Judicialis Rechtsprechung

Geschäftsnummer: 8 U 66/05

verkündet am: 28.11.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 28.11.2005 durch die Richterin am Kammergericht Dr. Henkel als Einzelrichterin

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 15. März 2005 verkündete Urteil der Abteilung 4 C des Amtsgerichts Schöneberg teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 411,69 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 5. März 2004 zuzahlen.

Es wird festgestellt, dass die Klage in Höhe eines Teilbetrages von weiteren 300,00 EUR in der Hauptsache erledigt ist."

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 4/5 und der Beklagte 1/5 zu tragen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in der Berufungsinstanz haben die Klägerin 7/9 und der Beklagte 2/9 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.

I.

Die Berufung ist zulässig.

Nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 b GVG sind die Oberlandesgerichte zuständig für die Verhandlung und Entscheidung über die Berufung gegen Entscheidungen der Amtsgerichte in Streitigkeiten über Ansprüche, die von oder gegen eine Person erhoben werden, die ihren allgemeinen Gerichtsstand im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit in erster Instanz außerhalb des Geltungsbereiches des Gerichtsverfassungsgesetzes hatte. Die Klägerin hatte im Zeitpunkt der Klageerhebung, dem 04. März 2004, ihren ständigen Wohnsitz außerhalb der Bundesrepublik Deutschland. Dies hat die Klägerin durch Vorlage eines Auszuges aus dem Melderegister des Staates Israel nebst Übersetzung eines bei den Berliner Gerichten zugelassenen Dolmetschers ausreichend dargelegt.

Soweit der Beklagte die Bevollmächtigung der Hausverwaltung K. bestritten hat (§ 88 Abs. 1 ZPO), hat die Klägerin die Hausverwaltervollmacht vom 20. August 1992 vorgelegt. Danach hat die Klägerin die Hausverwaltung bezüglich des Grundstücks K straße 7 in Berlin mit der "außergerichtlichen und gerichtlichen Vertretung in allen Angelegenheiten und Prozessen, welche mit der Hausverwaltung und der Wahrung der Rechte aus den Miet- und Pachtverträgen und den Beziehungen zu den Mieters und Pächtern in irgendeiner Weise zusammenhängen", beauftragt. Die Klägerin hat der Hausverwaltung K damit eine umfassende Vollmacht zur Prozessführung in ihrem Namen erteilt (§ 81 ZPO). Die Klage und die Berufung sind zulässig.

II.

Die Berufung ist nur zu einem geringen Teil begründet. Die Klägerin kann vom Beklagten rückständigen Mietzins für März 2004 in Höhe von insgesamt 411,69 EUR verlangen (§ 535 Abs.2 BGB). Ferner war festzustellen, dass die Klage in Höhe eines Teilbetrages von weiteren 300,00 EUR in der Hauptsache erledigt ist. Der weitergehende Anspruch ist unbegründet.

1. a) Zutreffend ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass eine wirksame Erhöhung des Gewerbezuschlags von 317,00 EUR auf 407,00 EUR durch das Schreiben der Klägerin vom 09. April 2004 nicht erfolgt ist. Die dagegen mit der Berufung erhobenen Einwände greifen nicht durch.

Nach der Anlage zum Mietvertrag vom 13. November 1985 haben die Parteien vereinbart, dass ein Gewerbezuschlag von monatlich DM 450,00 zu zahlen ist. Weiter heißt es in der Vereinbarung: "Eine spätere evtl. Anhebung des Gewerbezuschlags soll sich an dem Verhältnis einer Änderung der Kaltmiete lt. § 3 des Mietvertrages (derzeit DM 1.077,-) orientieren." Eine Erhöhung des Gewerbezuschlags ist dann möglich, wenn der Mietvertrag - wie hier - eine entsprechende Erhöhungsklausel enthält. Zwar trifft es zu, wie die Klägerin mit der Berufung geltend macht, dass der Zuschlag ohne Einhaltung der besonderen Voraussetzungen der §§ 557 ff. BGB erhöht werden kann (Blank/Börstinghaus, Mietrecht, 2. Auflage, § 535 BGB, Rdnr. 397) Überwiegt nämlich trotz gewerblicher Nutzung die Wohnraumnutzung und enthält der Mietvertrag eine Regelung, wonach bei Nutzung zu anderen als Wohnzwecken ein vom Vermieter festzusetzender Gewerbezuschlag zu zahlen ist, dann wird dieser Zuschlag nicht Teil des Mietzinses (Schmidt/Futterer/Blank, Mietrecht , 8. Auflage, § 535 BGB, Rdnr. 246; Bay ObLG RE vom 25. März 1986 - RE Miet 4/85 - GE 1986,605 ).

Dies ändert aber nichts daran, dass der Vermieter den konkreten Erhöhungsbetrag gegenüber dem Mieter nachvollziehbar berechnen und erläutern muss. Diesen Anforderungen genügt das Schreiben der Klägerin vom 09. April 2002 nicht. Dieses Schreiben enthält die "Mitteilung über eine Betriebskostenveränderung der Wohnräume" gemäß § 560 BGB. Danach werden die seit dem 01.März 2002 veränderten Betriebskosten umgelegt und die neue Miete ab 01. Mai 2002 mit 975,00 EUR berechnet. Weiter enthält dieses Schreiben einen handschriftlichen Zusatz "zuzüglich Zuschlag 407,-" . Dieser Zusatz enthält zum einen bereits keinen Hinweis darauf, dass es sich um den Gewerbezuschlag handeln soll. Nach dem in diesem Schreiben genannten "Betreff " bezieht sich das Schreiben nur auf die Erhöhung der Betriebskosten für die Wohnräume. Zum anderen wird auch die Höhe des verlangten Zuschlags nicht berechnet und erläutert. Damit liegt keine wirksame Erhöhungserklärung vor (vgl. so auch Urteil des Landgerichts Berlin vom 14. Mai 2004 - 63 S 413/03 - für die weitere vom Beklagten angemietete Wohnung im 2. Obergeschoss).

b) Zu Recht macht die Klägerin aber mit der Berufung geltend, dass das Amtsgericht nicht den vollen Differenzbetrag zwischen dem Gewerbezuschlag von 407,00 EUR und 317,00 EUR von jeweils 90,00 EUR für die beiden Monate Februar und März 2004 in Abzug hätte bringen dürfen. Vielmehr stand der Klägerin ein weiteren Betrag für jeden Monat von 64,50 EUR zu.

Zwar handelt es sich entgegen der mit der Berufung vertretenen Ansicht bei dem Gewerbezuschlag - wie ausgeführt - nicht um einen Teil des einheitlichen Mietzinses (Schmidt/Futter/Blank, a.a.O, Rdnr. 246; Bay OLG RE vom 25.März 1986 - RE Miet 4/85 -, a.a.O.). Daher bedurfte es durchaus einer Erklärung der Klägerin, welche Beträge genau sie mit der Klage geltend macht. Die Klägerin hatte die Klageforderung nämlich zunächst ausgehend von einer Grundmiete von 975,00 EUR und einem Gewerbezuschlag von 407,00 EUR unter Berücksichtigung der erfolgten Zahlungen berechnet.

Jedoch ergibt sich aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 03. Januar 2005, dass sie ihren Zahlungsanspruch - zumindest hilfsweise - auch darauf gestützt hat, dass durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 26. April 2004 (AZ: 16 C 463/03), bestätigt durch Urteil des Landgerichts vom 12. November 2004 (AZ: 63 S 231/04), eine wirksame Erhöhung des Grundmietzinses auf 1.039,50 EUR zuzüglich Gewerbezuschlag von 317,00 EUR festgestellt worden war und der monatlich geschuldete Betrag insgesamt 1.365,50 EUR beträgt. Dem steht auch die Erklärung der Klägerin, dass sie sich eine Erweiterung der Klage wegen des Differenzbetrages zu der der Klage zugrunde liegenden Berechnung von 1.382,00 EUR ausdrücklich vorbehalte, nicht entgegen. Denn die Klägerin hat nunmehr klargestellt, dass sich diese Erklärung auf die Differenz zur zwischenzeitlich gerichtlich festgestellten Gesamtmiete bezogen hat. Bezüglich dieser nicht eindeutigen Erklärung der Klägerin hätte das Amtsgericht in Erfüllung seiner Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO auf eine Klarstellung hinwirken müssen.

2. Zutreffend ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte gegen die Mietzinsforderung mit dem Anspruch auf Schadensersatz wegen der Wartungskosten der Gastherme aufrechnen konnte. Der Aufrechnung steht auch die vertragliche Regelung in § 8 des Mietvertrages nicht entgegen, wonach der Mieter gegenüber Mietforderungen mit Gegenforderungen nur aufrechnen kann, wenn er seine Absicht dem Vermieter mindestens einen Monat vor der Fälligkeit der Miete schriftlich angezeigt hat. Denn diese Klausel ist wegen des Zusammentreffens mit der Vorfälligkeitsklausel in § 4 des Mietvertrages unwirksam (vgl. Schach/Kinne/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 4. Auflage, § 556 b BGB, Rdnr. 4; Schmidt/Futterer/Blank, a.a.O., § 556 b BGB, Rdnr. 23; BGH GE 1995,40; Landgericht Berlin GE 1995,757; Kinne GE 1998,216; Gellwitzki WuM 1998,198). Der Beklagte konnte daher gegen die Mietzinsforderung von Februar 2004 auch ohne Einhaltung der Monatsfrist aufrechnen.

Dem Beklagten stehen die Wartungskosten gegen die Klägerin zu, weil durch die Klauseln in § 5 Nr. 8 des Mietvertrages in Verbindung mit der Anlage zum Mietvertrag diese Kosten nicht wirksam auf den Mieter abgewälzt worden sind. Dies hat das Amtsgericht aus zutreffenden Gründen angenommen. Die dagegen mit der Berufung vorgebrachten Einwände greifen nicht. Soweit die Klägerin geltend macht, dass das Amtsgericht von einem unzutreffenden Wortlaut der Klausel ausgegangen sei, hat sie übersehen, dass zwar in § 5 Nr. 8 des Mietvertrages nicht von Reparaturkosten die Rede ist. Hierzu verhält sich aber die weitergehende Regelung in der Anlage zum Mietvertrag, wonach "Betriebs- und Wartungskosten, insbesondere anfallende Reparaturkosten" zu Lasten des Mieters gehen sollen. Eine Wartungsklausel, wonach der Mieter verpflichtet ist, Elektro- und Gasgeräte jährlich auf eigene Kosten durch eine Fachfirma warten zu lassen, sind nach der Rechtsprechung des BGH (WuM 1991,381) dann unwirksam, wenn eine Kostenbegrenzung nicht vorgenommen ist. Im Übrigen bestehen auch deswegen Bedenken gegen derartige Klauseln, weil es sich nicht um Kleinreparaturen an Gegenständen handelt, die dem häufigen Zugriff des Mieters ausgesetzt sind (LG Berlin, GE 1993,161; vgl. Schach/Kinne/Bieber, a.a.O., § 535 BGB, Rdnr. 81).

3. a) Die Erledigung der Hauptsache hinsichtlich eines Teilbetrags von 300,00 EUR war festzustellen, da die Klage auf rückständigen Mietzins ursprünglich begründet war und der Zahlungsanspruch der Klägerin erst durch die Zahlung am 23. Juli 2004 im Laufe des Rechtsstreits befriedigt worden ist.

b) Ohne Erfolg macht die Klägerin mit der Berufung geltend, dass das Amtsgericht die Zahlung in Höhe von 1.265,88 EUR vom 05. August 2004 nicht auf die Klageforderung hätte verrechnen dürfen. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das Amtsgericht liegt nicht vor. Der Beklagte hat bereits mit Schriftsatz vom 21. Januar 2005 vorgetragen, dass er für die Wohnung im ersten Obergeschoss auf den Mietzins für Februar und März 2004 - neben den unstreitigen Zahlungen von 411,50 EUR und 226,94 EUR - durch Überweisung vom 23. Juli 2004 300,00 EUR und am 05. August 2004 1.265,88 EUR gezahlt hat. Dieser Schriftsatz ist der Klägerin mit gerichtlicher Verfügung vom 02. Februar 2005 übersandt worden. Der Schriftsatz ist der Klägerin damit unter Einhaltung der Frist des § 132 ZPO, wonach ein vorbereitender Schriftsatz mit neuem Vorbringen dem Gegner mindestens eine Woche vor der mündlichen Verhandlung zugestellt werden muss, übermittelt worden. Die Klägerin hat sich hierzu aber bis zur mündlichen Verhandlung am 22. Februar 2005 nicht erklärt, so dass der Vortrag des Beklagten vom Amtsgericht zu Recht als unstreitig angesehen worden ist. Das Amtsgericht war auch nicht verpflichtet, der Klägerin eine weitere Erklärungsfrist zu gewähren. Eine solche ist gemäß § 283 ZPO nur dann zu gewähren, wenn die Partei sich in der mündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners deswegen nicht erklären kann, weil es ihr nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist. Dies war aber nicht der Fall. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, dass der Beklagte erst in der mündlichen Verhandlung die Kontoauszüge vorgelegt habe und sich erst hieraus ergeben habe, auf welche der beiden Mietverhältnisse die Zahlungen zu verrechnen seien und ob eine Tilgungsbestimmung vorgenommen worden sei, kam es darauf nicht maßgeblich an. Denn der Beklagte hatte bereits im Schriftsatz vom 21.Januar 2005 vorgetragen, worauf die Zahlungen zu verrechnen waren, dass er nämlich diese beiden Beträge auf den noch offenen Mietzins Februar und März 2004 für diese Wohnung gezahlt hat. Gegenstand dieses Rechtsstreits sind nur Forderungen bezüglich des Mietverhältnisses über die Wohnung im ersten Obergeschoss, so dass der Vortrag gemäß Schriftsatz vom 21. Januar 2005 sich auch nur hierauf beziehen konnte. Eines Nachweises durch Vorlage der Kontoauszüge bedurfte es solange nicht, solange die Klägerin diesem Vortrag nicht entgegengetreten war. Das Amtsgericht war nicht verpflichtet aufgrund des nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatzes der Klägerin vom 07. März 2005 die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO wiederzueröffnen. Denn ein Fall der Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäß § 156 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO lag nicht vor, weil der Klägerin der maßgebliche Vortrag des Beklagten vor dem Termin rechtzeitig bekannt gegeben worden ist und die Klägerin ausreichend Gelegenheit hatte, sich vor dem Termin hierzu zu erklären.

Es ergibt sich danach folgende Berechnung:

Ferner sind die beiden Zahlungen von 300,00 EUR vom 23. Juli 2004 und 1.265,88 EUR vom 05. August 2004 abzuziehen. Dabei sind die Zahlungen gemäß § 366 Abs. 2 BGB zunächst auf den älteren Rückstand von Februar 2004 zu verrechnen, so dass für März 2004 noch ein zu verrechnendes Guthaben von 717,87 EUR verblieb (300,00 EUR + 1.265,88 EUR = 1.565,88 EUR abzüglich 848,01 EUR). Der Anspruch der Klägerin für den Monat März 2004 besteht danach noch in Höhe von 411,69 EUR (1.129,56 EUR abzüglich 717,87 EUR).

Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 286,288 ZPO.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711,713 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 1und 2 ZPO).

Ende der Entscheidung