Judicialis Rechtsprechung

08.05.2003

Geschäftsnummer: 8 U 68/03

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 8. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber, die Richterin am Kammergericht Spiegel und den Richter am Kammergericht Dr. Müther beschlossen:

Tenor:

1. Die Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

2. Der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens wird auf 60.000 EUR festgesetzt.

Gründe:

I. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit im Termin vom 8. Mai 2003 in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen gemäß § 91a Absatz 1 Satz 1 ZPO zu entscheiden. § 91a ZPO findet auch im einstweiligen Verfügungsverfahren Anwendung (vgl. OLG Frankfurt OLGZ 1994, 92; OLG Hamm, MDR 1979, 407; Baumbach/Lauterbach, ZPO, 61. Aufl., § 91a Rn. 6).

Unter Anwendung des genannten Maßstabs sind die Kosten entsprechend § 91 Absatz 1 Satz 1 ZPO der Verfügungsbeklagten (im Folgenden Beklagte) aufzuerlegen, weil diese aller Wahrscheinlichkeit unterlegen wäre. Denn auf die zulässige Berufung der Verfügungskläger (im Folgenden Kläger) hin, wäre das landgerichtliche Urteil aufzuheben gewesen, wenn die Mieträume nicht bereits an den Konkurrenten überlassen worden oder die Kläger ihren Antrag unter Berücksichtigung dieses Umstands umgestellt hätten.

II. Bedenken gegen die Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sind nicht ersichtlich. Der notwendige Verfügungsgrund folgte aus der besonderen - nicht bestrittenen, jedenfalls aber ohne weiteres ersichtlichen - wirtschaftlichen Beeinträchtigung der Verfügungskläger aus der Konkurrenztätigkeit, die einen Verweis auf ein Hauptsacheverfahren ausschließt.

III. Der ursprüngliche Antrag war auch zunächst begründet, weil die Beklagte nach § 15 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrages zur Gewährung eines Konkurrenzschutzes verpflichtet ist.

1. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte unter Umständen eine Durchsetzung der Verpflichtung des Konkurrenzschutzes gegenüber ihrem Mieter und dessen Untermieter unmöglich ist. Selbst wenn die Beklagte aufgrund des mit dem neuen Mieter abgeschlossenen Vertrages keine rechtliche Möglichkeit auf Durchsetzung der gegenüber den Kläger hat, ist die Leistung nicht als unmöglich anzusehen (vgl. BGH, NJW 1974, 2317, 2318; Senat, Urteil v. 17. Januar 2002, 8 U 353/01, S. 3 der UA).

2. Es liegt ein Verstoß gegen den Konkurrenzschutz vor.

Insoweit kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass bereits vor der jetzigen Vermietung ein unter die Klausel fallendes Konkurrenzverhältnis etwa durch die "Fussballgaststätte" oder einen Imbiß mit arabischem Essen vorlag. Denn insoweit fand die Klausel schon nach ihrem Wortlaut keine Anwendung, vgl. § 15 Ziffer 2 Satz 2 des Vertrags. Dieser Prioritätsgrundsatz entspricht im Übrigen der Rechtsprechung zum vertragsimmanenten Konkurrenzschutz (vgl. Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III Rn. 1243) und entspricht der Auslegung von Konkurrenzschutzklauseln, die diese Einschränkung nicht ausdrücklich vorsehen (vgl. LG Köln, WuM 1990, 379; Bub/Treier/Kraemer, aaO, III Rn. 1255).

Dem steht auch nicht die von dem Beklagtenvertreter im Termin dargelegte Auslegung des Begriffes "Branche" in § 15 Ziffer 2 Satz 2 des Vertrages entgegen. Selbst wenn man diesen Begriff dahin versteht, dass damit die Fast-Food- oder Schnellimbiß-Branche schlechthin gemeint ist, ändert dies an einem Verstoß gegen den vertraglich gewährten Konkurrenzschutz nicht. Denn es bleibt weiterhin die Möglichkeit diesen Begriff auch dahin zu verstehen, dass damit die jeweilige spezielle Fast-Food-Branche, also Imbiße mit chinesischem, italienischem oder arabischen Essen gemeint ist. Denn dies würde aus der Sicht eines objektiven Empfängerhorizontes bei verständiger Würdigung deshalb naheliegen, weil dem Mieter sonst zunächst überhaupt kein Konkurrenzschutz zustand, weil bereits andere Anbieter zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorhanden waren. Dann aber kann sich die Beklagte auf die von ihr vorgetragene Auslegung nach § 5 AGBG a.F. (§ 305c Absatz 2 BGB n.F.), der auch im kaufmännischen Verkehr Anwendung findet, nicht berufen, weil sie Verwender des vorformulierten Vertrages ist.

Die von "Burger King" aufgenommene Geschäftstätigkeit widerspricht auch dem Konkurrenzschutz. Zu Recht weisen die Kläger insoweit darauf hin, dass die vom Landgericht vorgenommene Auslegung hinsichtlich der prägend angebotenen Waren "Currywurst" auf der einen und "Hamburger" auf der anderen Seite unzureichend ist, weil die Kläger eben auch "Hamburger" anbieten und nach § 1 des Vertrages auch anbieten dürfen. Dass "Hamburger" dort bei der Sortimentsumschreibung nicht ausdrücklich aufgeführt sind, ändert daran nichts. Denn es handelt sich um eine offene Aufzählung wie sich durch die Angabe u.ä. nach dem Wort Schaschlik ergibt. Die Erstreckung des Warenangebotes auf "Hamburger" wird auch nicht durch den Hinweis darauf ausgeschlossen, dass die Kläger das Sortiment für einen deutschen Imbiss anbieten dürfen. Denn darunter fallen auch "Hamburger", die allerdings nicht in der für amerikanische Fast-Food Ketten typischen Art und Weise in verschiedenen Arten angeboten zu werden pflegen.

Darüber hinaus wird durch den ausdrücklich vereinbarten Konkurrenzschutz auch der Wettbewerb in Nebenartikeln erfasst (vgl. BGH, ZMR 1985, 374; dazu Bub/Treier/Kraemer, aaO, III Rn. 1255), so dass es nicht darauf ankommt, in welchem Umfang die Kläger oder Burger King Umsätze im Bereich "Pommes frites" erzielen.

Ende der Entscheidung