätzung" - jeweils zwei Paraphen. Die Ösung sei nicht vor dem 02. November 2004, dem Zeitpunkt der notariellen Beglaubigung des Mietvertrages, und erst recht nicht am 31. Januar 2003 angebracht worden. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die Ösung nur für den Prozess angebracht habe. Der Tatbestand des Prozessbetruges liege vor, weswegen die Klägerin nochmals die fristlose Kündigung erklärt.

Lediglich hilfsweise macht die Klägerin geltend, dass die Unterschrift von nnn auf dem Mietvertrag nicht ausreiche, um ein der Schriftform entsprechendes Mietverhältnis zu begründen. Das Landgericht habe insoweit zutreffend ausgeführt, dass dem Rubrum des Mietvertrages zu entnehmen sei, dass die Vermieterin durch zwei Personen habe vertreten werden sollen. Es sei unerheblich, dass nnn tatsächlich alleinvertretungsberechtigt gewesen sei und ob eine Hausverwaltung nn / nnnnnnn existiere.

Der Abschluss des Mietvertrages sei nach dem Vertragskopf von einer Bedingung, nämlich der Erteilung einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung, abhängig gemacht worden. Eine baurechtliche Genehmigung sei erforderlich gewesen, da Wohnraum in Gewerberaum habe umgewidmet werden sollen. Eine solche Genehmigung sei nicht erteilt worden, so dass der Vertrag deswegen nicht zustande gekommen sei.

Die Einhaltung der Schriftform scheitere zudem an der mangelnden Einbeziehung der Anlagen ("Grobe Kostenschätzung" und Baubeschreibung) in den Hauptmietvertrag. Es sei weder eine Bezugnahme auf die Anlagen noch eine körperliche Verbindung der Schriftstücke vorhanden.

Die Klägerin stützt den Räumungsanspruch auch auf eine im Laufe des Berufungsrechtsstreits mit Schriftsatz vom 22. November 2006 erklärte Kündigung: Hierzu trägt sie vor:

Im Rahmen der aufgrund des erstinstanzlichen Urteils erfolgten Zwangsräumung durch den Gerichtsvollzieher hätten die Räume - unstreitig - nicht vollständig geräumt werden können. Fünf Räume im ersten Obergeschoss des Hauses nnnnnnnnnn , die der Geschäftsführer der Beklagten als Wohnung nutze, hätten nicht geräumt werden können. Die Beklagte sei weiterhin im Besitz der Hotelrezeption und weiterer vier Hotelräume. Die Beklagte habe - unstreitig - keinen Mietzins für die Monate Oktober und November 2006 gezahlt, so dass die Kündigung wegen Zahlungsverzuges begründet sei.

Die Beklagte trägt hierzu vor:

Wegen der Rückgabe der Räume schulde sie keinen Mietzins mehr. Fünf Räume würden von ihrem Geschäftsführer, nnnnnn und seiner Familie als Wohnung genutzt. Deswegen müsse sich die Klägerin an diesen halten.

Die Kündigung sei auch deswegen unwirksam, weil der Beklagten Gegenansprüche zustünden, welche die vermeintliche Forderung in Höhe von 4.000,00 EUR überschreite. So habe die Beklagte wegen der zahlreichen Mängel die Miete in Höhe von mindestens 70 % mindern können und daher seit April 2004 bis September 2006 42.000,00 EUR zu viel gezahlt. Die Beklagte erklärt insoweit mit dem erststelligen Betrag die Aufrechnung gegen etwaigen Mietzinsansprüche für Oktober und November 2006. Der Beklagten stünden weitere Gegenansprüche zu (vgl. im Einzelnen Schriftsatz vom 17. Februar 2006) verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 21. September 2006 durch Vernehmung des Zeugen Roland XX. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 21. Dezember 2006 verwiesen.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird im Übrigen auf den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze und die eingereichten Unterlagen verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Herausgabe der Räume in der nnnnnnnnnn in nnn , §§ 546 Abs. 1, 985 BGB (A.)

Die in der Berufungsinstanz erweiterte Klage ist unzulässig (B.)

A.

1.

Die Klägerin ist - entgegen der Ansicht der Beklagten - für die geltend gemachten Ansprüche aktivlegitimiert. Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz bestreitet, dass die Klägerin mit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts deren Gesellschafter als BGB-Gesellschafter im Grundbuch eingetragen sind, identisch ist, ist sie mit diesem neuen Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Im Übrigen ist das Bestreiten auch unsubstantiiert. Denn die Beklagte hat keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen, aus denen sich ergebe, dass nnnnnn und nnnn nnn nicht diejenigen sind, die als Gesellschafter ins Grundbuch eingetragen sind und daher in ihrer gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit die GbR bestehend aus nnnnnn und nnnnnnn bilden.

2.

Der Klägerin steht - entgegen ihrer Ansicht - ein Anspruch auf Herausgabe der Räume in nnnnnnnnnnnn in nnnn nicht deswegen zu, weil der Mietvertrag vom 31. Januar 2003 wegen des im Rubrum des Vertrages aufgenommenen Vorbehalts nicht wirksam geworden wäre.

Im Eingang des Vertrages heißt es, dass der Mietvertrag "vorbehaltlich einer eventuell erforderlichen behördlichen Hotelgenehmigung " geschlossen werde. Soweit die Klägerin geltend macht, dass damit die öffentlich-rechtliche Genehmigung zur Umwidmung von Wohnraum zu Gewerberaum gemeint gewesen sei, die unstreitig für das 3. Obergeschoss nicht erteilt worden ist, lässt sich dies dieser Formulierung nicht entnehmen. Vielmehr haben die Parteien des Mietvertrages offenbar angenommen, dass eine behördliche Genehmigung zum Betreiben eines Hotels für den Mieter erforderlich sein könnte. Einer behördlichen Genehmigung für das Hotelgewerbe bedarf es - nach unstreitigem Vorbringen beider Parteien - nicht. Der Mietvertrag ist daher wirksam abgeschlossen worden.

3.

Das Mietverhältnis ist nicht durch die ordentliche Kündigung der Klägerin vom 19. Mai 2005 zum 31. Dezember 2005 beendet worden.

Nach § 550 BGB ist eine Befristung des Mietvertrags nur wirksam, wenn die Schriftform eingehalten ist. Nur wenn die Schriftform nicht gewahrt ist, gilt der Vertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen und kann unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen ordentlich gekündigt werden. Der auf den 31. Januar 2003 datierte Mietvertrag enthält in § 2 die Vereinbarung, dass das Mietverhältnis am 31. Dezember 2012 endet. Diese Vereinbarung ist wirksam, so dass eine ordentliche Kündigung vor Ablauf der Befristung ausgeschlossen ist. Nach dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Vertragsparteien bei Abschluss des Mietvertrages die Schriftform eingehalten haben (§ 550 BGB).

a)

Die gesetzliche Schriftform setzt voraus, dass die Urkunde vom Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift unterzeichnet ist (§ 126 Abs. 1 BGB). Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung beider Parteien auf derselben Urkunde erfolgen (§ 126 Abs. 2 Satz 1 BGB). Erfolgt der Vertragsschluss in Gegenwart beider Parteien (also unter Anwesenden), werden die diesem zu Grunde liegenden Willenserklärungen sofort mit Unterzeichnung und Austausch der unterzeichneten Exemplare wirksam (Schmidt/Futterer, Mietrecht, 8. Auflage, § 550 BGB, Rdnr. 31). Bei Vertragsschluss unter Abwesenden müssen sowohl der Antrag als auch die Annahmeerklärung dem jeweils anderen Teil in der gesetzlichen Form zugehen (Bub/Treier/Heile, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, II, Rdnr. 750). Das gesetzliche Schriftformerfordernis des § 550 Satz 1 BGB gilt für die Abgabe und den Zugang beider Willenserklärungen (Staudinger/Emmerich, BGB, 2003, § 550 BGB, Rdnr. 14; RGZ 61, 414; BGH NJW 1962, 1388; OLG Karlsruhe NJW 1973, 1001; OLG Celle ZMR 1996, 26; OLG Dresden ZMR 1999, 104; LG Freiburg ZMR 1998, 780). Die Beklagte, die sich auf die Einhaltung der Schriftform und damit auf die feste Vertragsdauer bzw. die Unkündbarkeit beruft, ist hierfür darlegungs- und beweispflichtig (Schmid, Mietrecht, 2006, § 550 BGB, Rdnr. 3; OLG Rostock Urteil vom 28. Dezember 2001 - 3 U 173/00-, NZM 2002, 955 = OLGR Rostock 2002, 179; Baumgärtl, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 3. Auflage, § 566 BGB, Rdnr. 4). Nach der vorgenannten Entscheidung des OLG Rostock steht diese Betrachtungsweise in Einklang mit der Verteilung der Darlegungslast in den Fällen, in denen der Vertrag als Folge der Formwidrigkeit gemäß § 125 BGB nichtig ist. Obwohl der Wortlaut dieser Vorschrift auf ihren rechtshindernden Charakter schließen lässt, ist anerkannt, dass die Partei, die aus dem Rechtsgeschäft günstige Rechtsfolgen herleitet, die tatsächlichen Voraussetzungen für die Erfüllung der Schriftform darzulegen und zu beweisen hat (vgl. Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20. Auflage, § 286, Rdnr. 65; Münchener Kommentar/Einsele, BGB, 4. Auflage, § 125 , Rdnr. 32).

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats durch die glaubhaften Bekundungen des Zeugen nnn fest, dass der Zeuge nnn für die nnn und der Geschäftsführer der Beklagten den von der Beklagten vorgelegten Mietvertrag, der auf den 31. Januar 2003 datiert ist, und die Unterschriften beider trägt, gemeinsam in Anwesenheit des jeweils Anderen unterzeichnet haben. Es liegt daher ein Vertragsschluss unter Anwesenden vor, bei dem der Vertragsschluss durch Unterschriftsleistung wirksam wird.

Der Zeuge nnn hat glaubhaft bekundet, dass zwischen ihm als Vertreter der Vermieterseite und dem Geschäftsführer der Beklagten Herrn nnnn intensive Verhandlungen über den Inhalt eines neu abzuschließenden Mietvertrages geführt worden sind, nachdem die nnn die Mietverträge mit allen Mietern zum 31.12.2002 gekündigt hatte. Gegenstand der Verhandlungen war auch der Ausbau der Räume zum Betreiben eines Hotels durch die Beklagte, wobei die Herren nnn über deren Finanzberater nnn über den Stand der Verhandlungen informiert worden seien. Nachdem alle Konditionen ausgehandelt waren - so gab der Zeuge an -, veranlasste er die Erstellung des schriftlichen Mietvertrages. Der Zeuge bestätigte, dass das auf den 31.01.2003 datierte Mietvertragesexemplar, welches seine Unterschrift und die des Geschäftsführers der Beklagten trägt, von ihm stammt. Zwar konnte der Zeuge sich nicht mehr daran erinnern, ob die Unterschriften anlässlich einer Besprechung am 31. Januar 2003 in den Geschäftsräumen in der nnnnnnnnnn auf den Vertrag gesetzt worden waren. Er sagte aber wörtlich: " Eines kann ich allerdings mit Bestimmtheit sagen, nachdem wir, d.h. Herr nnnn und ich, alles besprochen haben, haben wir dann gemeinsam dieses geöste Exemplar unterschrieben." Danach steht für den Senat fest, dass die Unterschriften in Anwesenheit beider Verhandlungspartner geleistet worden sind, wobei es auf den genauen Zeitpunkt - ob am 31. Januar 2003 oder einem anderen Termin - nicht ankommt. Der Senat hat keinerlei Veranlassung, an der Glaubwürdigkeit des Zeugen zu zweifeln, vielmehr machte der Zeuge auf den Senat in jeder Hinsicht einen überzeugenden Eindruck. Der Zeuge hat seine Aussage sachlich und ruhig gemacht, ohne sich in Widersprüche zu verwickeln. Der Zeuge ist mit keiner der Parteien persönlich oder wirtschaftlich verbunden, so dass deswegen ein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits ausgeschlossen werden kann.

Soweit die Klägerin geltend macht, dass sie nicht im Besitz eines von der Beklagten unterschriebenen Exemplars der Vertragsurkunde sei, ist dies für die Wahrung der Schriftform unerheblich. Für die Wahrung der Schriftform genügt die Anfertigung einer von beiden Parteien unterschriebenen Urkunde, ohne dass es darauf ankommt, in wessen Besitz diese anschließend verbleibt (vgl. BGH Urteil vom 30. Juni 1999 - XII ZR 55/97- BGHZ 142, 158 = Grundeigentum 1999, 980 = NZM 1999, 761). Die Aushändigung der gegengezeichneten Urkunde ist nicht Teil des Formerfordernisses, sondern (gegebenenfalls) eine Frage des Zustandekommens des Vertrages (BGH Urteil vom 14.07.2004, - XII ZR 68/02 -, Grundeigentum 2004, 1163 = NJW 2004, 2962).

b)

Der Einhaltung der Schriftform steht - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nicht entgegen, dass der Vertrag nicht durch beide Mitarbeiter der Hausverwaltung unterzeichnet worden ist.

Für die Einhaltung der Schriftform ist es erforderlich, dass alle Vertragsparteien die Vertragsurkunde unterzeichnen. Dies ist vorliegend der Fall. Nach dem Mietvertrag war Vermieter die nnn nnnn nnnnnnnnnnnn mbH & Co. nnnnnnnnnnn .

Die nnn GmbH ist die Komplementärin, die persönlich haftende Gesellschafterin der KG. Die KG wird im Rechtsverkehr durch die GmbH vertreten. Für die GmbH handeln, auch soweit sie als persönlich haftende Gesellschafterin der KG für diese tätig wird, ihre gesetzlichen Vertreter, also die GmbH Geschäftsführer (Baumbach/Hopt, GmbH - Gesetz, 29. Auflage, Anh. § 177, Rdnr. 36). Der Mietvertrag ist vom Geschäftsführer der nnn GmbH nnnnnn unterzeichnet worden. Nach dem von der Beklagten vorgelegten Handelsregisterauszug ist nnnnnn alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der nnn GmbH. Entgegen der Annahme des Landgerichts hat nnnnnn nicht für die die Vermieterin vertretende Hausverwaltung unterzeichnet. Dies ergibt sich ohne Zweifel daraus, dass der Unterschrift von nnnnnn der Firmenstempel der Vermieterin beigefügt ist. Der Mietvertrag ist danach von der Vermieterin selbst - und nicht wie das Landgericht rechtsirrig angenommen hat - von einem Mitarbeiter der Vertreterin unterzeichnet worden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass im Rubrum des Mietvertrages aufgenommen ist, dass die nnn durch "Frau nnnnnnnnnn und Herrn nnnnnn , Hausverwaltung .. " vertreten wird. Denn dies schließt nicht aus, dass die Vermieterin selbst weiter handelt. Auf die vom Landgericht angeführte Rechtsprechung des BGH, wonach für die Einhaltung der Schriftform bei einer vermietenden GbR entweder alle Gesellschafter unterzeichnen müssen oder ein unterzeichnender Vertreter durch einen Vertreterzusatz kenntlich machen muss, dass er (auch) als solcher unterzeichnet, kommt es danach nicht an (vgl. BGH Urteil vom 16. Juli 2003 - XII ZR 65/02 -, NJW 2003,3035 = Grundeigentum 2003, 1489 = NZM 2003, 801; BGH Urteil vom 05. November 2003 - XII ZR 134/02 - NJW 2004, 1102 = GE 2004, 176; BGH Urteil vom 06. April 2005 - XII ZR 132/03 - NJW 2005, 2225 = NZM 2005, 502).

c)

Entgegen der Ansicht der Klägerin scheitert die Wahrung der Schriftform nicht daran, dass die Anlage "Grobe Kostenschätzung" und die Baubeschreibung nach der Behauptung der Klägerin nicht mit der Haupturkunde fest verbunden worden seien.

Der Schriftform des § 566 BGB ist dann Genüge getan, wenn sich die wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere Mietgegenstand, Mietzins sowie Dauer und Parteien des Mietverhältnisses - aus der Vertragsurkunde ergeben (vgl. BGH Urteil vom 18.Juni 1969 - VIII ZR 88/67 -, WM 1969, 920; BGH Urteil vom 30. Juni 1999 - XII ZR 55/97 -, NJW 1999, 2591 = NZM 1999, 761 = Grundeigentum 1999, 980; BGH Urteil vom 29. September 1999 - XII ZR 313/98 -, NJW 2000, 354 = NZM 2000, 36). Ob weitere Bestimmungen aufzunehmen sind, hängt vom Einzelfall ab. Sie müssen in die Urkunde aufgenommen werden, wenn sie nach dem Willen der Vertragsparteien wichtige Bestandteile des Vertrages sein sollen. Nur wenn die Parteien diese Essentialia nicht in den Mietvertrag selbst aufnehmen, sondern teilweise in andere Schriftstücke auslagern, so dass sich der Gesamtinhalt der mietvertraglichen Vereinbarungen erst aus dem Zusammenspiel dieser Bestimmungen ergibt, müssen die Vertragsparteien zur Wahrung der Urkundeneinheit die Zusammengehörigkeit dieser Schriftstücke in geeigneter Weise zweifelsfrei kenntlich machen (BGHZ 40, 255; BGH Urteil vom 30. Juni 1999 - XII ZR 55/97 -, a.a.O.). Der Schriftform bedürfen hingegen nicht auch solche Abreden, die für den Inhalt des Vertrages, auf denen sich die Parteien geeinigt haben, von nur untergeordneter Bedeutung sind (BGH Urteil vom 30.06.1999 - XII ZR 55/97 -, a.a.O., vgl. Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Auflage, Rdnr. 110). Es kann für die Entscheidung dahingestellt bleiben, ob die " Grobe Kostenschätzung " und die "Baubeschreibung" (bestehend aus zwei Blättern) solche wesentlichen Vertragsbestandteile waren und deswegen eine Urkundeneinheit herzustellen war. Der Senat sieht es aufgrund der glaubhaften Bekundungen des Zeugen nnn als erwiesen an, dass bei Unterzeichnung des Vertrages beide Anlagen vorgelegen haben. Der Zeuge verfügte nach seinen Unterlagen über eine Kopie des Vertrages, dem sowohl die "Grobe Kostenschätzung" als auch die Baubeschreibung von zwei Seiten beigefügt waren. Der Zeuge gab an, dass die ihm vorliegende Kopie alle Regelungen enthält, die die Parteien geschlossen haben. Der Zeuge nnn sagte weiter aus, dass er den Vertrag nicht unterzeichnet hätte, wenn die zwei Seiten der Baubeschreibung gefehlt hätten. Danach steht für den Senat fest, dass bei Unterzeichnung des Vertrages sowohl die Baubeschreibung als auch die Kostenschätzung vorgelegen haben und damit Gegenstand der schriftlichen Vereinbarung geworden sind.

4.

Das Mietverhältnis der Parteien ist durch die außerordentlichen Kündigungen der Klägerin vom 19. Mai 2005 und der in den Schriftsätzen vom 31. Mai 2006 und vom 21. Juli 2006 erklärten außerordentlichen Kündigungen nicht beendet worden.

a) Kündigung vom 19. Mai 2005

Der Klägerin zu 3) steht ein Recht zur fristlosen Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Ziff. 3 BGB wegen Verzuges mit Mietzahlungen nicht zu. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte mit Mietzahlungen in rechtlich relevanter Höhe in Verzug geraten ist. Nach § 4 Ziff. 4.1 des Mietvertrages war die Beklagte verpflichtet, Mietzins von 6.200,00 EUR nach Abschluss der Modernisierungsarbeiten zu zahlen. Ferner ist in § 4 Ziff. 4.5 geregelt, dass der Mietzins bis zum Abschluss der Modernisierungsarbeiten 2.641,33 EUR betragen soll. Unstreitig enthält die mietvertragliche Regelung die handschriftliche Ergänzung "längstens zum 31.12.03 2.000,-". Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass einvernehmlich eine Herabsetzung von 2.641,33 EUR auf 2.000,00 EUR erfolgt ist. Soweit die Klägerin der Ansicht ist, dass der handschriftliche Zusatz bedeute, dass der geringere Mietzins nur bis zum 31.12.2003 zu zahlen sei, ist dies aber nicht mit der Regelung in § 4 Ziff. 4.1 in Einklang zu bringen, wonach der Mietzins von 6.200,00 EUR erst nach Abschluss der Modernisierungsarbeiten geschuldet sein soll. Die Vertragsparteien sind seinerzeit offenbar davon ausgegangen, dass die Modernisierungsarbeiten bis zum 31.12.2003 abgeschlossen sein würden, so dass danach der höhere Mietzins zu zahlen gewesen wäre. Nach unbestrittenem Vortrag der Beklagten sind aber die Modernisierungsarbeiten durch die nnn - dessen Umfang zwischen den Parteien streitig ist - nicht beendet worden. Dies geht zu Lasten des Vermieters, hier nunmehr der Klägerin. Der Vertrag ist nach Sinn und Zweck ergänzend dahin auszulegen, dass die Beklagte den Mietzins von 6.200,00 EUR erst schuldet, wenn die Modernisierungsarbeiten abgeschlossen sind.

Soweit die Klägerin die Kündigung weiter darauf stützt, dass die Beklagte diverse Bauarbeiten ohne Genehmigung durchführt, ist auch insoweit ein Grund zur fristlosen Kündigung gemäß § 543 Abs. 1 BGB bisher nicht ausreichend dargetan. Die Klägerin hat nicht im Einzelnen vorgetragen, welche Arbeiten genau durch die Beklagte ohne Genehmigung ausgeführt worden sein sollen. Nach den Bekundungen des Zeugen nnn ging es bei den Vertragsverhandlungen insbesondere auch um die Arbeiten, die die Beklagte auf eigene Kosten ausführen sollte. Die Klägerin hätte daher ganz konkret vortragen müssen, welche Bauarbeiten die Beklagten - entgegen der vertraglichen Festlegungen - "eigenmächtig" ausgeführt haben soll. Offenbar hat die Vermieterin mit der Ausführung von Modernisierungsarbeiten - so wie sie sich aus der Anlage "Grobe Kostenschätzung" ergeben - begonnen und diese nicht zu Ende geführt. Dies ergibt sich aus dem zwischen der Beklagten und der Klägerin geführten Schriftverkehr. So ergibt sich aus den Schreiben der Beklagten vom 22. Februar 2004 an die Klägerin, dass Dacharbeiten und Fassadenarbeiten durch die Klägerin unvollständig ausgeführt wurden. Nach dem Schreiben der Beklagten vom 20. April 2004 sind Fenstereinbauten und andere Arbeiten begonnen, aber nicht beendet worden. Offenbar sind weitere Arbeiten in Abstimmung beider Parteien ausgeführt worden. Dies lässt sich dem Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 04. Oktober 2004 entnehmen, wonach es Baubesprechungen zur Abstimmung der Arbeiten gegeben hat. Aus dem Schreiben der Beklagten vom 02. November 2004 ergibt sich, dass die Beklagten im Einvernehmen mit der Klägerin bestimmte Firmen beauftragt hat. Bisher reicht der Vortrag zu angeblich nicht berechtigten Baumaßnahmen der Beklagten nicht aus.

b) Kündigung vom 31. Mai 2006 und vom 21.Juli 2006

Die Klägerin macht geltend, dass die Beklagte vorgetragen habe, dass der Originalmietvertrag einschließlich der Anlage "Grobe Kostenschätzung" körperlich (durch Ösung) von den damaligen Vertragsparteien verbunden worden sein soll und dieser Vortrag nicht der Wahrheit entspreche. Dies will die Klägerin aus der Beschaffenheit der vorlegten Unterlagen herleiten. Sie trägt hier vor, dass bei einer körperlichen Verbindung des Originalmietvertrages bestimmte Teile bei der Fertigung von Kopien nicht sichtbar wären. Die Beklagte hat hierzu aber eine plausible Erklärung gegeben, nämlich, dass sie auch noch über ein nicht "geöstes" "Exemplar" verfügte. Der Vortrag der Klägerin ist daher unerheblich, wobei dahin gestellt bleiben kann, ob dies eine außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände überhaupt gerechtfertigt hätte.

Soweit die Klägerin die weitere fristlose Kündigung darauf stützt, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Darlegung des Wertes der Grundstücke für die Sicherheitsleistung das Gutachten manipuliert habe, trifft dies nicht zu. Die Beklagte hat ein Wertgutachten (Anlage VII) eingereicht, welches auf einer von der Beklagten eingeholten Wertermittlung der Immobiliensachverständigengesellschaft Immobiliengutachten nnnnn basiert. Soweit die Klägerin geltend macht, dass das "Wertgutachten" der Beklagten Auslassungen gegenüber dem anderen Gutachten enthält und daher manipuliert sei, ist dies nicht nachvollziehbar.

B.

Die in der Berufungsinstanz erweiterte Klage, die zugleich eine Klageänderung beinhaltet, ist unzulässig.

Die Klägerin stützt die Räumungsklage auch auf die in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 21. November 2003 erklärte Kündigung. Hierin liegt eine Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO vor (Bub/Treier/Fischer, VIII, Rdnr. 50; Koch in Beierlein/Kinne/Koch/Stackmann/Zimmermann, Der Mietprozess, 2006; II, Rdnr. 89). Die Klageänderung ist unzulässig.

Eine Klageänderung in der Berufungsinstanz ist nach § 533 ZPO zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und - als zusätzliche Voraussetzung - diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Für die Frage, ob Sachdienlichkeit vorliegt, kommt es allein darauf an, ob und inwieweit die Zulassung geeignet ist, den Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits auszuräumen und weiteren Rechtsstreitigkeiten vermieden werden (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 25. Auflage, § 533 ZPO, Rdnr. 6). Durch die Zulassung kann vorliegend zwar ein weiterer Rechtsstreit vermieden werden. Die in der Berufungsinstanz zusätzlich zu prüfende Voraussetzung ist jedoch nicht gegeben. Denn der Senat hat nicht sämtliche Tatsachen, die für die Prüfung der Wirksamkeit der neuen Kündigung maßgeblich sind, auch bei seiner Entscheidung über die Berufung zugrunde zu legen. Die ergibt sich aus Folgendem:

Die Klägerin hat das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzuges mit der Begründung gekündigt, dass die Beklagte für die Monate Oktober und November 2006 keinen Mietzins gezahlt hat ( § 543 Abs. 2 Nr. 3 a BGB). Es kann nicht ohne weitere Sachaufklärung über die von der Beklagten behaupteten Mängel der Mietsache festgestellt werden, ob die Beklagte mit der Zahlung von Mietzins in Verzug war.

Die Beklagte war insoweit nicht zur Zahlung von Mietzins verpflichtet, als ihr der Gebrauch an den Mieträumen infolge der Zwangsräumung entzogen worden ist. Es liegt ein Fall der vom Schuldner des Gebrauchsgewährsanspruchs zu vertretenen Unmöglichkeit der Erfüllung vor (§ 275 Abs. 1 BGB). In diesem Fall wird der Mieter als Gläubiger des Gebrauchsgewährsanspruchs von der Leistung des Mietzinses frei ( § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB). Zwar ist die Beklagte von der Bezahlung des Mietzinses nicht in vollem Umfange befreit, weil unstreitig (zumindest) fünf Räume im ersten Obergeschoss nicht geräumt worden sind. Diese Räume werden vom Geschäftsführer der Beklagten und dessen Familie als Wohnung genutzt. Die Beklagte blieb deswegen zur Zahlung insoweit verpflichtet, als ihr der Gebrauch weiterhin gewährt wurde. Die Gebrauchsgewährung erfolgte auch gegenüber der Beklagten, weil ihr infolge des Mietvertrages der Besitz an den Räumen eingeräumt worden ist. Dass die Beklagte die Räume an ihren Geschäftsführer zur Nutzung überlassen hat, ändert nichts an ihrem (mittelbaren) Besitz und der damit erfolgten Gebrauchsgewährung. Die Beklagte war demnach (zunächst) verpflichtet, den auf die noch genutzten Räume entfallenen Mietzins zu entrichten. Der anteilige Mietzins kann aber gemindert sein. Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, dass das Mietobjekt diverse Mängel aufweist (vgl. Schriftsätze vom 20. Oktober 2005 und 17. Februar 2006). Diese Mängel sind sämtlichst streitig und bedürfen weiterer Sachaufklärung dazu, inwieweit eine Gebrauchsbeeinträchtigung der von der Beklagten noch innegehaltenen Räume vorliegt. Der Beklagten könnte ein Mietminderungsrecht und auch ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Mängelbeseitigung zustehen. Dies sind streitige Tatsachen, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung nicht gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legen hat, weil es für die Entscheidung über die Berufung hierauf nicht ankommt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO).

Ende der Entscheidung

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